角色商品化的法律保护研究

（天津师范大学，天津 300387）

1 问题的提出

2013年4月28日网络上出现一则争议广告——某淘宝店挂出一幅“杨幂鼻孔插座”图，插座的插孔位于杨幂的鼻孔处，图中的杨幂面带痛苦，插上插头后瞬间成了“猪八戒”。女演员杨幂因出演电视剧《宫》走红后，不少商家绞尽脑汁从中挖掘商机。“名人越有名，认出他的人越多，也就越具有宣传产品的显著性。那些最受大众喜爱的名人的身份，不仅对广告宣传者具有最大的吸引力，而且也容易引起大众的注意。”此广告受到非议，根据《民法通则》第一百条：“公民享有肖像权，未经本人同意不得以营利为目的利用公民的肖像。”但是，现有的法律只是规定了未经本人同意不得将公民的人格用于商品化用途，而没有规定如果本人同意又如何来构建人格角色商品化，即人格特征商品化要求的双方当事人之间如何来平衡两者的权益还需法律的构筑。

再如：网络上曾热卖一款印有TF-BOY图案限量版的水果软糖，许多顾客纷纷购买数量不到60颗而售价100人民币的软糖。这时商家真正销售给顾客的不仅仅是水果软糖，更是印在软糖盒上TFBOY图案。这说明商品经济中不仅仅是商品的销售，更是为了迎合顾客需求而增加某种具有亲和力的商品角色。这些肖像或形象不仅仅是促销商品的工具或手段，而它们本身也是商品的一部分，这部分所带来的价值犹如民法上的添附行为所带来的价值。但是仅有民法上添附行为并不能囊括角色商品化的所有特征，因为商品化权毕竟还有其自身特性。

近几年还掀起了动漫角色商品化热潮。例如，随着动画片《熊出没》的上映，光头强、熊大、熊二的角色深受观众喜爱，市场上涌现出一系列与角色相关的商品，如光头强手枪、熊大熊二系列公仔等。吸引顾客的不仅仅是手枪、公仔本身，还有这些动漫角色形象或名人人格特征形象。现有数据表明，动漫市场的利润分布并不均衡，出版物市场并非主要来源，反而是知名动漫形象用于商品或服务上获得的利润占到七成。且随着商品化权商品范围的不断扩大，商家们更加热衷于对名人实质人格特征和动漫衍生品的投资与开发，尤其是食品、服装、玩具、网络游戏等消费领域。对此，现有的部门法虽略有涉及，但不完整，亟需一部关于商品化权的法律。

2 关于角色商品化权的研究综述

1953年，美国Frank法官首次提出商品权就是公开权，突破了传统的隐私权观念，不再将商业性地使用他人的身份局限在精神领域的范畴，而是直接涉及到人的人格标识的商业化开发中的财产利益问题。美国将角色商品化权划分为虚拟角色商品化权和真实人物商品化权（即“形象权”），同时，又将虚拟角色商品化权分为卡通动漫角色和文学作品角色。对于人格特征商品化保护采用的是财产权保护模式，而对于卡通动漫角色的保护主要是《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》，对于影视作品角色则要视情况而定：例如，如果是对杨幂加以商品化利用则采用形象权保护，如果是对《宫》的角色晴川进行广告宣传、产品包装等，则采用的是角色商品化保护。当然美国在司法实践中针对不同的法律部门所采用的标准是不同的。采用著作权法保护方式针对的是文学作品角色、卡通动漫角色、影视作品角色。对于文学作品的侵权标准较为严格，一般要求达到“故事讲述”或 “充分描述”标准，而对于卡通动漫角色标准更为宽松，只要达到与卡通动漫角色相似就构成侵权，1976美国的《版权法》虽然没有明确将动漫角色纳入《著作权法》的保护范围，但这并不意味着其不保护，而是采用惯例的方法来加以保护。对于影视作品角色根据实际情况而定。在美国，导致公众对服务或商品来源混淆主要是利用《商标法》和《反不正当竞争法》来保护。

20世纪70年代日本引进了商业形象权概念，对象有名人、动物、物品、卡通动漫角色。日本商业形象权没有作为所有权的客体，而是作为所有权客体的附属部分，因此其不具有排他性权利。同时，日本法律没有明确商业形象权，不过，现代社会已形成“不应该随便利用他人所有的、有顾客吸引力的东西”这一共识。根据日本现有的部分判决，约有两种商业形象价值：一是具有人格形象权（即真实人物）的经济价值，传统的《民法》对这些经济价值予以保护；二是不包含人格特征的其他角色，如臆想角色和虚构角色，这些角色按照物权法定主义，由于法律没有规定不享有保护。但这并不意味着商品化侵权不享有保护，而是可以依据《商标法》《著作法》予以保护，日本动漫行业的发展对于动漫在著作法的保护比美国更为周密，但与美国一样，对动漫的保护没有通过单独立法，而是通过现有的知识产权法来加以保护。

19世纪，德国学者基尔克提出了人格权商品化概念，并将其划分为人格商业利益和人格精神利益。德国联邦最高法院承认了人格权市场化的行为，同时在“Paul Dahlke”案中把肖像权归入“具有财产价值的排除权”。德国柏林高等法院在“Marlene Dietrich”案中认为人格特征具有相当的经济利益。德国法将姓名、肖像等人格标识的商业利益看作是“人格权的财产成分”，认为人格权的经济利益只是人格权的内涵的一部分，而不是其他独立的权利。德国对于人格特征商品化的保护是人格权模式。但是德国对人格权商品化问题采取法院判例和学理解释的形式，通过拓展传统法律对人格权的保护范围以此来解决实际中的人格权商品化问题。德国对角色商品化同样没有采取统一的立法模式，而是通过其他部门法来加以规制。德国《反不正当竞争法》的第一条将人格特征商品化的利用归为违背公序良俗、侵害他人成果的行为。1993年，世界知识产权组织发布了一份关于角色商品化的报告。报告将角色商品化分为三种：形象商品化权、个性特征商品化权以及人物商品化权。同时将角色商品化定义为：为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或二次利用该角色的实质人格特征（例如姓名、照片和肖像）的权利不断增加。世界知识产权组织的报告体现了对商品化这一概念的认可。现有的世界知识产权组织关于角色商品化的有《反不正当竞争法》，第二、三条体现了将人格特征商品化纳入到“反不正当竞争条款”的保护中。

3 我国商品化保护状态及存在的问题

3.1 对人格特征商品化的保护

我国法律没有明确规定人格商品化的概念，但是根据《民法通则》的相关条文可以认为其从反面来规定人格商品化这一概念。笔者认为现有的人格特征商品化在民法的保护上主要是采取传统意义上的保护模式，即对其的保护依据人身权利不得买卖、转让原则，这束缚了人格特征商品化的发展和保护。可是现有的法律并不能完全填补司法实践对商品化的需求。例如，传统的民法采取的补救措施主要是：停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。其赔偿损失原则主要是填补原则，但是人格特征商品化带来的效益与原告主体所受损失很难平衡二者的利益关系。同时，其中的赔偿损失主要是精神损害赔偿，这也在一定程度上局限了人格特征商品化的赔偿范围。当然除了民法上的保护，我国《著作权法》、《商标法》和《反不正当竞争法》也在不同程度上对于人格特征的姓名、肖像予以保护，但其保护都是边缘的、不足的，况且商品化市场具有多样性和复杂性。由于我国对商品化仍然停留在法益阶段而不是商品化权的权利状态，对此学界纷纷献策主张，现有的主张模式主要有两种：一是采取综合保护模式，即将对人格标识商品化划入民法范畴，而将动漫形象商品化权的保护纳入现有知识产权法律体系中；二是采取独立的保护模式，即在现有知识产权法下设立独立的商品化权部门法，与商标法、专利法、著作权法等部门法相平行。

3.2 对角色商品化的保护

我国对角色商品化的保护主要是《著作权法》、《商标法》和《反不正当竞争法》，我国《著作权法》对角色保护的优势是：取得保护方式简便，自作品完成之日便取得。且保护期限较长，一般是作者生前加死后五十年。同时，保护范围广泛，不管是文字绘画作品呈现，还是视听作品呈现，只要满足《著作权法》规定要件即可。其缺点是动漫形象商品化一般是以某个形象出现，而《著作权法》的保护对象要构成一个完成意义上的作品，即一般是整套的作品。如以《神偷奶爸》中的小黄人来开发一款手机游戏是否构成《著作权法》的侵权则是难以认定的。同时也存在一些难以涵盖的范围，如对平面到立体的复制，立体到平面的复制，立体到立体的复制等是否构成《著作权法》的侵权，学界仍有争议，因此这对于解决实际动漫商品化问题还是不够全面的。再次，随着商品化市场的发展，原来《著作权法》的赔偿标准不能适应角色带来的巨大差价。

《商标法》对角色商品化保护的优势是具有严格的审查和登记制度，这在一定程度上更容易判断是否侵权，同时它保护的期限根据当事人的意愿来决定，再次它可以附条件地转让，这在一定程度上符合商品发展的规律。其缺点是取得手续复杂，并且如果申请超过三年不用便会失效。因此其在一定程度上不能满足商品化市场对时效期限的灵活性的要求。《反不正当竞争法》对商品化市场也起到了保护作用，但是其适用的主体有限，根据《反不正当竞争法》的相关规定，其适用的主体必须同样是商品的经营者，因此这对于一些动漫家、艺术家来说不能受到该法的保护。

4 对我国商品化法律保护的完善建议

4.1 对人格特征商品化法律保护完善建议

4.1.1 重新界定公众人物与一般群众的人格特征范畴

完善人格特征商品化首先要界定人格权主体，人格权的公众人物与一般人物是否享有相同的人格权商品化权利。有人认为“法律面前人人平等”，不应该有所区分。但是在赋予人格特征商品上对消费者产生吸引力的恰恰是消费者对名人的膜拜心理产生的，因此笔者认为公众人物具有人格特征商品化权，而对于一般群众则没有这个权利。同时，还要界定人格特征商品化与一般人格商品化的区别。传统的人格特征中的姓名权仅是指户口上的姓名，但学者们认为商品化中的姓名不仅包括公众人物的正式用名，还要包括其乳名、小名、艺名、笔名等为公众所熟知的名称。同时对于一音多字、单纯拼音书写等容易造成公众误解的也要涵盖进去。因为公众人物姓名组合背后蕴含着巨大的商业价值，其人格权中的经济利益比单个自然人的人格权更加显著和重要，更需要法律对其存在的主体法律地位和法律保护对象予以明确。

4.1.2 明确划分人格特征商品化的种类

《民法通则》规定了人格权的范畴有生命权、健康权、肖像权、身体权、姓名权（名称权）、名誉权、荣誉权、婚姻自由权。但是这些内容是否都应该划为人格商品化的范畴？笔者认为对人格商品化范围的过度夸大会导致民事主体的法律地位下降。因此应明确划分人格特征商品化的种类。对于与人身分离性较大的姓名权（名称权）、肖像权可予以确认，而对于生命权、健康权等与人身有密切联系的则予以禁止或限制。因为生命权、健康权是人存在的基本要求，关系到人的内在精神质量，关乎到整个社会的公序良俗问题，所以要予以限制。

4.2 对角色商品化法律保护完善建议

4.2.1 明确保护模式

正如前文提到我国学界对角色商品化的保护模式建议主要是综合立法模式和单独立法模式，笔者认为应采用综合立法模式，将其纳入《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》，因为动漫产业较为发达的美国和日本没有将角色商品化单独立法，而我国动漫行业相对处于起步阶段，且学界对动漫角色商品化单独立法也处在学理探究阶段。同时，结合国情，综合立法既能节约司法成本，又能快速融入司法实践。因为已有的法律比新创的法律更容易让人接受。

4.3 完善相关立法

4.3.1 扩大《著作权法》的保护对象

传统《著作权法》的保护对象局限于完整意义上的作品。如第三条规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品……（九）法律、行政法规规定的其他作品。动漫中的剧本可以纳入文字作品保护，而动漫中的插图又是美术作品的保护范围，但对于依据动漫形象创造出来的角色，容易导致公众混淆的商品却没有明确规定。笔者认为，应该将动漫形象也纳入《著作权法》的保护范围中。同时由于该法的保护对象是有期限的，而角色商品化也需要一定的期限而不能无限扩大，这符合社会主义市场发展的规律。日本学者中山信弘也认为：法律对角色的保护是不明确的。但是，虽然尚不存在全面保护角色的法律制度，对于绘画或者漫画作品可以暂时用著作权法保护。

4.3.2 完善《商标法》的简易程序

按照《商标法》取得动漫角色商品化保护所要经历的程序太繁琐，且期限较长，难以满足市场实践的需求。市场利用的动漫形象往往是最近所熟知、关注度高、受消费者热捧的，如果经过漫长的等待，也许会错过了最佳时机。因此，可以在《商标法》适用简易程序取得，即角色商品化的相关作者可依据《商标法》先具备法律上的肯定，如果相关利害关系人有确切的证据表明其违反法律法规或公序良俗的规定则予以撤销。

4.3.3 扩大《反不正当竞争法》的保护主体

对动漫角色的保护实际上保护的是它所具有的顾客吸引力，从这个层面而言，似乎用《反不正当竞争法》保护更为妥当，但是目前该法针对的主体是两个具有竞争关系的经营者之间的不正当竞争行为，适用范围过窄，现行条例尚不完备，很难将部分动漫角色纳入其中，因为对动漫角色侵害的主体不一定就是经营者，也可能是作者。综上所述，法律的制度设计只是一种工具手段，便于更好地界定商品化权，其目的都是为了更好地保护权利人的利益。如果一种权利或法律关系涉及多方面内容，就要运用多种制度调整商品化权。因此，对人格特征商品化和角色商品化的保护要在我国现行法的保护框架下借鉴国外的保护模式。笔者认为《民法通则》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等法律对商品化权的保护是必要的，但是如果适当加以补充和改进，将商品化权纳入其中也许会更好。

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