法论证:现代法律的正当性基础①

李晓辉

(贵州医科大学 医学人文学院，贵州 贵阳 550004)

在一个祛魅的、承认多元价值共存的现代社会背景下，关于法律正当性(legitimacy)的来源一直是困扰法治的一个最困难也是最核心的问题。在人们将法治作为国家最高政治统治的原则之后，从逻辑上讲，一切行为尤其是权力行使的正当性应当来源于法律的确认和规定，也就是说，政治统治的正当性来源于合法律性(legality)。正基于此，卢曼认为一种统治的正当性必须满足这样两个条件:一是，规范的秩序必须是被实证地建立的;二是，那些受法律约束的人必须要相信它的合法性，也即，相信立法和执法程序的形式正确性。［1］P186显然，这是法律实证主义的观念发展的结果。“但问题的吊诡之处恰恰在于，实证法在今天的确已经不再能从更高的(自然)法中获得自身的正当性，所以实证法就只能从自身的形式程序中寻找正当性，这种‘正当性源生于合法性’的悖谬现象正是我们这个时代所面临的困境。”［2］P18－19由于程序规则也是规则，也是一种人定法，那么它凭什么能够代替宗教或道德赋予其它人定法以正当性?或者这一问题也可以这样问，程序规则与道德、自然法或宗教教义在赋予法律以正当性方面有什么区别?对这样问题的思考与回答，就促使我们不得不对法律的制定过程——立法加以审视，并且将会发现制定法正是借由立法程序规则所确保实现的论证获得正当性的。

一、主观抑或客观——现代法律正当性的内在纠结

根据周濂的分析，在亚里士多德那里，正当性概念就具有两个面向:一是基于被统治者的意志表达的主观面向，如信念、认可或者同意;一是，作为某种外在规范的客观面向，即强调一个政治制度是正当的乃是因为它符合某种外在于人的主观态度和政治制度本身的客观规范。并且，在正当性的这两个结构性因素中，古代政治更倾向于正当性的客观面向。但这种状况在启蒙之后，随着神学以及自然法等这些形而上理论日益丧失说服力与权威，正当性的主观面向逐渐取得了根源性的地位。也就是说，形成一个共同意志的道德根据只能来自于人民的自我决定和自主性上，也即需要人民的同意或认可。［3］P184正当性的这种从客观到主观的面向变化一方面是人类追求普遍自由与平等的结果，是文明进步的表现，但同时，由于将正当性的基础诉诸人的主观意志却也使正当性越来越失去了一个稳定的道德根基。因为在每个人的主观意志都要给予尊重的情况下，就必然出现因个体价值的多元而冲突的局面。这反过来恰恰破坏和减损了正当性的权威，因而造成社会秩序失范，引发政治统治的危机。正如哈贝马斯在评判马克斯·韦伯将正当性建基于个体信念或态度时曾指出的:“如果正当性信念被视为一种同真理没有内在联系的经验现象，那么，它的外在基础也就只有心理学意义。”［4］P97①可见，将正当性全部诉诸于人的主观方面所带来的最直接的问题就是，任何价值判断都会是一个有争议的命题。而面对争议与分歧，暴力似乎是最直接且有效的解决方法。但是，人类的历史经验表明，社会秩序的维持如果仅仅依靠暴力或胁迫，那么人类将会时刻处于一种不稳定的状态，并还要以损耗巨大的资源为代价。显然，这是人类要极力避免的。针对于此，现代法律正当性的建构就不得不在制定法律的方式上寻找突破口，以使人们既能放弃暴力又能解决分歧与冲突，而且更重要的是，还会心甘情愿地服膺于以此种方式制定出的法律。此时，法律正当性中的客观面向不得不被重新加以关注。

二、程序规则——实现法律正当性的主客观统一

依据马克斯·韦伯的观点，正当性存在之意义就是要处理一种支配与服从的关系，即“一群人会服从某些特定的(或所有的)命令的可能性”。［5］P297然而，如果人们始终在价值判断上无法达成共识和一致则意味着正当性自身还尚不足以充分解释服从与支配之间的关系。因此，为了获得解释力，就必须在正当性概念中引入一定的客观要素来处理和化解人们之间部分重要的价值冲突，从而使人们至少能够服膺于某一关于正当性的解释体系。也正因如此，哈贝马斯认为“在当代社会学中，正当性本身是一个毫无争议的概念，且根据这个正当性的形式和内容可以界定正当权威的类型(韦伯意义上)。人们所争议的实则是正当性与真理之间的关系。如果人们认为一个‘意义’资源的系统性缺乏可能会造成一种动机危机，那么我们就必须设定正当性与真理是存在关联的。也就是说，正当性消失的非附带性原因只能来自于一种‘独立的’——即真理独立的——解释系统的演化，而这个解释系统能系统地限制着社会的适应能力。”［6］P97这就需要我们了解什么是真理的本质，进而推知法律能否也像真理一样因程序性证成而获得正当性。

与古代的自然主义和超自然主义(即神明)所宣示的真理有着本质不同，在现代，尤其是自然科学领域里，真理仅指人运用自己的理性不断证明和反驳某种现有认知的过程与结果。这是因为，科学产生于人对探索自然、宇宙和社会发展变化的规律的强烈好奇心。它一直被认为就是一个理性系统，以至于科学与理性几乎是同义词。“研究自然的结果只能证实对理性的信念”，而“理性的信念就是相信事物的终极本质是聚集于一种没有任何武断情形的谐和状态中。也就是相信我们在事物的后面所找到的将不仅是一堆武断的神秘物。”［7］P13，19可见，在科学的视阈里，理性是一种与感性、武断、臆测等相对应的思维能力和形式。“站在理性的立场上，对象世界不仅是客观的、可知的，而且人类具有揭示对象世界的内在联系的认识能力并且能够依赖这种认识能力知道自身的行为、使自身的行为具有合理性。”［8］P29－30并且，科学对理性的这种理解与信念就深切体现在科学为自己设置的生产知识的步骤和程序中，即通过对感觉、经验材料进行分析，提出假设，设计实验的步骤和程序，然后根据反复实验后得出的数据对假设进行证明或反驳，依此得出结论。但这还不能被认为就是知识，当且仅当这些结论被公开发表并在科学的中心群体之间进行讨论或说“谈判”，最终为科学共同体所接受的部分才会被看作是真知识。“这些谈判的结果，即被确证了的知识，在任何方式下都是‘真正的科学知识’。它是可复制的知识。一旦争论得到结论，这种知识就被看作由包括了全部科学的方法论的步骤生产出来的。”［9］P34总之，如果说科学活动是严格将作为知识的结论建立在可被验证的论据之上的话，那么这些论据就必须产生于一个可被观察的实验步骤与程序之中，且任何支撑结论的论据还必须能够经受同行和公众公开地讨论和质疑，这也是对最终形成的共识性结论的一个重要判断依据。作为一项理性活动，或者说是人们依据理性而非感性对事物做出的合理解释，科学只有唯此才会被认为是在无限地接近真理。

自然科学所取得的巨大成就以及给人们的日常生活带来的翻天覆地的变化，在增强人们对自己理性认识能力的信心的同时也使人们越来越坚信，这种达致真理的方法和步骤同样可以用于政治和法律等社会实践领域，以此增进正当性的客观基础，重构古典的政治和法律理论。这正如哈贝马斯所说，“由于卢梭和康德，新自然律理论的发展导致了下述结果:在实践问题以及关于规范和行为的证成(justification)问题上，理性的形式原则取代了诸如自然或上帝这样的实质原则。……既然终极基础不再被认为是合理的，证成就从自身的形式条件中获得了正当化力量，达致理性同意的程序和假设成为了原则。”［10］P184依此，如果法律要使自己被看作是政治和社会实践所要遵循的“真理”，那么它就必须在理性设计的程序中进行证成，并据此取得人们的共识。换句话说，作为一种主观意志，法律必须确保蕴含其中的任何一种价值判断或规范判断都建立在遵循程序规则做出理性论证的基础之上，也即遵循程序规则做出理性论证的过程构筑了法律正当性的道德根基。

三、立法论证——建构法律正当性的程序规则

依前所述，如果法律正当性的基础能够来自于依据程序规则进行证成和讨论而得到的共识，那么显然，在现代政治制度结构下，这一过程就只能发生在立法之中。所以，有关法律正当性的探讨实质上就是给现代的立法活动提出一个功能性要求，即它要为制定法提供一个能够证成自身正当性的立法程序规则体系。依据这一程序规则体系，法律中的任何价值判断都能够被充分的论证并获得人们的普遍接受。于是，确保法律正当性的程序规则的设置就转化为如何在立法过程中实现论证，或者说如何围绕论证设计立法程序规则。这就使“立法论证”成为了建构现代法律正当性基础的一个核心概念。

从词源上，论证对应英语、法语、德语词汇中的argument 与argumentation，前者意指“以理服人”，后者则有“论据、理由、论辩、辩论法”或“论辩的过程、说服的艺术”之意。而论证对应的拉丁文是argumentum，意思是reason in support a position(支持某一立场的理由)。［11］P44－47可见，论证一词的核心含义是指一种说理性的语言运用行为，是一个说者向听者阐明道理的过程。基于此，所谓立法论证是指，在立法机关制定法律的过程中，参与立法的主体旨在说服他人接受围绕立法议案提出的主张而进行的一种说理活动。依据哈贝马斯的分析，论证具有过程、程序和结果三个层面和意图，“首先是一种坚决反对压制和不公平，并且带有理想色彩的言语情境的结构;接下来是一种追求更好论据，并且具有一定程序的竞争的结构;最后是决定不同论据之构成及其相互关系的结构。但是，仅仅停留在任何一种层面上，都不足以揭示出论证言语的内在理念。我们通过论证相互发生关系，其基本冲动在论证过程这个层面上首要意图是，要让广大听众信服，并使表达能够获得广泛的赞同;而在论证程序层面上的意图则表现为，对假设的有效性进行争论，并最终达成合理共识;在论证结果层面上的意图表现为，用论据对有效性要求加以证明或兑现。”［12］P26当我们将论证的这三个层面带入到立法过程会发现，这三个论证层面的实现正是确保将立法程序规则作为法律正当性基础的必要条件。

首先，从过程层面看，立法论证确保立法程序规则体现民主

论证作为一种言语表达不是“独语”，而是“对话”，并且是立场对立、主张相左的两个或多个主体之间的对话，即论证的存在是以针锋相对的不同意见为前提的。因此，论证在立法过程中的发生必须以公民拥有平等地参与到政治决策过程中的权利为保障。唯此，公民才能在立法决策过程中自由地发表言论，毫无限制地表达自己看法，以及无所顾虑地提出任何异议。也就是说，民主政治是论证得以展开所必须具备的制度条件和环境。立法论证的实现有赖于民主政治的建立，反过来，立法论证的确立则可以检验立法程序的民主性。正如谷口安平指出的，“法制度的正当性在古代是神意，在中世纪是王权，在今天则是通过民主程序而表示出来的民意。”［13］P9体现和促进立法程序的民主性，是立法论证能够确保立法程序规则建构现代法律正当性基础的一个重要方面。

其次，从程序层面看，立法论证确保立法程序规则追寻正确

哈贝马斯曾言，“衡量交往实践参与者的合理性标准在于，他们是否能够在适当的情况下对其表达加以证明。因此，日常交往实践内的合理性把论证实践当作可以诉诸的权威。”［14］P17这说明，正确认识的形成是一个人们相互言语表达的过程，且这种表达并不是随意的言语行为，而是一种有理有据进行证明、展开说理的过程。依此，立法程序规则必须以实现论证为核心进行设计，方能确保展示更好的论据，进而获得正确的结论。此时，论证可以被看作是一种方法，即一种能在立法过程中实现理性说服和对话的方法，来指导立法程序规则的设置。程序虽有其自身的独立价值，但从功能的角度看，程序的设置合理与否最终还是依据程序运作的结果来判断。将立法论证作为方法指导立法程序规则的设置，就是希望任何经过立法程序制定的法律，一方面是多数人参与的结果，同时还是能为参与者所接受的理性的产物，也即正确的法律，以此帮助立法程序规则赋予制定法以正当性。

最后，从结果层面看，立法论证确保立法程序规则促进共识

科学的发展在揭开各种神秘力量的面纱之后的结果就是使人类认识到，其实并没有什么绝对的真理，尤其是在社会生活领域，所谓“正确”或“真理”只是人们在现有秩序框架内对某事务共同达致的共识，即真理的本质是共识。于是，有关“正确”的问题就转变成如何达致共识的问题。显然，共识的形成不再能依靠暴力、专制等方式迫使别人接受自己观点，而只能依靠有效的言语交流和沟通而获得。尤其是存在分歧的情况下，共识更需要依靠给出合理的理由来说服对方而获得。这就是论证。在立法过程中，由立法程序规则确保实现的论证就是要使立法议案能够被充分讨论和质疑，通过公开的说理辩论的方式，促使意见相左的对立方尽可能展示支持自己观点的论据，并有机会了解对方所持的立场与利益，进而在相互说服的过程中形成共识。依此，立法程序规则才会被认为在为法律正当性输入客观性。

注 释:

①中译本参见［德］哈贝马斯. 合法化危机［M］.刘北成，曹卫东 译，上海:上海人民出版社，2000:127.由于本文对legitimation 一词的翻译取意"正当性"，而与该中译本有所冲突，故在此直接引用英文版本。

［1］［3］周濂. 现代政治的正当性基础［M］. 北京:生活·读书·新知三联书店，2008.

［2］周濂. 政治正当性与政治义务［J］. 吉林大学社会科学学报，2006，(2).

［4］［6］Habermas.Legitimation Crisis［M］. Translated by Thomas McCarthy，London:Heinemann，1973.

［5］［德］马克斯·韦伯. 经济与历史;支配的类型［M］. 康乐等译. 桂林:广西师范大学出版社，2004.

［7］［英］A. N.怀特海. 科学与近代世界［M］. 何钦译.北京:商务印书馆，1959.

［8］葛洪义. 法与实践理性［M］. 北京:中国政法大学出版社，2002.

［9］［美］罗杰·G·牛顿. 何为科学真理——月亮在无人看它时是否在那儿［M］. 武际可译.上海:上海科技教育出版社，2001.

［10］Habermas. Communication and the Evolution of Society［M］. Translated by Thomas McCarhty，Boston:BeaconPress，1979.

［11］焦宝乾. 法律论证导论［M］. 济南:山东人民出版社，2006.

［12］［14］［德］哈贝马斯. 交往行为理论(第一卷):行为合理性与社会合理性［M］.曹卫东译.上海:上海人民出版社，2004.

［13］［日］谷口安平. 程序的正义与诉讼(增补本)［M］. 王亚新等译. 北京:中国政法大学出版社，2002.