论侵害债权行为的刑法规制①

2015-03-20聂立泽

贵州民族大学学报(哲学社会科学版) 2015年4期

聂立泽，高猛

(1、2 中山大学法学院，广东广州 510230)

在我国现行刑法中，财产犯罪的行为对象多被表述为“公私财物”。通常含义上，“公私财物”只能被理解为一种“物化的财产”。虽然在我国刑法中，很多学者主张应当突破“公私财物”的一般含义，使其概念的外延能够涵盖财产性利益。然而刑法在保护财产性利益的道路上仍然存在者诸多阻碍。债权作为财产性利益的一种，在如今的社会生活中发挥着越来越重要的作用，能否实现对债权的有效保护，关乎国民生活的各个领域有序发展。基于此，在刑法领域中如何实现对债权利益的有效保护，成为了值得我们仔细思考的重要问题。在本文中，笔者拟结合对债权以及财产犯罪基本特征的理解，对侵害债权的犯罪做进一步的阐释。

一、债权价值与债权处分行为对财产犯罪的影响

在我国现行刑法中，财产犯罪多以“夺取”或“受害人交付”的方式侵害他人的财产权益。如果我们将“公私财物”的概念予以扩展，使其涵盖债权利益的核心含义，那么相应的财产犯罪的认定是否会有所不同呢?我们以债权抢劫、债权诈骗为例，探析债权价值、债权处分行为在财产犯罪中所发生的作用。

(一)债权价值对诈骗罪与抢劫罪的影响

债权是要求特定主体为或不为特定行为的权利，于债权的内容而言，“要求特定主体实施或不实施一定的行为”与债权人的利益有着紧密的联系。如果行为人以债权抢劫、债权诈骗的方式拒绝履行债权，则通常意味债权人财产权益受到了损害，应当受到刑法的否定评价。但是观察债权的性质以及我国财产犯罪的法律规定，我们会发现债权性质的不同往往对财产犯罪的认定产生重要影响。因而究竟侵害何种性质的债权才能认定为诈骗，以及侵害何种性质的债权才能认定抢劫需要我们进一步的加以分析。

在我国刑法分则的第五章中，诈骗罪与抢劫罪均被作为侵害他人财产法益的犯罪而被纳入刑法的规制范围之内。然而成立这两种犯罪，对财产法益则有着不同的要求。

依照我国现行刑法及现行的司法解释，诈骗罪的成立以达到法定的金额作为其成立条件。因此如果将诈骗债权的行为认定为犯罪，则要求债权本身能够被评价为相应的财产金额，例如行为人以欺骗的手段使对方陷入错误认识，进而免除对方对行为人所享有的债权，此时由于被免除债权的金额可以直接评价为相应的财产性价值，依照免除欠款的金额认定行为人的诈骗金额并不违反关于诈骗罪的法律规定。然而在很多情形下，债权本身难以准确评价为财产金额，如行为人许诺与他人互易劳务之后，又以欺骗的手段使对方免除自己的劳务的情形。①此类行为虽属侵害他人债权的行为，但由于缺乏评价债权利益损失的标准，将此类劳务之债换算成具体的财产金额并适用诈骗罪的法律规定来调整此类债权侵害行为却是留有疑问的。

然而这种疑问在抢劫罪的认定过程中却并不存在。依照我国刑法分则关于抢劫罪的法律规定，抢劫罪的罪状被描述为“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”的行为。观察抢劫罪的犯罪构成要件，我们不难发现，抢劫罪与诈骗罪不同，它的成立并不要求行为达到法定的金额。当行为人以暴力、胁迫或者其他方法迫使他人免除行为人所应承担债务时，并不要求债务本身直接反映为具体的财产金额，只要抢劫行为所针对的行为对象能够被评价为财产利益和生命权，便具备了相应的抢劫犯罪的成立条件。例如行为人以暴力、胁迫的手段迫使他人免除自身的劳务之债时，无论该劳务之债是否具备准确换算为相应的财产金额的标准，只要这种劳务之债能够被评价为财产利益，我们便不可因财产性价值的模糊而将此类行为排除于抢劫罪的犯罪构成之外。

债权作为一种要求他人履行给付义务的权利，其本身能够表现为财产利益，然而并不是每一种债权都有准确评价其价值的标准。日本学者山口厚教授认为，财产犯罪的行为对象应当具有财产性价值。［1］P202然而不同的罪名，对财产性价值是否确定(金额是否明确)有着不同的要求。因此，成立以债权为行为对象的财产犯罪，同样需要考虑债权的财产性价值是否确定。那些不能确定具体价值的债权，不宜作为“数额犯”的行为对象。

(二)处分行为与抢劫罪、诈骗罪的认定

1.债权抢劫与受害人的处分意思无涉

在我国现行刑法理论中，将“通过暴力、胁迫或其他方法迫使被害人免除债务的行为”认定为抢劫罪并不违背抢劫罪的犯罪构成要件。但在行为人为了不履行债务而杀害债权人的情形下，在我国刑事司法领域里，能否将此种行为认定为抢劫罪则尚有疑问。很多司法判例将这种行为定性为故意杀人罪，［2］［3］却少见定性为抢劫罪。在笔者看来，这样的结论并不合理。在行为人为不履行债务而杀害债权人的场合下，行为本身侵害的是双重法益——债权、生命权。依照我国刑法中故意杀人罪的法律规定，贪利动机并不是成立该罪的必备要素，因此如果将此种行为定性为故意杀人，则行为本身所具有的“侵害债权”的行为属性并未受到应有的评价。

事实上，为不履行债务而杀害债权人的行为能否成立抢劫罪，离不开对抢劫罪犯罪构成的分析。根据我国刑法条文及刑法理论，抢劫罪一般被定义为“以非法占有为目的，使用暴力、胁迫或其他手段，强行劫取公私财物的行为”。就抢劫罪的行为手段而言，“强行取得”是成立抢劫罪的必备要件。［4］P103而能否将为不履行债务而杀害债权人的行为认定为抢劫罪，关键在于对“强行取得”的理解。在日本的刑法理论中，对“强行取得”的理解存在着两种学说——“处分行为必要说”与“处分行为不要说”。根据“处分行为必要说”，成立利益抢劫罪，要求讨论被害人的处分行为(意思表示)，而出于不履行债务的目的而将债权人杀死的行为，不能作为抢劫罪进行处理。根据“处分行为不要说”，成立抢劫罪，暴行、胁迫与不法取得财物、利益之间具有因果联系就够了，并不一定要求被害人具有意思表示。［5］P216

在笔者看来，在我国现行刑法背景下，处分行为必要说的观点是很难成立的。首先，我国刑法条文中所规定的抢劫罪，只要求“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，并未将被害人处分的“意思表示”作为成立抢劫罪的必备要素;其次，关于我国理论中对于罪名的划分，夺取型的财产犯罪与交付型的财产犯罪被明确区别开来。抢劫罪本身是一种夺取型的的犯罪形式，受害人是否具有交付的意思，对行为的性质本身并无实质影响。而这种将抢劫罪与交付型犯罪独立开来的做法，也受到了我国多数学者的支持。［6］P100－145再次，如果将“受害人具有支付的意思”作为抢劫罪的犯罪成立条件，则采用麻醉等方法使被害人陷入无意识状态后劫去财物的行为都只能作为盗窃罪进行处理，这势必造成抢劫罪的处罚范围过窄且不利于罪责均衡。

基于上述分析，受害人的处分意思表示并非抢劫罪的犯罪构成要件要素。而对于为不履行债务而杀害债权人之行为，不宜因受害人处分意思缺失而将其排除于抢劫罪的犯罪构成之外。

2.拾取银行卡并“对机器使用”可成立信用卡诈骗罪

银行卡本身作为一种储户对银行享有债权利益的凭证，银行卡中的资金的减少，往往意味着债权人对银行享有债权利益的减少。因而捡拾他人银行卡进行消费、取款的行为本身是一种侵害他人债权的行为。如果行为人捡拾他人的银行卡对人进行使用，如在商场购物、银行柜台进行取款等，应当根据我国刑法第196 条关于信用卡诈骗罪的法律规定进行处罚，这一点在我国的刑法学界中基本上形成了共识，当无疑问。

诈骗类犯罪作为典型的交付型犯罪，受骗人的处分行为一直被认为是成立该罪的必备要素。然而伴随金融业和现代支付手段的发展，捡拾银行卡并进行取款的案件在现实生活中屡有发生，很多学者认为，机器是不能受骗的，捡拾银行卡并在自动提款机行取款的行为并不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，而应当作为盗窃罪或侵占罪进行处罚。

观点一:以侵占罪定性［7］P209

持这种观点的学者认为，捡拾银行卡并知悉密码的情形下，行为人已经实现了对他人财产的占有，其已经获取了对他人银行卡内财产的事实支配力。依照此种观点，行为人捡拾银行卡并知悉密码时便已经实现了对他人财产的占有，而取款行为作为侵占银行卡的后续行为，应当为侵占行为所吸收。

观点二:以盗窃罪定性［8］P715［9］P303

此种观点之所以被提出，主要是源于很多学者认为拾取银行卡在自动提款机上取款并不符合信用卡诈骗罪的法律规定。我国刑法第196 条规定，冒用他人信用卡实施信用卡诈骗活动的行为，成立信用卡诈骗罪。然而在“捡拾银行卡在自动提款机上取款”的情形下，由于机器不能受骗，也不可能基于错误认识而处分财产。故此“捡拾银行卡并在自动提款机上取款”并不符合信用诈骗罪的犯罪构成。而此种行为的本质则是，行为人以相对缓和的手段，在提款机上转移财产占有的行为。这与我国刑法所规定的“盗窃罪”的犯罪构成完全符合，故而应当依照盗窃罪对行为人进行处罚。

在笔者看来上述第一种观点是难以成立的。首先，捡拾银行卡并占有的行为的确可以认定为对银行卡的占有，然而银行卡本身的成本极低，从“量”的角度而言，这种行为本身并不值得我国刑法予以调整;其次，占有银行卡并知悉密码，并不意味着对他人财产的完整支配力，失主完全可以通过挂失、止付、补办等方法消除他人对银行卡所记载财物的支配力，故此，获取他人银行卡并知悉密码并不意味着对他人财产的完全支配;再次，在捡拾银行卡并在机器上取款的情形下，如果行为人捡拾信用卡并不使用，则失主的财产利益并不会减少。故此，造成他人财产损害的行为是行为人获取银行卡后在机器上进行取款的行为，而非行为人侵占他人银行卡的行为。根据罪数理论，则应将取款行为作为主行为吸收侵占银行卡的从行为，而非侵占行为吸收取款行为。因此，在捡拾银行卡并对机器使用的场合下，不宜认定为侵占罪。

那么上述第二种观点是否合适呢?在笔者看来，机器是人脑的一种延伸，每一台机器都是基于人脑进行设计、设置、操控。就自动提款机而言，每一台自动提款机的背后均有与其对应的管理人员对其进行加钞、维护以及对自动提款机上的交易活动进行监视。因此，在提款机监视器下的取款行为与从银行柜员手中取款并没有本质的区别。在自动提款机进行取款实际上依赖于自动提款机管理人员基于错误认识而进行的处分。如黎宏先生认为，“这种场合，欺骗的对象似乎是机器，但实际上却是机器的设置者即自然人”。［10］其二，交付型财产犯罪并不要求受骗人处分的是自己的财产，只要处分了在受骗人管理范围内的财产，都应当视为对财产的“交付”。故此，行为人使用捡拾的银行卡在机器上取款，虽然最终受到损失的并非银行而是储蓄者，但银行工作人员对储蓄者财产的处分仍然属于对财产的“交付”。

由此可见，诈骗类犯罪本身作为一种交付型的财产犯罪，受骗人基于错误认识的处分意思是成立该类犯罪的必备要素。而行为人拾取银行卡在自动提款机上所支取的现金，同样属于受骗人基于错误认识而进行的财产处分。

基于上述分析，我们不难看出，债权与一般的财物存有不同，其内容本身是一种“行为”，只有存在相应的衡量标准，债权才能被换算为具体的财产金额。而只有能够被换算为具体财产金额的债权，才能够被作为“数额犯”的行为对象。除此之外，处分行为是交付型财产犯罪的成立条件，但却不是夺取型财产犯罪成立的条件。行为人拾取他人银行卡后在机器上取款、消费符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。

二、盗窃记名金融债权凭证的行为认定

在中国社会中，银行卡、存折、国库券等反映债权人对银行、国家享有债权的凭证在我们的现实生活中发挥着重要作用，如在企业中通过银行转账的方式向员工支付工资，通过员工获取对银行享有的债权的方式，完成财产形式的转换;又如公民通过购买国家、企业债券的方式进行投资时，其所获取的便是对国家、企业享有的债权。通常出于方便债权人行使权利以及确定债权债务关系的需要，债权需要借助于一定的凭证表现出来，而这些反映债权的凭证往往与债权本身具有紧密的联系，一旦债权凭证受到损害，往往意味着债权人财产权益的损失。然而关于盗窃记名债权凭证的行为如何认定，则需要我们对现有理论的进一步展开。

(一)盗窃记名债权凭证的行为认定及学说评析

在金融领域中，依照债权凭证与债权人身份的关系以及债权凭证在丢失后能否通过挂失手段挽回损失，金融债权凭证可以被区分为:无记名、不挂失的债权凭证以及记名的债权凭证。在这两类债权凭证中，由于无记名、不挂失债权凭证本身具有一定的物权属性，因此，无论采用何种学说，将盗窃无记名、不挂失债权凭证的行为认定为盗窃罪，在我国刑法学界中并不存在疑问。然而在行为人盗窃他人记名债权凭证的场合下，刑法理论中的观点则各有不同。

观点一:依“可即时取得”或“实际取得”的金额认定盗窃罪。依据此种主张，在盗窃记名债权凭证的场合下，如果债权凭证能够即时兑现，票面金额已定的，按照票面金额认定盗窃罪，票面金额未定的，按照行为人取现金额认定盗窃罪;如果行为人不能即时取现，则不能将债权凭证的票面金额作为认定犯罪的标准。②

在笔者看来，此种观点尚有不妥之处。首先，盗窃定额记名债权凭证，财产能即时取得，而依债权凭证的票面金额认定盗窃罪。这种观点忽视了一点，即当行为人窃取他人定额债权凭证时，即便行为人能够即时取得，也并不意味着债权凭证所有者对债权凭证所记载财物的“失控”。此时若认定为盗窃罪，便会出现这样的情形:受害人财产并未失控，而行为人却已构成盗窃罪既遂。这样的做法实际上是将盗窃罪完全作为行为犯看待，与盗窃罪的一般理论相违背。其次，即便行为人获取他人定额的记名债权凭证后，排除了债权凭证所有者对债权凭证所记载财产的控制。如果不介入行为人的取款、转账等处分行为，债权凭证中所记载的财产利益依旧无法实现。然而在现实生活中，银行卡与身份证同时被盗的情形十分常见，而此时通常行为人都获取了即时取得他人存款的能力，但如果行为人并未取款甚至根本没有取款的意思，而将银行卡内存款的数额认定为盗窃金额，无法做到罪责相称。再次，在此种学说中，如果行为人不能即时取款，便无法认定行为构成盗窃。这种看法将行为人即时获取债权凭证中所记载财产，作为认定盗窃罪的唯一的成立条件。但事实上，成立盗窃未必要求行为人自身即时取得财产，转移财产利益的方式有很多种，并不能因为否定了“即时取得”便否定了盗窃罪的成立。

观点二:依兑现金额认定诈骗罪，依受害人损失财产数额认定故意毁坏财物罪。依照此种主张，如果不存在“多次”、“扒窃”、“入户”、“携带凶器”情节，盗窃债权凭证后对自然人使用，而骗取债权凭证中所记载利益的行为应当认定为诈骗罪;如果行为人窃取他人记名债权凭证后，没有骗领现金，但客观上造成债权凭证所有者无法通过挂失等方法避免损失的，应当认定为故意毁坏财物罪。

在笔者看来，这种观点从侵害他人财产法益的实质出发，将盗窃他人记名债权凭证后对人使用而骗领财物的行为认定为诈骗，是值得肯定的。然而将“窃取他人记名债权凭证后未骗领财产，但却造成债权凭证所有者无法通过挂失等方法避免损失”的情形认定为故意毁坏财物罪，是留有疑问的。首先，“归责于客观行为构成(犯罪构成——笔者注)的条件是，在结果中正好实现了行为人创设的不允许性风险”。［11］P253在“窃取他人记名债权凭证并未取财，但客观上造成债权凭证所有人无法通过挂失等方法挽回损失”的情形下，造成债权凭证所有者无法挽回损失的行为是行为人窃取他人记名债权凭证行为本身，而非故意毁坏公私财物的行为。在这一过程中并不存在故意毁坏他人财物行为的介入，因此不能依照故意毁坏公私财物罪对行为进行定性。③其次，在此种场合下，并未发生财产效用的灭失。根据日本学者田中久智的解释，造成物不能遵从其本来用法进行使用的状态的行为符合毁弃罪的犯罪构成。［12］因此，盗窃债权凭证的行为造成他人债权利益的灭失，应当作为故意毁坏财物罪进行处理。但在笔者看来，在盗窃记名债权凭证后并不取财，而客观上造成他人债权利益无法实现时，债权凭证中所记载的财物并未灭失，它所具有的效用并未因为盗窃行为受到任何的减损，而是权益发生了转移(债务人的债务被免除)。例如，行为人窃取他人的存折，致使行为人无法向银行行使债权时，存折中所记载的财物所具有的效用并未减少，而只是这部分效用从债权人处转移到了银行，而并非财产利益的毁损。

观点三:依行为人兑现财物价格或受害人实际损失金额认定盗窃罪。依据此种主张，盗窃记名债权凭证后，已经兑现的，按照兑现部分财物价格认定盗窃。若没有兑现，但债权凭证所有者无法通过挂失补办等方式避免损失的，依债权凭证所有者实际损失认定盗窃罪。④

笔者认为，此种观点同样存在不妥当之处。首先，行为人窃取他人记名债权凭证，依照兑现的财物价格认定盗窃是不妥当的。原因在于，当行为人盗窃他人债权凭证后，通过取款的方式骗领债权凭证中所记载的财物，直接对他人财产法益造成损害的行为是行为人骗领的行为，而并非行为人盗窃债权凭证的行为本身。因而将此种行为定性为盗窃，无法实现对行为的准确评价;其次，在行为人窃取他人债权凭证后并未兑现，但客观上造成他人损失的情形下，不宜简单的依照受害人的财产损失认定行为人的盗窃金额。原因在于行为人对债权凭证所持有的非法占有目的，并不及于对债权凭证所记载财物的占有目的。如果行为人仅具有窃取他人债权凭证的目的，但对债权凭证所记载财物并无占有的目的，那么认定行为人具有盗窃了他人债权凭证中所记载的财物，是与主客观相统一原则相违背的。

(二)盗窃记名债权凭证的认定

基于上述分析，笔者认为应当对窃取债权凭证的行为做出如下认定:

1.支取债权凭证所记载财物之行为属诈骗行为。首先，“骗取记名债权凭证所记载之财物”吸收“窃取他人债权凭证”的前行为。奚公之车，不能独走;莫邪虽利，不能独断。实现对他人记名债权凭证中所记载财物的支配，在盗取他人债权凭证之后，需要介入支取债权凭证中所记载财物的行为。单纯的持有他人记名的债权凭证并不能形成对记名债权凭证所记载财物的控制。然而究竟是前盗窃行为还是支取财物的行为支配结果的发生呢?在笔者看来，非法获取他人财产利益是行为人的行为目的，窃取他人债权凭证仅仅是实现侵夺他人财产权益的一种手段行为。这两种行为存在着明显的主从关系，因而“对于在后的主要行为的处罚，足以涵盖在前的次要行为……可准用法律但书中的补充关系或吸收关系，加以处理”。［13］P240由此不难看出，“支取记名债权凭证中所记载的财物”不是非法占有他人财产目的的辅助行为，而是侵害他人财产法益的实行行为。其次，行为人窃取他人债权凭证后，介入的骗领债权凭证所记载财物的行为符合诈骗型犯罪的犯罪构成。诈骗型犯罪一般概念是指，行为人使用欺骗的手段，致使他人陷入错误认识(或强化他人错误认识)并基于错误认识而处分财产的行为。在行为人盗取他人记名债权凭证后，通过欺骗手段冒领债权凭证上所记载的财物的情形下，行为人通过伪造身份信息等行为，使债务人基于错误的认识履行债务的行为符合诈骗类犯罪的基本犯罪构成。虽然在窃取他人记名债权凭证后骗领债权凭证所记载财物的场合下，受骗人并不一定就是受骗财产的所有人。⑤但依照“三角诈骗”的刑法理论，同样能够对此种债权侵害行为做出完整的评价。［14］P130

2.窃取他人债权凭证后并未支取财物，但造成债权凭证所有者财产损失时，应当分别认定:

(1)若行为人对此事先明知，则此种情形应当定性为盗窃罪。首先，金融债权是“要求特定主体实施给付一定财产利益的行为”的权利，而金融债权凭证只是便于债权人行使债权的工具。当因债权凭证灭失导致债权人的债权无法实现时，并非债权凭证中所记载的财产利益的消亡，而仅仅是在同等价值的情形下，该部分利益转移到债务人手中。因而，在此种情形的犯罪并不是对财产效用的损毁，而是对财产价值的转移，因此不宜将此种情形认定为故意毁坏财物罪。其次，依照我国刑法理论，盗窃是一种以相对平和手段转移财产占有的行为，这种占有的转移并不要求转移给行为人自己占有，转移给第三人(包括单位)占有同样符合盗窃罪的构成要件。［15］P877例如行为人在公交车上，处于怜悯A 的目的，而将B 的钱包放在A 的口袋之中的情况下，行为人将财产处分给指定的第三人并不妨碍盗窃罪的成立。因此，行为人通过窃取债权凭证的方式，将金融债权凭证中所记载的财产利益转移给第三人(债务人)，是一种对财产利益的转移，符合盗窃罪的犯罪成立条件。

(2)如果行为人事前对此并不知晓，则不应当作为犯罪进行处理;若行为人窃取债权凭证的行为本身已经构成犯罪的，则可以将债权凭证所有者的财产损失作为犯罪的量刑情节进行考虑。首先，盗窃罪的认定离不开主客观因素的衡量。如果行为客观上造成了他人财产的损失，但行为人对此并不具备主观罪过，则不能将此种行为认定为犯罪。例如，在2003年发生的“天价葡萄案”中，便是依照主客观相统一原则认定的葡萄价格，作为判断行为是否构成犯罪的依据。因而，如果窃取他人债权凭证后并不支取，但客观上造成失主的财产损失的场合下，如果要依照失主的财产损失认定犯罪，则需行为人对行为所可能造成的他人财产损失存在认识，否则不宜作为犯罪进行处理;其次，在此种情形下，固然不能依照债权凭证所有人失控的财产金额认定独立的犯罪，但当行为人窃取债权凭证的行为方式本身具有“多次”、“入户”、“携带凶器”、“扒窃”、“达到法定金额”(不包括债权凭证所记载的财产金额)时，盗窃债权凭证的行为本身便已经成立盗窃罪，此时，将“由于债权凭证丢失给失主所带来的损失”作为盗窃罪的量刑情节，有助于对行为的完整评价。

三、消极债权侵害行为的犯罪化问题

消极的债权侵害行为是指债务人不积极主动地履行债务，致使债权人的财产利益受到损害的行为，包括债务人逃债、废债等行为。一般来讲，消极的债权侵害行为具有以下特征:其一，行为人是具有合同关系的债务人;其二，行为人所负担的债务为依法应当履行的债务;其三，债务人并不积极主动地履行债务所采用的方式相对平和。

由于这种不积极主动地履行债务的行为同样受到民事法律规范的规制，如承担违约责任等，因此将何种危害程度的消极债权侵害行为纳入刑法规制的范围之内，成为了值得我们思考的问题。在我国现行的刑事法律之中，由消极侵害债权行为构成的犯罪并不多见，只有拒不支付劳动报酬罪、恶意透支型信用卡诈骗罪等少数罪名中，单纯的逃债行为才能被作为独立的犯罪。笔者拟通过刑法理论中主要的涉及消极债权侵害行为的罪名进行分析，以其对消极债权侵害行为的入罪标准进行界定。

(一)消极债权侵害行为的主要特征

在我国现行刑法中，由消极侵害债权行为所构成的犯罪并不多见，而在何种情形下(具备哪些特征)的消极债权侵害行为可以成立犯罪，我国刑法学界中并未对之进行全面的讨论。在笔者看来，从我国现行刑法所规定的罪名之中，我们可以总结出消极债权侵害行为入罪的如下特征:

1.行为人“非法占有的目的”非常明确

关于财产犯罪，我国刑法中所规定的罪名大多将“以非法占有为目的”作为犯罪成立的主观要件。在涉及消极债权侵害的罪名中，“以非法占有为目的”同样被规定为犯罪成立的主观要件。但相比一般财产犯罪所要求的“非法占有目的”，涉及消极侵害债权的罪名对主观要件的要求更加严格，而对“非法占有目的”的要求也更加明确。如黎宏教授认为，在拒不支付劳动报酬罪中，要求行为人具有主观故意，但应当更进一步将这种主观要件明确为“恶意”和“非法占有劳动者报酬的目的”。［16］P711－712

在笔者看来，在已有的消极债权侵害行为所构成的犯罪中，行为人所具有的主观意志通常需要经过受害者或第三者的反复确认。如果未能确认行为人“非法占有的目的”十分明确，那么通常不能成立由消极债权侵害行为所构成的犯罪。例如，我国刑法第276 条之一中规定，成立拒不支付劳动报酬罪要求行为人有能力履行对劳动者负有的债务，而逃避履行。经政府主管部门责令履行而仍不履行的时候，才能成立拒不支付劳动报酬罪。而经政府主管部门责令履行的方式对行为人“不法占有目的”的确认，则是成立本罪的必要条件。与此类似，我国刑法第196 条中规定，行为人实施“透支”行为之后，需经过发卡银行催收之后仍不偿付欠款，才能认定行为人具有了成立恶意透支型信用卡诈骗罪所要求的“恶意”。

除此之外，关于“以非法占有为目的”的理解，则并不要求这种“目的”产生于取得他人财产的伊始。例如依照我国《刑法》第196 条中将“持卡人以非法占有为目的，超过规定的限额或者规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还的行为”认定为“恶意透支”。但行为人是实施透支行为之前具有何种目的往往很难查明，而且即使能够查明行为人一开始具有“非法占有的目的”，但经发卡银行催收之后，行为人及时还款的，也不成立“恶意透支”。因此，即便行为人一开始不具有“非法占有目的”，但实施透支行为之后产生“非法据为己有目的”而拒绝还款，同样成立刑法196条所规定的“非法占有的目的”。这种观点在我国的现行司法解释中同样得到了体现，在2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条中，成立恶意透支信用卡诈骗罪应当以“非法占有”为目的，而“非法占有目的”则被解释为6 种“非法占有资金，拒不归还的行为”，⑥并不要求行为人实施透支行为之前便产生“非法占有的目的”。

2.财产的性质影响消极债权侵害的入罪

在我国现行的法律制度中，债务人逃债、废债等行为一般被作为民事纠纷而通过民事法律规范进行调整。然而，这种现象并不绝对，每一种财产的性质并不相同，相同的金额、价值对于不同的主体可能具有不同的意义。例如，我国刑法中规定挪用公款罪的成立条件要求数额较大，但如果行为人挪用的财物为救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、等特定款物时，则并不以达到法定数额为入罪的成立条件，因此，侵害同样数额但性质不同的财产时，其所带来的社会危害往往是不同的。

在我国《刑法修正案(八)》公布的过程中，很多代表主张不宜将拒不支付劳动报酬的行为纳入刑法的规制范围。［17］也有刑法学者持类似的观点，如刘艳红教授认为，具有严重的社会危害性只是成立犯罪的必要不充分条件，民事违法行为、行政违法行为同样能够具有严重的社会危害性，不能仅仅因此就将其入罪，故而恶意欠薪的入罪与刑法的谦抑精神背道而驰。［18］但笔者认为，某一种行为在尚未被规定为犯罪之前，客观危害并不必然弱于已经为刑法所规定的犯罪。民事违法行为、行政违法行为达到一定的社会危害程度，同样具有被纳入刑法规制范围内的可能。并非某一种行为是民事违法行为或行政违法行为变阻却成立犯罪;另外，但在民法、行政法中，主观过错的认定并不是认定违法行为的必要标准，即使不能认定行为人存在过错，仍然存在成立民事、行政违法行为的可能。⑦在刑法中，对某一种行为的社会危害性进行评价时，不仅要衡量其“客观危害”，“主观要素”同样是认定行为社会危害性的必备因素。由此可见，民事违法行为、行政违法行为的认定与犯罪的认定并不是基于同一标准。某一种民事违法行为、行政违法行为达到一定主客观危害程度，需要刑法调整时，并不妨碍该行为被认定为犯罪。故而，刘艳红教授所主张的“欠薪入罪与刑罚谦抑精神违背”的理由并不妥当。

债权是要求他人为或不为特定行为的权利，即便债权所代表的财产性价值在金额上等同，在债权人眼中却可能具有完全不同的意义。当某一种针对财产的犯罪发生时，剥夺他人生存的权利与剥夺他人发展的权利、侵害个人财产法益与危害社会金融秩序的行为不能等而视之。在刑法面前人人平等的精神之下，财产的价值不应单单考虑其对一般社会个体的价值，更应该考虑财产之于权利主体的价值。

依照我国刑法第276 条之一规定的拒不支付劳动报酬罪中，劳动报酬的确反映劳动者与用人单位之间的一种劳动合同关系，拒不支付劳动报酬本身可以作为一种民事违约行为，而由民事法律规范做出调整。但是当这种民事违约行为造成劳动者自身及家庭财产权受到严重损失，生存环境严重恶化时，相较于其他性质的财产，同等数额的劳动报酬或许更值得刑法的保护。基于同样的道理，消极债权侵害行为的犯罪化，不仅要对犯罪金额进行考虑，债权对于债权人所具有的价值也是刑事立法所应当考虑的。

3.定罪、入刑的标准较高

消极的债权侵害行为是指行为人不积极主动的履行债务所构成的犯罪。就行为人所采用的手段而言，相较于欺骗他人免除债务、敲诈勒索他人免除债务，抢夺债权凭证等积极的债权侵害行为，这种不积极主动履行债务的行为手段相对缓和。因此，将这种手段相对缓和的行为入罪，往往要求行为人所侵害的财产性价值较高时，消极的债权侵害行为的入罪才符合刑法的公正。

在我国刑法关于财产犯罪的罪名中，侵害他人财产的价值往往是入罪的重要情节。观察最高人民法院与最高人民检察院所颁布的司法解释，除侵占罪与消极侵害债权所涉及的罪名以外，侵犯财产罪一章中几乎没有罪名的入罪金额超过5 000元人民币。而在我国刑法第196 条所规定的恶意透支型信用卡诈骗罪中，恶意透支的金额在“10 000 元以上不满100 000 元”时，才能认定为该罪所规定的“数额较大”;而在我国刑法第276 条中，成立拒不支付劳动报酬罪所要求的“数额较大”则被设定在“5 000 元以上不满10 000元”。除此之外，我国有学者提出，金融机构不让储户进行取款而消极的侵害储户的债权的，可以构成非法吸收公众存款罪。［19］观察这一法条，我们会发现，成立非法吸收公众存款罪所需达到的数额为20 万元人民币。由此可见，成立消极债权侵害行为所涉及的罪名，往往要求这种行为所侵害的财产性价值较高。

另外，消极债权侵害行为的入刑条件同样较高。在行为人以消极履行的方式侵害他人债权时，如果行为人在刑事判决宣告前能够自觉履行债务的，往往可以作为行为减轻处罚的情节。例如，拒不支付劳动报酬罪中，如果行为人能够在判决前履行债务的，可以作为法定情节对行为人减轻处罚甚至不作为犯罪处理。⑧再如刑法第196条所规定的恶意透支型信用卡诈骗罪中，如果行为人能够在判决前履行债务，同样可以依法对行为人减轻处罚甚至不认定为犯罪。⑨由此可见，相较于债权抢劫、债权诈骗等以积极的方式侵害债权的行为，刑法对于消极债权侵害行为的态度更加倾向于“督促履行”而非“制裁”，允许将履行债务作为减轻、免除刑罚处罚的情节，提高了消极债权侵害行为入罪、入刑的标准。这种刑事立法方式能够有效地将不值得刑罚处罚的行为，排除犯罪圈。而提高入刑的标准能够防止刑法防卫线的过度前移。

(二)无钱食宿行为的认定

我国现行司法实践中，无钱食宿是一种最为典型的消极债权侵害行为。关于此类行为如何定性，在学界中一直是一个存在争议的问题，而对这一问题的展开则是围绕着“用餐后逃单”的两种具体情形而展开的。

无钱食宿的第一种情形——犯意先行。是指行为人一开始便不具有支付饮食、住宿费用的意思，在接受服务后，拒绝支付或者趁机逃走。无钱食宿的第二种情形——食宿先行，是指行为人一开始具有支付饮食、住宿费用的意思，在接受服务后，产生拒绝支付的意思，赖账或者趁机逃走。针对这两种情形，我国的大多数学者认为，将第一种情形作为诈骗罪进行处理，原因在于，行为人以非法占有为目的，强化他人错误的认识，使对方陷入错误的认识而处分了自己的财产。而第二种情形一般不认定为犯罪，理由在于，这种行为本身属于一种消极的逃债行为，应当由民法加以规范，而不宜作犯罪化处理。［20］［21］［22］P509－510

但这样的结论并非没有疑问的。首先，无论是“犯意先行”还是“食宿先行”，两种行为的客观表现是完全相同的，只要行为人处于接受食宿服务的过程中，“犯意先行”者与“食宿先行”者的行为并无二致。“最多只是内心龌龊即意图诈骗而已，而行为是否违法仅凭借行为人的内心是否龌龊就能判定的吗?”。［23］将两种客观行为完全相同，只是犯意表露时间不同的行为，前者入罪，而后者出罪，这样的解释似乎并不符合法的正义。其次，就第一种情形而言，对服务提供者造成财产损害的并非行为人接受饮食、住宿服务的行为，而是行为人不支付价款的行为。如果行为人一开始具有不支付价款的意思，但在接受服务之后，改变想法而支付了价款。我们能将这种行为作为诈骗罪(未遂)?另外，就价款而言，食宿的提供者自始至终都没有免除行为人的债权，即并没有陷入错误认识而处分自己的财产，而只是由于行为人的逃单，而使得债权的实现发生了困难。因而此种情形认定为诈骗罪(既遂)是十分困难的。

故而，有学者提出与之不同的观点——犯意先行、食宿先行两种情形应当认定为盗窃行为。其理由在于盗窃罪是指行为人使用相对平和的手段，破坏他人对财物的占有，而将其据为己有的行为。在“犯意先行”、“食宿先行”实质上是破坏食宿提供者的债权利益，而由行为人获取他人财产利益的行为。由此应当将两种行为同样看待，认定为对财产性利益的盗窃。［24］

财产性利益可以成为盗窃罪的行为对象，这种观点是十分新颖的，与国内外很多刑法学者的观点向左。［25］［26］P211－212［27］［28］P205在笔者看来，财产的形式越来越复杂多样，从财产性价值的角度，债权确有成为盗窃罪行为对象的可能，笔者对此是持肯定态度的。然而，将“无钱食宿”、“食宿先行”认定为盗窃罪，笔者是存在疑问的，首先，债权并未发生转移，提供食宿者仍然是债权人，而接受服务的行为人是债务人，架设于二者之间的债权债务关系并未发生变化。其次，从国民的预测可能性来说，无钱食宿的行为定性为盗窃，尤其是将食宿先行行为认定为盗窃往往超出了国民预测的可能。

基于上述分析，笔者主张:

首先，第一种情形可以根据“合同诈骗罪”的法律规定对此种行为进行评价。依照我国刑法第224 条的法律规定。以非法占有为目的，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款等财产后逃匿的，可以成立合同诈骗罪。在犯意先行的场合之下，行为人以非法占有为目的，接受他人提供的饮食、住宿服务后，拒绝支付财产而逃匿，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应当认定为合同诈骗罪。但需要注意的是，合同诈骗罪与诈骗罪并不是一种包容关系。分析法条我们会发现，我国刑法第266 条所规定的诈骗罪是以“财物”作为行为对象的，而我国刑法第224 条所规定的合同诈骗罪则明确规定，债权可以成为本罪的行为对象。换言之，将此种情形认定为诈骗罪，需要对“财物”的概念扩张解释，使其涵盖财产性利益，但这种解释在我国刑法学界是受到质疑的。然而依照合同诈骗罪的法律规定对“犯意先行”进行评价时，并不需要对法律条文进行扩张解释。因此将两个罪名进行比较，我国刑法第224 条所规定的合同诈骗罪更具有明确性。

就第二种情形而言，能否认定为犯罪或认定为何种犯罪则需要对以下问题进行具体分析。

问题一，接受食宿后，产生拒绝支付价款的意思，是否符合刑法中所规定的“非法占有的意思”?在我国现行刑法中，取得型的财产犯罪大多将“以非法占有为目的”作为犯罪的成立条件，然而对这一概念如何理解，刑法学界中的观点并不统一。传统刑法理论认为，“非法占有的目的”是指明知是公共或者他人的财物，而意图把它非法的归自己占有或第三人所有。根据此种观点，非法占有的意图应当产生于占有事实发生之前。持这种学说观点的学者认为“贪利”、“自己不法所有”要素不是“非法占有目的”的应有之义。［29］然而观察国外的刑事立法及刑法学说，我们会发现他们对取得型财产犯罪的主观目的的认定并非如此。如德国刑法中，盗窃罪的犯罪目的被定义为“将他人财产占为自己所有或使第三人占有”;［30］P119又如俄罗斯刑法中，盗窃罪的主观目的被定性为“出于贪利的目的”［31］P76日本刑法中虽没有明文规定，但在刑法理论、刑法判例中将取得型财产犯罪的主观目的定性为“非法取得的意思”。［32］P229分析上述国家刑事立法与刑法理论对取得型财产犯罪主观目的的界定，我们会发现，虽然“将他人财产占为自己所有或使第三人占有”、“贪利的目的”、“非法取得的意思”与“非法占有的目的”的字面含义非常接近，但其对取得型财产犯罪主观目的的界定，均不要求占有目的发生于占有事实之前。

在笔者看来，如果将“非法占有的目的”定性为“贪利”、“不法取得”、“不法所有”。⑩则在食宿先行的场合下，行为人接受服务后产生拒绝支付的意思，能够评价为“贪利”、“不法取得”或“不法所有”他人财产的意思。这种解释意味着，“非法占有的目的”可以发生于占有事实产生之后。如果我们做出这样的解释，那么在食宿先行场合下，行为人接受服务后产生拒绝支付的意思符合了我国刑法所规定的“非法占有的目的”。就这种解释方式而言，有助于将食宿先行与犯意先行两种类似的行为做出类似的评价，与刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则相吻合。

问题二，食宿先行是一种消极的债权侵害方式，在何种社会危害程度上将其犯罪化为必要?

同一般的债务人不履行债权的行为一样，食宿先行是一种典型的逃债废债行为，如果行为所具有的社会危害程度很低，同样不宜将食宿先行的情形认定为财产犯罪。因此，根据我国现有刑法条文对消极不履行债务行为的一般特征的规定。笔者认为，应否对此种行为进行犯罪化，应当对以下因素进行考虑:

其一，非法占有的目的是否明确，在我国刑法所规定的拒不支付劳动报酬罪、恶意透支型的信用卡诈骗罪中，如何确定行为人具有拒绝支付的意思，往往需要债权人或者第三方催告，经催告后仍然不履行债务方能认定行为人具有拒绝支付的意思。在食宿先行的场合之中，很多时候并不存在对行为人进行催告的可能，但如果行为人以自己逃债的方式明确表示拒绝履行债务，我们可以不难认定行为人具有非常明确的“非法占有他人财产的目的”。

其二，在食宿先行的场合中，行为人接受他人提供的食宿服务，这种性质的债权与通过提供劳务而产生的债权具有类似的性质，往往对债权人而言具有较重要的意义，应当认定为侵害财产的性质很重要。

其三，不履行欠款数额较大。根据现行刑法，拒不支付劳动报酬罪，恶意透支信用卡等行为的入罪标准较高，往往要达到高于一般财产犯罪所规定的数额才能成立犯罪。因此，“食宿先行”型无钱食宿行为的犯罪化，应当以拒绝履行较大金额的欠款作为犯罪的成立条件。

基于上述分析，笔者认为，食宿先行的场合中，如果行为人接受他人提供的食宿服务之后，拒绝履行债务，应当依照我国刑法第124 条认定为合同诈骗罪。首先，合同诈骗罪要求行为人“以非法占有为目的”，在食宿先行的场合之下，行为人非法占有他人财产的目的非常明确;其次，合同诈骗罪的入罪金额为2 万元，⑪符合消极债权侵害行为所要求的金额标准，根据该标准，食宿先行情形进行犯罪化，不会导致犯罪防卫线的前移;其三，无钱食宿意味着对他人提供食宿服务的无偿占有，这与拒不支付劳动报酬罪中所规定的劳动报酬的财产性质相近，将其认定为犯罪并不违背罪责刑相适应原则。

故此，在食宿先行的场合之下，应当依照我国刑法第224 条合同诈骗罪的法律规定进行规制。

结语

国外对债权的刑法保护可划分为三种模式:一是通过“财产”、“财产损失”等概念，对财物、债权、知识产权等财产性利益统一保护的包容型模式;二是以保护“财产性权利”、“财产性利益”的方式保护债权的衍生型模式;三是规定保护财产性利益的同时，又有具体规定保护债权的复合型模式。这三种模式将财产、财产性权利、债权放在三个不同的层次，无论上述规定是否精确完整，这三种规定方式都不排斥将债权作为财产犯罪的行为对象。⑫比较而言，这三种模式对债权的保护比我国刑法中保护“公私财物”概括方式更加明确。故而，借鉴域外立法优点逐步完善我国刑法中对债权保护的规定，是实现对财产法益有效保护所必须的。

注释:

①劳务合同是否属于合同诈骗罪的合同类型，在我国的司法实践中尚存疑问，在最高人民法院发布的第875 号指导案例(郭松飞合同诈骗案)中，法院认为合同诈骗罪的合同类型仅指“经济合同”，诸如劳务合同、行政合同不属于合同诈骗罪的合同类型。然而在最高人民法院发布的第308 号指导案例(宋德明合同诈骗案)中，法院认为合同诈骗罪的合同类型不以典型的“经济合同”为限。参见詹勇:《合同诈骗罪裁判规则研究——以最高法指导案例为主要蓝本》［EB/OL］，http://mp. weixin. qq. com/s? _ _ biz =MjM5NTU4NjY4M A= =＆mid=207614399＆idx=1＆sn=3a76c5a3cec54f 8c0831cb70b42332e4#rd，2015－07－19.

②此学说由周光权教授主张，参见周光权:《刑法各论》中国人民大学出版社2008年版，第119 页。值得注意的是，关于债权凭证与债权凭证所记载财物的关系，我国很多学者认为周光权教授所主张的是“一体性说”，即窃取债权凭证便意味着窃取债权凭证中所记载的债权利益。而其所依据的多为周光权、李志强《刑法上的财产占有概念》(载《法律科学》2003年第2 期)一文。但在笔者看来这些学者实际上是对周光权教授学说观点的曲解，在该篇文章中，作者明确认为，对债权凭证中所记载的财物的占有，应当严格解释，应以排他的支配可能性，享有完全的支配处分权为必要。因此王海涛《论财产犯罪中债权凭证的刑法评价——银行卡等债权凭证为例的说明》(载《政治与法律》2010年第4 期)、汪瑶《利用金融债权凭证型财产犯罪研究》(载《法制与社会》2011年第1 期)等文所认为的，“周光权教授主张债权凭证与债权凭证所记载财产具有一体性”，这种说法本身是杜撰出来的。

③张明楷教授和德国的罗克辛教授都认为，盗窃后销毁财物的行为并不属于事后的不可罚行为，而是另成立故意毁坏财物罪。但在笔者看来，行为人窃取债权凭证后“丢弃”、“销毁”债权凭证，与债权凭证的所有者的财产“失控”并不存在必然的联系，并不是造成他人财产损失的加工行为。

④此种观点源于2013年最高人民检察院、最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5 条。

⑤例如行为人窃取他人的银行卡后，通过伪造身份证件的方式在银行取款之后。银行与债权人之间的债权债务关系消灭，债权人不能再向银行行使债权。但此时我们会发现，行为人获取了财物，而受害者丧失了债权利益。

⑥2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条规定刑法第196 条第2 款规定的“以非法占有为目的”包括下列情形:(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金，拒不归还的行为。

⑦例如，民法中的无过错责任原则，可在不认定行为人是否有过错的情形下进行归责。

⑧参见2013年1月14日最高人民法院《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第6 条规定:拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪;在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚;在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。

⑨参见2009年10月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条规定:恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

⑩“贪利”、“不法取得”、“不法所有”这三个概念均不要求“取得他人财产的意图”先于占有事实。

⑪参见2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第77 条，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在2 万元以上的，应予立案追诉。

⑫在有的国家，也存在对超出这三种模式对债权进行刑法保护的，但十分少见，例如在《阿尔巴尼亚刑法典》中，便存在规定保护债权的罪名，但不存在保护财产性利益的罪名。参见《阿尔巴尼亚刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2011年版，第49－65页.

［1］［32］［日］山口厚. 刑法各论(第2 版)［M］.王昭武译.北京:中国人民大学出版社，2011.

［2］清国. 李春林故意杀人案［EB/OL］http://www.jsxsbhls.com/ctt/112/15.htm.2015－03－26.

［3］付刚.丁利东雇凶杀人案［EB/OL］http://ah.anhuinews. com/system/2008/11/05/002149491. shtml.2015－03－03.

［4］［6］［9］周光权.刑法各论［M］.北京:中国人民大学出版社，2008.

［5］［日］大谷实. 刑法讲义各论(第2 版)［M］.黎宏译.北京:中国人民大学出版社，2008.

［7］黄祥清.刑法使用疑难破解［M］. 北京:法律出版社，2007.

［8］［15］张明楷.刑法学(第4 版)［M］.北京:法律出版社，2011.

［10］黎宏.欺骗机器取财行为的定性分析［J］.人民检察，2011，(12).

［11］［德］克劳斯.罗克辛.德国刑法学总论(第一卷)［M］.北京:法律出版社，2005.