刑事审判中对量刑情节裁量的规范完善①

2015-03-20唐亚南

贵州民族大学学报(哲学社会科学版) 2015年4期

唐亚南

(中国社会科学院法学研究所，北京 100720)

一、法定量刑情节

量刑情节是指在其行为业已构成犯罪，人民法院在对犯罪人据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。如果其本身属于犯罪构成要件的内容，则是区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实因素，而不是量刑情节。量刑情节是犯罪构成事实以外的其他事实情节，它一般分为法定情节和酌定情节。［2］P230法定情节是指法律明文规定的在量刑时必须予以考虑的情节;它既包括刑法总则规定的各种犯罪适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪适用的情节。

(一)未成年犯罪

“未成年人犯罪”是指在法定年龄范围内的未成年人，具有危害社会的行为，并达到一定的程度，应受到刑罚处罚的犯罪行为。未成年人犯罪，在当今世界已被列为吸毒贩毒、环境污染之后的第三大公害。未成年人犯罪概念的不同定义，表明不同国家治理未成年人犯罪司法制度的差异。从国内外未成年人犯罪概念的比较研究中可以看出，我国应当采用广义的未成年人犯罪概念，以便从源头上预防和治理我国未成年人的犯罪问题。犯罪年龄低龄化，尤其是未成年人的犯罪，是当前我国司法界越来越尖锐和突出的问题。对于未成年人犯罪，刑事法官在量刑时，应考虑未成年人的心智还未成熟，对实施犯罪行为的动机和目的还不甚明确，以及实施犯罪后的悔罪表现等情况，应酌情从轻减轻处罚。犯罪动机和目的体现的主观恶性越小，对未成年犯适用的从宽比例就越大，反之越小。如在诈骗案件中，犯罪人诈骗的动机是因为生活所迫。还是处于贪图享乐，其反应的主观恶性是不同的。前者反应的主观恶性较小，后者反应的主观恶性较大。因此在量刑时应区别对待。

根据刑法和最高人民法院有关解释以及《量刑指导意见》，对未成年人犯罪量刑时应按照以下方法量刑:第一，对犯严重破坏社会秩序罪的未成年犯罪，一般不判处无期徒刑。［3］人民法院在审理未成年人犯罪案件时，应当铭记最严重的案件并未发生。不要认为自己手中的案件是最严重的案件，因而判处最重的刑罚。西方国家的法官很少选择最重刑，一般也不会选择法定刑中间线以上的刑罚。日本的法官通常在法定刑内选择最轻的刑罚，德国的法官通常在法定刑中最轻的三分之一区间判处刑罚。这是因为，如果动辄判处最重的刑罚，那么，将来发生更严重的犯罪时，也只能判处最重的刑罚，于是前后的判决违反了比例原则与公平原则。反过来说，法官应当意识到，量刑必须公正，法官只能见到较轻的犯罪案件，而现在不可能遇到最严重的犯罪案件。或者说，迄今为止，没有发生过最严重的案件，最严重的案件永远发生在以后。如果意识到这一点，那么，法官就不会动辄就对眼前的犯罪判处最重的刑罚。［4］P40第二，对未成年犯中的初犯、偶犯，如果罪行较轻，悔罪表现好，一般应当免予刑事处罚。第三，对未成年犯有犯罪预备、中止、未遂、防卫过当、避险过当等情形或属被胁迫、属从犯，或有自首、立功表现的，应当适用缓刑，减少关押，防止“近墨者黑”。第四，对于宣告3年以下有期徒刑的未成年罪犯，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以适用缓刑，以免造成劳改场所交叉感染，应充分发挥家庭及社会教育、感化、挽救的作用，为未成年人创造良好的改造环境。第五，对未成年犯一般不应剥夺其政治权利。未成年犯年龄小，政治权利的不少内容本来就无权行使，如选举权、被选举权等等。他们本身尚不是政治权利主体，对其剥夺政治权利无实际意义。第六，未成年犯给被害人造成物质损失的，其附带民事赔偿责任由监护人承担，未成年人有个人财产的，应当由未成年人本人承担，不足部分由监护人予以赔偿，单位承担监护人的不承担赔偿责任。

在司法实践中，某甲法院，一年审结24 名未成年被告人中，14 至16 岁的仅有1 名，其他都是16 至18 岁的。对于14 ～16 岁的未成年人犯罪，该法院确定减轻的幅度为50%;对于16 ～18 岁的未成年人犯罪，法院确定的减轻幅度为40%。从上述情况看，法官均是按照上述原则确定减轻幅度，仅有故意伤害的1 名被告人减轻幅度为30%。

(二)犯罪未完成形态量刑

对犯罪未完成形态的量刑所涉及到的法律如下:《中华人民共和国刑法》第22 条，第23 条，第24 条，分别规定了犯罪预备即为了犯罪，准备工具、制造条件;犯罪未遂，即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的;犯罪中止，即在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的;并对其规定了相应的从轻处罚。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。《量刑指导意见》对其也做出了相应的规定，即对于未成年人、限制行为能力的精神病人、又聋又哑的人或者盲人等犯罪的，在量刑时，先用该量刑情节对基准刑进行调节，之后，再用其他量刑情节进行调节。对于未遂犯，应综合考虑各种情节，可以比照既遂犯减少50%以下的基准刑。

犯罪停止形态是犯罪形态的纵向形态，它只发生在故意犯罪过程中，由于某种原因停止下来所呈现的未完成状态，按照发展的时间先后又分为预备犯、未遂犯、中止犯。

犯罪预备，是指为犯罪准备工具、制造条件。即做实施犯罪前的准备工作。犯罪预备是故意犯罪全部活动的一个重要组成部分，它有两种类型:一、为犯罪准备工具。如为盗窃准备螺丝刀、改锥等工具，为杀人而购买菜刀。二、为犯罪制造条件。如跟踪、踩点、筹集资金等。虽然犯罪预备还没有着手实施犯罪，侵害行为和后果还没有产生，根据刑法有关规定，犯罪预备也应当承担刑事责任，不过，可以对其减轻处罚，或者免于刑事处罚。［5］P51

犯罪未遂与犯罪预备的主要区别是，前者是已经着手实施犯罪，后者还没有着手;犯罪未得逞，这是犯罪未遂与犯罪既遂的主要区别，但犯罪未得逞，并不等于没有发生任何危害结果，而是犯罪特定的危害结果没有发生，如故意杀人而未能将人杀死，只是致人重伤，这就属于杀人未遂。区别犯罪未遂与犯罪中止的关键是:未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。［6］P57即犯罪未得逞的原因是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因，既包括外界的客观原因，也包括犯罪分子本人的原因。［7］P6

犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的;中止的自动性是犯罪中止的本质特征，［8］P76－82也是它与犯罪预备、犯罪未遂的根本区别。预备犯、未遂犯也属于犯罪的未完成形态，但是它们是由于意志以外的原由而未得逞的。在进行了犯罪准备，而后放弃了着手实行的犯罪，应当认定为中止犯。例如，甲某买了菜刀想杀害其夫，因为害怕而没有敢下手，后来主动放弃杀人念头。因为尚未着手就自动放弃犯罪，属于在犯罪预备过程的中止。如果因为情况有变，主动撤退，但未放弃犯罪意图的，不是中止。例如甲乙二人预谋盗窃某仓库，在白天“踩点”之后，晚上前来行动，发现仓库有人值班，不便下手，便撤走打算改日再来行窃。这属于犯罪撤退，不是犯罪中止。因为犯罪人遭遇到意志以外的原因，并未放弃犯罪意图，应当认定为犯罪预备。即使客观上不能完成犯罪，但自认为能够完成犯罪的情况下，自动停止的，也是自动中止。应从轻或者减轻处罚。①

在办案过程中，刑事法官合理确定未遂犯的量刑必须综合考虑以下几个方面的因素。第一，犯罪行为的实行程度。刑法理论上一般将犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂两种类型。从主客观相一致的原则考量，一般情况下，实行终了的未遂的社会危害性要大于未实行终了的未遂，根据罪责刑相适应的刑法基本原则的要求，在排除其他因素的情况下，实行终了的未遂的量刑要比未实行终了的未遂重，其从宽适用的比例就小。②第二，造成损害的大小或有无。在未遂案件中，如果造成了损害结果，在选择调节比例时相对较小，如果没有造成损害结果，在选择调节比例时相对较大。需要指出的是，如果对损害结果已经作为单独的量刑情节作为增加刑罚量的犯罪事实用于确定基准刑了，此时，就不能再作为选择未遂犯调节比例的考量因素，因为如果这样，就违背了禁止重复评价原则。第三，犯罪未得逞的原因。犯罪未得逞的原因是客观原因这是毋庸置疑的，但在此基础上，犯罪未得逞的原因有时多种多样的。从主客观相统一的原则进行考量，一般说来，能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性，［9］P37所以，在排除其他因素的情况下，能犯未遂的量刑要比不能犯未遂量刑重，在量刑时能犯未遂适用的调节比例应小于不能犯未遂的调节比例。第四，未遂犯在司法解释或法律文件中的特殊规定。在司法解释或法律文件中对未遂犯作了一些特殊的规定，需要根据这些特殊的规定来认定未遂的犯罪构成，不能教条的根据《量刑指导意见》规定的量刑步骤和量刑方法进行量刑。例如，盗窃案件、生产销售伪劣产品案件虽然达到了构成犯罪数额的起点，但在未遂的请况下，并不构成犯罪。再如抢劫案件，在未劫得财物时要求造成被害人轻伤以上后果才能构成既遂，在只有轻微伤的情况下只能构成未遂。

在司法实践中，某乙法院一年共审结具有未遂情节的共有21 名被告人，其中全部未遂的共有17 件，部分未遂的4 件。在全部未遂的案件中，强奸罪有9 人，均为未实行终了的未遂，其中7 人减轻幅度为30%，2 人减轻幅度为50%;抢劫罪1人，实行终了，减轻幅度为40%;敲诈勒索7 件，均为实行终了，减轻幅度为30%。在4 起部分未遂的案件中，有2 起盗窃部分未遂、2 起敲诈勒索部分未遂，对于绝大部分未遂的减轻幅度为50%(盗窃)，另外3 起的减轻幅度为20%。［10］P75

从上述的司法实践情况看，对未遂犯的量刑幅度一般在《量刑指导意见》文本的范围内。但对于部分未遂的内容，《量刑指导意见》中体现从轻幅度不明显。值得注意的是，不同的犯罪，未遂的减轻幅度明显有差异，如，强奸罪的未遂一般是未实行终了的未遂，法官一般考虑选择30%这个最低的减轻幅度;敲诈勒索罪的未遂一般是实行终了的未遂，法官一般考虑选择30%这个中线减轻幅度;诈骗罪的未遂部分一般不在量刑起点中予以体现，而在宣告刑确定时作为一个量刑情节进行调节。笔者认为，对于财产罪的未遂幅度选择减轻幅度应缩小，而对于涉及人身权的未遂，选择的减轻幅度应扩大。

在司法实践中，存在同一类犯罪，部分犯罪既遂，而部分犯罪未遂的情况，有时部分犯罪未遂的情况，对于定罪量刑还有着非常重要的影响，对于这些情况，在量刑时应予考虑酌予从轻处罚。③

对于只作案一起或全部犯罪均系未遂的，换句话说，案件中只有未遂，没有既遂的情况下，法官应按规定操作即可。但是，如果遇到既遂、未遂同时存在的案件，如何操作，在实践中是一个难题。笔者认为，未遂情节只适用于未遂犯罪，不能对全案进行调节。对此，建议在盗窃等侵财案件中，对于有具体侵财数额的犯罪未遂，用侵财数额确定基准刑，未遂情节的调节比例仅对该部分进行;对没有具体侵财数额的犯罪未遂，可先将未遂的作案次数，每一次确定为一至二个月刑期，从而换算成一定量的基准刑，再对该部分基准刑进行未遂调节。同样适用于非侵财类型案件，案件中既遂和未遂同时存在的，把未遂部分比照既遂的规定确定一个参照刑，再对此部分参照刑进行未遂调节。

在一个案件中部分未遂的情况在《量刑指导意见》中没有体现。在实践中，存在同一类犯罪，部分犯罪既遂，而部分犯罪未遂的情况。有时部分犯罪未遂的情况，对于定罪量刑还有着非常重要的影响，对于这些情况，在量刑时应予考虑酌予从轻处罚。笔者建议在量刑时考虑此类情况，增加:“部分犯罪未遂的，应该综合考虑犯罪行为的既遂与未遂的比重、实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况确定从宽的幅度。”有些特殊时期的案件，比如抗震救灾期间抢劫、盗窃的，应当考虑从重处罚。［11］

在司法实践中，被告人往往有多起犯罪事实并具有多个犯罪情节，有些犯罪事实是既遂，有些犯罪事实则是未遂、预备、中止，有些犯罪时是未成年，审判时已成年;而有些犯罪时已成年，对于这类案件应如何量刑?笔者认为，应综合全案犯罪事实确定基准刑后，首先将全案视为犯罪未遂或未成年犯罪案件，确定参照适用的调节比例，然后按照全案中未遂部分或未成年人犯罪部分所占的比重予以换算，之后，再确定调节比例。例如，在未成年人犯罪的案件中，某被告人作案10 起，其中3 起犯罪时系未成年人，首先确定未成年的调节比例为40%，再乘以十分之三的所占比重，最终确定调节比例为40% ×(310)=12%

对于预备犯在量刑时应主要考虑以下几个方面的因素:准备犯罪越充分，量刑的调节比例越小，反之越大。例如，在张某的绑架案中，犯罪预备行为包括了准备工具、踩点和辨认作案对象三个行为，而李某的绑架案中，犯罪预备行为，只准备了相应的工具，那么，对张某确定适用预备犯的从宽比例要小于李某。

笔者认为:在量刑时，可以减少量刑起点的30% ～60%。这种幅度选择，主要是参考犯罪未遂的幅度选择，比犯罪未遂体现从轻。

对于中止犯的量刑主要考虑以下几个方面的因素:第一，未造成损害的情况。根据刑法规定，犯罪中止，没造成损害的，应当免除处罚，这是刑法的硬性规定，不存在调节比例的问题。第二，造成损害的情况。首先，要根据造成损害的大小确定其调节比例，损害越大，其适用的调节比例越小，反之，越大。其次，要根据犯罪中止的时间确定其调节比例。一般情况下，实行阶段的中止犯调节比例要大于实行终了阶段的中止犯的调节比例。再次，要根据犯罪动机确定其调节比例。出于本人的诚心悔悟而中止犯罪调节比例相对要大，在被害人的哀求下中止犯罪调节比例相对要小，因为二者的主观恶性与人身危险性不同，前者的主观恶性相对较小，后者的主观恶性较大。

例如，某法院，适用了犯罪中止情节的是一起未成年强奸犯，认罪。对于中止犯，一般未成年减少40%，认罪减少10%，笔者认为，自动放弃犯罪的，应当调低减少幅度，比如30%至80%;对于有效防止犯罪结果发生的犯罪中止，调整为20%至70%。

(三)自首

自首分为一般自首、准自首、特别自首。

一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。自动投案，是指犯罪嫌疑人或者犯罪事实未被司法机关发现，或者虽被发现，但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关的传唤，犯罪嫌疑人主动向有关机关或单位投案的行为;罪行虽然没有被司法机关发现，但仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问，主动交代自己的罪行的，也视为自动投案。［12］P75根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《职务犯罪自首意见》)规定，犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻。

《量刑指导意见》规定，对于自首情节，可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

准自首，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，并且属于不同种罪行的以自首论，即为准自首。特别自首，刑法第164 条第3 款规定，行贿人在被追诉之前主动交待行贿事实的，可以减轻处罚或者免除处罚。关于对“行贿罪”的处罚，刑法第390 条第2 款规定，行贿人在被追诉之前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。关于对“介绍贿赂罪”的处罚，刑法第392 条第2款规定，介绍贿赂人在被追诉之前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。这三款规定都是我国刑法关于特别自首的规定。

在司法实践中，某丙法院存在自首的案件共有39 人。其中1 人从轻幅度为15%;10 人从轻幅度为20%;1 人从轻幅度为25%;2 人从轻幅度为40%;25 人从轻幅度为30%。可见，丙法院的法官对自首的从轻幅度较大，绝大部分超过了《量刑指导意见》规定的5 ～10%。［13］

综上，笔者发现，对自首减轻幅度的选择，一般直接的投案，减轻幅度为30%的比例较多，仅因形迹可疑的减轻幅度为20%的较多。对于直接投案的，选择30%，为《量刑指导意见》中的上线幅度;仅因形迹可疑的，选择20%，超过了《量刑指导意见》中的5 ～10%。笔者认为，应提高仅因形迹可疑的自首的从轻幅度到10% ～30%。④另外，也应该看到，减轻幅度与退赔的程度也有关，在所有的案件中，有退赔或赔偿情况的，往往对自首也选择较高的从轻幅度;对于没有退赔的，往往选择较低的从轻幅度。而投案的主动性与案件的性质也有关系，盗窃案一般为仅因形迹可疑的情况，而交通肇事一般为主动直接的情况。所以退赔或赔偿和投案的主动性情况在对自首减轻幅度的选择上确实也是经常结合在一起考虑的。

(四)立功

立功是指刑事被告人揭发其他人的犯罪行为，或者提供一些犯罪线索，查证属实，或者协助司法机关抓获其他嫌疑人的即构成立功。作为量刑制度的立功，是判决宣告前检举揭发他人犯罪行为的情形，因此它发生在刑事诉讼过程中;立功表现在揭发他人的犯罪行为;提供犯罪线索;协助司法机关缉捕其他罪犯;犯罪人在羁押期间，遇有其他在押犯自杀、脱逃或者其他严重破坏监视行为，及时向看守人员报告;遇有自然灾害、意外事故奋不顾身加以排除等等都可以构成立功。根据刑法和《自首和立功解释》的规定，一般立功分四种情况:一是检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实;二是提供侦破其他案件的犯罪线索，经查证属实;三是阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人;四是具有其他有利于国家和社会的突出表现的。

根据刑法第68 条第1 款和《自首和立功解释》第7 条的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为或者提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实;阻止他人重大犯罪活动或协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人;对国家和社会有其他重大贡献等表现的即构成重大立功。立功制度对于及时侦破刑事案件，有效打击犯罪活动，鼓励犯罪人戴罪立功具有重要意义。近年来，司法机关通过犯罪人检举立功，侦破了刑事犯罪案件。立功在刑法中列在总则第四章“刑罚的具体运用”部分，属于犯罪事实以外的量刑情节。根据《量刑指导意见》里的“量刑的基本方法”部分第2 条的规定，犯罪未遂、从犯、防卫过当、未成年犯罪等罪中，量刑情节及体现刑事责任大小的量刑情节属于第一类首先调节基准刑的量刑情节，只有不存在第一类量刑情节时，立功等第二类量刑情节才能直接调节基准刑。［14］P62

在司法实践中，某丁法院共有22 名被告人具有立功情节，均为协助抓捕同案犯或协助抓捕其他有关联的毒贩的一般立功。其中有5 人从轻10%，2 人从轻15%，14 人从轻20%，1 人从轻30%。可见《量刑指导意见》规定的10 ～30%的从轻幅度较为合理，能够满足实践的需求。

(五)累犯

累犯，是指受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。在法定期间内又实施犯罪，表明其主观恶性大，人身危险性也较大，因此，对于累犯应当从重处罚。［15］对累犯实行从重处罚或加重处罚是各国共同的立法选择。刑法虽然规定对于累犯应当从重处罚，但没有明确规定比照的对象;有人认为，从重就是在法定刑中线以上量刑或者在法定刑内选择较重刑种量刑，从轻处罚就是在法定刑中线以下量刑或者在法定刑内选择较轻刑种的量刑，笔者认为这种观点值得探讨。在具体案件中，影响累犯从重处罚的因素应当综合考虑刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况确定。⑤一般而言，前后罪刑性质越近、与前罪间隔时间越短表明其人身危险性越大，越难以改造，需要从重的幅度就越大，反之就越小。根据《量刑指导意见》规定，对于累犯，可以增加基准刑的10% ～40%。

如，某戊法院具有累犯情节的共有48 人，其中3 人从重20%，8 人从重30%，37 人从重40%。选择40%的从重，系《量刑指导意见》中的最大从重幅度。笔者认为，40%的从重并不能达到传统刑罚程度，因此，建议可以增加累犯的从重幅度到60%。这一点对于轻罪累犯尤为需要。例如，贩毒克数少于0.2 的再犯和累犯、盗窃数额较小1 000 元的再犯和累犯等，由于量刑起点较低，但是再犯和累犯的主观恶性又较大，有时如果仅选择40%的从重，量刑也仅仅不到11个月，如果能选择50%或60%的从重，就可以判到1年这个传统认可的刑期。

(六)从犯

我国刑法第27 条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。从犯，从其在共同犯罪中所处的地位看，从属于主犯;共同犯罪人按照在共同犯罪中所起的作用，可以分为主犯、从犯和胁从犯。《量刑指导意见》规定:“对于从犯，应根据犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20% ～50%;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”。

在办案确定从犯的从宽比例时，要注意全面考虑以上各项要素，对量刑的调节比例要综合确定。法官对于从犯在量刑时应综合考虑以下两个方面的因素:一是从犯在共同犯罪中的地位高低。例如，甲系某国有公司的总经理，乙系该公司的副总经理，丙系该公司的财务会计，甲指示乙伪造某项支出，截留公款30 万元，甲并为乙提供了票据，乙指示丙伪造了相关账目。之后，甲分得公款20万元，乙分到8 万元，丙分得2 万元。该案中乙、丙作为从犯无论在单位中还是在共同犯罪中均有地位上的差别，在对乙、丙选择调节比例时，丙的调节比例应适当高于乙的调节比例。第二，从犯在共同犯罪中的作用大小。作用越大调节比例越小，反之越大。例如，甲与刘某有矛盾，甲召集乙、丙商量要对刘某教训一下，一天，甲准备了刀、棍等作案工具前往刘某处行凶。作案过程中，甲持刀对刘某大腿处砍了一刀，乙持木棍朝刘某后背进行击打，丙对刘某进行拳打脚踢。经鉴定，刘某因刀伤致为重伤。因此，认定甲是主犯，乙、丙为从犯，并且，乙与丙相比，乙的作用大于丙，故选择从犯的调节比例时丙大于乙。

在司法实务中，某区法院，一年只有3 名被告人适用了作用相对较小的情况，均减少了10%，系《量刑指导意见》中最低的从轻幅度。可见该法院对于此种从犯，适用从轻程度较低。在司法实践中，常常出现虽然同为从犯，但其作用仍有所差别的情况，笔者认为，在这种情况下，对同一案件的不同从犯采取裁量相同刑罚的做法不妥，违背了罪责刑相适应原则。⑥

(七)坦白

坦白是指犯罪人被动归案后，如实供述自己罪行的行为。在试行过程中，由于《量刑指导意见》同时规定了当庭自愿认罪量刑情节，因此，有些试点法院提出疑问:犯罪人被动归案之后，如实供述司法机关已经掌握的罪行是否应该同时认定为坦白和当庭自愿认罪两个量刑情节?有的法院认为，同时认定有重复评价之嫌;也有的法院则认为，坦白是犯罪分子在侦查阶段的表现，当庭认罪是犯罪分子在审判阶段的表现，这是犯罪分子在两个诉讼阶段的两种行为，并且坦白和当庭认罪两个量刑情节的出发点不同，可以同时适用，不存在重复评价的问题。

某庚法院，认定了坦白情节的被告人共有21人，其中1 人虽然坦白但未认罪而没有适用从轻情节。在适用了从轻处罚的情节中，其中1 人从轻5%，1 人认罪加坦白共从轻15%，7 人从轻20%，2 人从轻25%，1 人从轻30%。均为司法机关尚未掌握的同种罪行。另外值得说明的是，如果被告人认罪，法官一般不在单独适用坦白情节，一般以认罪情节或坦白情节选择其中一个予以考虑，这样统计的话，另有142 人认罪，其中11 人从轻5%，121 人从轻10%。另外，还有89 件简易程序案件没有适用坦白或认罪情节。可见，在实践中，法官对于认罪或坦白情节的适用并不明显，只有在《量刑指导意见》的指导下才适用了认罪或坦白情节。从这一点来看，《量刑指导意见》对于实践部门是具有较好的指导意义的。而且适用了这两个情节的从轻幅度也在《量刑指导意见》文本的规定之内。另外，从调研来看，实践部门对于坦白情节的把握并不清楚，有些法官并不懂得什么情况下是坦白。笔者认为，坦白和当庭自愿认罪在量刑时不应同时适用从轻，因为坦白是以当庭认罪为条件，［16］P63因此，为了更好的区分坦白和当庭自愿认罪这两个量刑情节，避免重复评价，应把“犯罪分子如实供述司法机关已经掌握的罪行”且能当庭认罪的情形划为当庭自愿认罪这一量刑情节的适用范围，而在坦白情节里只保留“犯罪分子如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行”这一情形。为了区分这两个量刑情节的不同作用，《量刑指导意见》规定，坦白从宽的幅度一般大于当庭自愿认罪的从宽幅度。

二、酌定量刑情节

酌定情节，是指刑法没有明文规定，从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。

(一)对当庭自愿认罪量刑的规范

当庭自愿认罪主要来源于程序法。“两高一部”《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》(以下简称《审理认罪案件的意见》)和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》(以下简称《适用简易程序意见》)规定:“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”。这说明对于当庭自愿认罪的被告人予以从轻，具有程序法意义。

笔者认为，被告人在侦查、起诉、开庭审判三个不同的阶段均认罪的，应认定为当庭自愿认罪量刑情节，予以从轻处罚;被告人在侦查、起诉阶段不认罪的，但当庭自愿认罪的，在从轻处罚时酌情考虑;被告人在侦查、起诉阶段认罪，当庭不认罪的，不能构成当庭自愿认罪量刑情节;被告人当庭不认罪，庭审结束后、宣判之前认罪的，一般不应当认定当庭自愿认罪，但在特殊情况下，例如，被告人提交认罪书并经公诉机关认可的，也可以在量刑时酌情考虑;被告人一审不认罪，一审宣判有罪后，二审认罪的，不应当认定当庭自愿认罪，在二审阶段也不应该从轻处罚。

认罪的内容只要求被告人承认公诉机关指控的基本犯罪事实，不要求承认指控的罪名。被告人对指控的犯罪事实没有异议，错误的认为自己的行为构成其他罪名，只要被告人不是意图逃脱处罚，不影响认定其当庭自愿认罪这一量刑情节。如实供述主要犯罪事实的，在量刑时要给予较大幅度的从宽;如实供述基本的犯罪事实的，在量刑时应给予较小幅度的从宽。

(二)前科劣迹

前科是指曾经有过犯罪记录。劣迹是指恶劣的行为轨迹。《量刑指导意见》所指的劣迹，主要是指劳动教养，或与其程度相当的劣迹。虽然刑法没有规定对有前科劣迹的人从重处罚，但刑法规定的特殊累犯和毒品再犯已经体现了对有犯罪前科的人应当从重处罚的精神;盗窃、诈骗等多个司法解释也都体现了对有前科劣迹的人可以从重处罚的精神。司法实践中，某区法院在一年的试行中，共有25 人具有前科，其中8 人从重10%，1人从重15%，16 人从重20%。可见该法院法官对前科的从重幅度较大，但也在《量刑指导意见》规定范围之内。

无论是当庭自愿认罪还是前科劣迹都属于酌定量刑情节，酌定量刑情节的调节比例一般不应超越法定量刑情节。

注释:

①某法院量刑报告。

②某法院量刑报告。

③某法院量刑报告。

④某法院量刑报告。

⑤某区法院量刑报告。

⑥某区法院量刑报告。

［1］［德］考夫曼. 类推与事物本质——兼论类型理论［M］. 吴从周译. 台北:学林文化事业有限公司，1999.

［2］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2007.

［3］张明楷.量刑方法［N］.人民法院报，2013－01－30.

［4］熊选国等. 量刑程序若干意见的理解和适用［M］.北京:法律出版社，2010.