从法律选择方法变革看国际私法的发展趋势

李 慧

(苏州大学王健法学院，苏州 215021)

国际私法是在解决国际范围内不同法律体系间的民商事法律冲突的基础上发展起来的。为了解决这些法律冲突，就要进行相应的法律选择，进而才能确定所适用的准据法。法律选择方法正是为这一法律选择的运作过程提供各种具体途径，以达到国际私法解决法律冲突的目的。因此，法律选择方法自身的变革也会对国际私法的发展造成一定的影响。

一、传统的国际私法法律选择方法

传统的国际私法法律选择方法起初是一种仅依法律规则的性质进行法律选择的单边主义方法，起源于13世纪意大利巴托鲁斯的“法则区别说”。该学说主张从法则本身性质入手，把法律规则划分为物的法则、人的法则和混合法则来分别确定其自身的效力范围。后来经法国和荷兰等国学者的发展，“国际礼让说”和“本地法说”也相继产生。纵观这些学说，都是为了解决外国法的域外效力及其适用的问题，以提供可以进行法律选择的机会。在处理涉外民商事法律关系时，考虑它所涉及的内国法和外国法究竟是强行法还是任意法，是属地法还是属人法，然后再决定适用哪一国的法律［1］。这一阶段的法律选择方法表现为在不同法域之间调整法律冲突，通过区别法律的性质来判断法律的效力范围，进而决定法律的选择，它是通过分析法律本身的性质来分配立法管辖权［2］。这种单边主义的法律选择方法特别强调主权和法律的属地性，本质上都强调适用法院地法。

直到19世纪，萨维尼提出“法律关系本座说”，建立了相应的连接点选择方法，传统多边主义法律选择方法开始出现，后来经比尔的“既得权”理论有所发展。这是多采用一些固定的、客观的连接点来选择法律的方法，其强调法律适用的确定性和可预见性，也是一种管辖权的选择方法。多边主义法律选择方法从涉外民事关系入手，通过分析某个或某类涉外民事关系与地域之间的联系，最终确定应当适用的某个地域的实体法。具体地说，它指通过不同的连接点将各类国际民商事法律关系“场所化”或者“分配到”特定国家或者地区的法域之中，最后适用该特定国家或地区的法律规定［3］。由于依此种方法进行法律关系的划分，最后采用的冲突规范就只有单一且固定的连接点，从而只能适用特定的准据法，就保证了法律适用的一致性、稳定，同时又增加了法律选择的可预见性。但是其只注重形式正义的做法，不可避免地忽视了法律适用结果，难以实现具体案件的公平和实质正义。因此，在这种僵化和机械的仅对国际民商事的法律解决的管辖权进行分配的传统法律选择方法不再符合现实的需要时，现代的以追求实质正义为目标的法律选择方法便应运而生。

二、现代的国际私法法律选择方法

20世即60年代，美国兴起了冲突法革命，其核心就是法律选择方法的改革。这次冲突法革命为现代法律选择方法提供了理论学说，主要有:“最密切联系原则”和“政府利益分析说”、“结果选择说”等，在这些理论的指导下产生了相应的法律选择方法，包括依最密切的联系原则进行选择、依政府利益分析进行选择、规则选择方法、当事人的意思自治、比较损害方法进行选择等。这些方法是新型的追求实质正义的多边主义的选择方法，主张抛弃传统国际私法中机械僵硬的法律选择方法，而代之以更灵活、更具有弹性的法律选择方法来援引法律。它不同于传统的仅依法律关系的性质决定法律选择的多边主义方法，其否定了固化且唯一的连结点，更倾向于采用如最密切联系原则、政府利益分析、结果选择、当事人的意思自治等灵活方式进行法律选择。这种选择方法侧重结合弹性因素进而考虑个案的具体情况，使法官的自由裁量权在法律选择中得到充分发挥，有助于实现个案的公平公正和最切实际的判决。如在众多的现代法律选择方法中，最重要的“最密切联系原则”影响下的法律选择方法，就是以联系程度为出发点，主张使用灵活的富有弹性的法律分析方法来进行法律选择。在此过程中，法官被赋予选择法律的自由裁量权，能够结合涉外民商事案件的具体情况，综合考虑各相关因素，并对其重要程度做出准确的质与量的分析，从而确定和适用与该涉外民商事关系有最真实联系的法律。这样便可以具体案件具体分析，实现最终结果的正义，即实质正义的目标。

现代的法律选择方法相较于传统的无疑是一种很大的进步，但也很可能出现一些矫枉过正的偏见:如在法律选择问题上完全抛弃冲突规范，否定固化连结点的指引作用，一味扩大法官自由裁量权的范围，损及法律确定性的情况等。因此，为应对这些问题，主张传统“规则”与现代“方法”相结合或在“方法”的框架内发展现代冲突“规则”的学说则有渐成主流之势［4］。国际私法的法律选择方法较之前又有了一些新的发展，具体表现为:使冲突规范和法律分析方法相结合，对硬性冲突规范进行软化处理，使其日趋灵活化，以便法官在适用冲突规范时能够在两个或两个以上的法律之间进行选择，达到形式正义和实质正义的统一。另外，还对其中最为重要的最密切联系原则进行一定的规范，采取折中的方法，首先仍按相对固定的冲突规范依次选择法律，只有在各种情况表明案件与另一国法律明显具有更密切联系时，才允许最后用最密切联系原则来决定法律的选择。这种将最密切联系原则作为传统固化冲突规范例外的做法，可以适当地限制法官的自由裁量权，并可以使适用法律的可预见性、确定性和在具体案件中追求公正的结果之间的矛盾得到解决［5］。上述这些关于法律选择方法革新，也逐渐影响了国际私法在解决法律冲突时的追求和侧重，因此其呈现出新的发展势头。

三、法律选择方法变革影响下的国际私法发展趋势

对法律选择方法的研究一直是国际私法的重要课题。法律选择方法不断变革，势必会造成相应的国际私法的价值取向的变化，而在不同价值取向的指导下，国际私法的发展又会呈现不同的状态。另外，法律选择方法是提高法律选择质量的一个重要方面，而后者又是国际私法在发展过程中所不断追求的。因此，在法律选择方法出现变革时，国际私法也呈现出一些新的发展趋势。

(一)在法律选择方面，确定性和灵活性相结合将是国际私法的一个重要发展趋势

在国际私法法律选择上，确定性、明确性与灵活性、适当性之间的矛盾自始至终存在。国际私法同样不能避免这种矛盾，而且还受到这种矛盾的制约［6］。国际私法的发展，必须要面对确定性和灵活性的矛盾，并在这种矛盾中寻找平衡点。因此，如何在确定性和灵活性之间获得和维持一种适当的衡平是国际私法在今后发展过程中依旧所要关注的重点。从国际私法法律选择方法的变革可以看出，现代国际私法的法律选择方法只是要改变传统国际私法的规则选择的僵硬、机械的状况，并非要完全推翻它，反而还要融入后者所拥有的确定性，对硬性冲突规范进行软化处理，让冲突规范和法律分析方法相结合。这些都可以使得国际私法逐渐在法律选择层面达到确定性和灵活性的统一。而且，在经历变革后多元化的法律方法在赋予法官自由裁量权和允许当事人选择法院方面有了很大的突破:在赋予法官一定自由裁量权的同时又作出一些合理的限制，防止法官滥用自由裁量权损害法律选择的确定性;扩大当事人意思自治范围，但同时又对挑选法院的可能性进行一定的限制，使当事人可以预见法律行为的后果，从而能确保发挥法律的可预见性、明确性作用。这些具体做法，促使国际私法在法律选择时逐渐可以达到的灵活性和确定性的平衡，有利于国际私法进一步发展。

(二)在价值取向上，国际私法逐渐重视形式正义和实质正义的统一

国际私法法律选择方法体现出了国际私法的价值取向，因此，法律选择方法发生变革，就会对国际私法的价值取向进行一定的侧重，进而影响整个国际私法的发展趋势。传统国际私法选择方法侧重选择的是管辖权，其依法律规则的性质或法律关系的性质来决定法律的选择，从而解决法律适用冲突问题，达到法律适用的确定性、可预见性和判决结果的一致性。这种价值定位追求的是一种“形式正义”，其关注的焦点是冲突规范能否保证同样情况同等对待，只要同种类型的案件根据同一连结点的指引适用了同一实体法，法律选择规范就完成了任务，实现了“冲突法上的正义”，但其忽视了对具体案件进行具体分析，从而可能造成结果的不公平，因此它在某种程度上牺牲了法律的实体正义。现代国际私法注重采取灵活的法律分析方法和弹性的连接因素，注重对案件具体情况具体对待，追求个案的公平公正和最切实际的判决，力求实现“实质正义”，但其在实现法律的程序正义和解决法律冲突的效率上存在一定的缺陷。因而后来所表现出的新发展主要是使传统和现代的法律选择方法相结合，对硬性冲突规范进行软化处理，使其日趋灵活化，以便于法官在解决法律冲突时即可以依据冲突规范进行一些相关因素的考虑，确保对于法律选择的相对确定和具体案件结果的具体公平。实质正义观已经开始大大地融入冲突正义观，目的是实现冲突法的形式正义的实质正义化［7］。所以，国际私法的价值取向也在此过程中转变为追求形式正义和实质正义的统一，并且这种统一在今后的国际法发展过程中也是需要不断地完善才可以实现。

(三)在法律适用问题上，国际私法开始有了均衡适用内外国法律的倾向，法院地法的适用受到了较合理的限制

在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法的提出并逐渐受到重视，法律的适当性有了很大的发展。但是，这些方法中如政府利益的分析方法仍未摆脱法院地法优先适用的倾向。随着最密切联系原则和当事人意思自治的规范化，国际私法在法律适用方面有了一定的转变:为了达到个案的公正解决，实现实质正义和形式正义的统一，使国家的合理权益得到维护的同时又兼顾国际社会本位理念，国际私法开始重视均衡对待内外国法律的双边冲突为主的冲突规范类型，从而对法院地法的适用做出了一些合理的限制。在由各国的法律体系共同组成的国际法律社会里，通过法律的公平选择和适用来促进国际民商事活动健康发展，比如说在运用最密切联系方法时较客观地选择最适合于案件公正合理解决的法律，赋予法官根据各种考虑因素进行法律选择的自由裁量权，或者是允许当事人挑选法院，都是为了使国家主权权利、当事人的合法利益以及整个国际社会的和谐的民商事法律秩序的建立能够找到一个很好地结合点，从而使得国际私法能够良性发展。

(四)国际私法有了趋同化倾向，国际统一实体法将大量出现

由于法律选择方法经历变革后并不断完善，各国有时会在同一法律问题上采取同样的法律选择方法，比如最密切联系原则被大多数国家所接收并广泛应用，使国际私法在针对某些法律问题上表现出了一定的趋同化倾向。与此同时，国际社会可能就这些问题进行磋商达成一致意见，制订共同遵守的国际公约，因此国际统一实体法将会大量出现。另外，法律选择方法上确定性与灵活性的融合使得法律选择方法趋于多元化，不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、“直接适用的法”在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用，并呈现蓬勃发展之势。

总之，国际私法法律选择方法的变革是逐渐从单一到多样化，从确定性到灵活性与确定性的结合。这就给国际私法的发展造成了一定的影响，国际私法在法律选择上逐渐灵活并兼顾法律的确定性，在价值取向上追求形式正义和实质正义的统一，在法律适用上不再仅偏向法院地法，并且有了国际私法的趋同化趋势。国际私法将在不断的演进和完善过程中更好地解决法律冲突，使国际民商事活动能够健康有序进行。

［1］黄进.国际私法:第二版［M］.北京:法律出版社，2005:169.

［2］肖雯.国际私法法律选择方法的变革及发展［J］.社科纵横，2010，(25):103.

［3］宋晓.当代国际私法的实体取向［M］.武汉:武汉大学出版社，2004:47.

［4］徐崇利.冲突规则的回归:美国现代冲突法理论与实践的一大发展趋向［J］.法学评论，2000(5):101.

［5］李双元.国际私法:冲突法篇［M］.武汉:武汉大学出版社，2001:317.

［6］肖永平.肖永平论冲突法［M］.武汉:武汉大学出版社，2002:131.

［7］徐冬根.论国际私法的形式正义与实质正义［J］.华东政法学院学报，2006，(1):69.