论我国独立董事不独立的根源及制度完善

郑琴，王舒

（1.2.西南科技大学法学院，四川绵阳621010）

论我国独立董事不独立的根源及制度完善

郑琴1，王舒2

（1.2.西南科技大学法学院，四川绵阳621010）

独立董事制度对公司治理规范化有重要的作用。文章通过对上市公司独立董事制度实施以来存在问题进行研究，分析了我国独立董事“不独立”的现象和制度的缺陷，提出了完善独立董事制度的建议。

独立董事制度；提名委员会；重大关联交易；上市公司

独立董事制度起源于美国。20世纪70年代之前，英美国家的公司实行的是单一董事会制度，董事会在公司经营决策中独揽大权，没有其他机构的监督，逐渐地就会为了自身的利益而损害公司和其他股东的利益，为了提高公司决策过程的效益性、安全性和科学性，增强公司竞争力，美国建立了独立董事制度[1]。鉴于美国独立董事制度的成功运用，为完善上市公司的治理结构，提高公司管理的民主性，我国证监会于2001年颁布了《关于在公司建立董事制度的指导意见》（下文简称《意见》），随后《公司法》对独立董事制度加以规定，据此，独立董事制度在我国确立。该意见确立了上司公司必须设立独立董事的原则，对担任独立董事的条件、选举程序、人数要求以及独立董事的职责等方面做了明确的规定。这极大地促进了我国公司的规范运作，在一定程度上减少了企业的违法行为，维护了中小股东的权益，是我国公司制度的一大进步。但与此同时，制度上的缺陷、其他董事的横加干涉等原因使得独立董事在我国没有发挥其应有的功效，难以维持独立性。其中，根源在于制度的缺陷。

一、独立董事不独立的表现

独立性是独立董事的灵魂，是指要独立于董事会、经营管理者和公司业务，若独立董事失去了灵

魂，就失去了存在的价值[2]。《意见》对独立董事的独立身份、行使职权的独立性有相关规定，但仍存在诸多漏洞，加之董事和大股东把持公司，导致如今大部分上市公司的独立董事不能保持自身的独立性，完全沦为董事会乃至大股东操控公司的“工具”，具体表现如下。

（一）独立董事不能独立行使重大关联交易认可权

独立董事除了需履行一般董事的职能外，还需履行法律授予的特别职权，如重大关联交易的认可权。《意见》规定，公司的重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论。但是在实际情况中，许多公司董事和大股东利用关联交易为自身谋取利益，损害公司和其他股东的利益。独立董事在对公司重大关联交易进行审查时，会因一些股东干涉或是出于自身利益考虑，认可对公司利益有损害的重大关联交易，不能独立行使法律赋予的重大关联交易认可权。

（二）在公司会议中，独立董事无独立意见

中小股东的权益屡遭侵犯是我国法律在上市公司中设立独立董事的原因之一。据此，密切关注中小股东的权益不受侵犯应是独立董事的职责，而不是维护董事、大股东的私利。但由于独立董事的报酬由大股东决定（股东大会由大股东操纵），并且他们与董事和大股东联系甚密，碍于“金钱”或是“人情”，当董事会和股东大会通过有关损害中小股东的事项时，他们不置一词，通常投赞成票或保持缄默，在董事会中已经很难听到他们的反对声音了。长此以往，独立董事在其位不谋其政，不能提出独立意见，也无独立性可言。

（三）在公司经营中，独立董事无独立身份

按法律规定，为保持独立董事的独立性，独立董事不能过多干预公司业务，但在实际情况中，许多独立董事积极干预公司的经营活动，利用公司业务为自己谋取私利。2010年，中国燃气控股公司治理丑闻陆续曝光，独立董事在其中就扮演了非常不光彩的角色[3]。与《意见》中对独立董事的任期规定相似，香港证券市场对独立董事的任期也有所限制，规定独立董事与其他董事一样，每届任期为3年，连选连任不能超过6年。该公司3位独立董事的任期早在2009年就已到期，但他们都没有卸任，连任了八九年，背后的利益之大可想而知。他们放弃了独立身份，积极干预公司业务，从公司的经营中攫取利益。同样在2012年，证监会通报了山西漳泽电力股份有限公司独立董事杨治山涉嫌利用内幕信息交易案[4]，该独立董事也未保持独立身份，利用内幕信息为公司及个人谋取非法利益。

二、独立董事不独立的制度缺陷

（一）独立董事提名机制有瑕疵

《意见》第四条对独立董事提名权的主体有具体规定，规定公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人。该条规定明确了独立董事的提名主体，但在实际情况中，中小股东的提名权并不能充分运用。在如上市公司这样的大公司中，股东大会往往被大股东操纵，就算中小股东享有提名权，但最后由股东大会选举的独立董事多数是大股东推选的候选人，此种情况下产生的独立董事就与大股东有着千丝万缕的联系。部分大股东为了维护自身利益，通常会规避独立董事独立性方面的法律法规，选择能代表自身意识的人员去担任独立董事。在具体实践中，上市公司中很大部分的独立董事是由大股东及其公司领导请来的“人情董事”[4]。因其产生之初就不独立，随后在公司运转过程中就无独立一说。

（二）独立董事在董事中占据比例较小

目前从各国的实践来看，独立董事的职责在逐渐加强，其在董事会的比例也在提高，甚至很多国家以此来衡量其独立性的强弱。1999年，经济合作与发展组织(OEC D)对各国独立董事在公司董事会中所占比例进行了调查，据统计，美国独立董事占董事会的比例为62%[5]。《意见》规定：

“上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。”相较于美国的62%，我国公司中独立董事的比例显得尤其少。在实践中，董事中独立董事比例过少，在董事会表决中不能形成优势，对决议的通过不能产生丝毫影响，长此以往就难以听到他们反对的声音。当董事为了私利而做出有损公司利益的决议时，他们只能赞成或保持沉默。而当他们提出的建议有损大股东的利益时很难被通过和执行。

（三）独立董事连选连任后总的任期过长

《意见》规定，独立董事每届任期与该公司其他董事相同，任期届满后可连选连任，但最终总体时间不能超过6年。《公司法》规定董事的任期为3年，那么据此意见，独立董事若能连任，则任期可长达6年。但是，独立董事作为董事会的一员，必然长期与董事会成员及公司高管发生联系，而董事会成员多数是大股东。虽然法律是为了保护中小股东的利益设立独立董事，但若任由独立董事任期加长，任由其与大股东长期相处，相信长此以往，独立董事的独立性会大打折扣。

（四）独立董事的报酬取得方式不合理

《意见》规定：“上市公司应当给予独立董事适当的报酬。”可以看出，独立董事的报酬应是由董事会或股东大会决定。一种情况是由董事会决定，经常会产生这样一种局面：独立董事为了维护中小股东的权益，通常会与董事会其他成员产生分歧，当其做出的决策违背董事长意志时，在任期结束后，独立董事会失去连任的机会，自然也就丧失了相应的报酬。受制于报酬的制约，独立董事很容易变成公司高管的附庸，丧失独立人格，大部分独立董事安心享受公司给予的高福利，不会与董事长发生正面冲突。在第二种由股东大会决定的情况下，控股股东操纵股东大会，自然回到了第一种情况。这样的结果就是，独立董事更关注报酬的多少，很少关心声誉，不能对大股东产生有效制约，那么维护中小股东的利益也无从谈起。

三、独立董事制度的完善

法律对独立董事的相关规定。

（一）修改独立董事的提名机制

据统计，美国85%的上市公司设立了独立董事的提名委员会，其组成人员大都是独立董事，更甚者全部为独立董事[6]。我们可以借鉴美国的做法，在公司设立独立的提名委员会，负责对公司独立董事的提名。同时还可以设立独立于董事会的选举委员会负责对独立董事的选举，以此来规避大股东对独立董事选举的决定权。另外也可以参照商事仲裁合议庭的组建规则。例如：一个公司需要推选5名独立董事，那么为了能充分体现选举的公平，同时保护中小股东的权益，其中两名独立董事可由大股东推选，另外两名独立董事由中小股东推选，最后一名独立董事则由双方共同推选。在我国，《意见》并没有规定独立董事的具体选举方式，但《上市公司治理准则》对此有所规定，采取的是有条件的强制累计投票制度。该法规制定者的目的在于防止控股股东利用资本优势控制独立董事的任命，使后者刚上任就丧失独立性。

（二）扩大独立董事所占比例

现如今我国法律规定上市公司独立董事应占董事会的三分之一，这个比例较低，难以让独立董事发挥自己的独立作用。当他们的提议不利于大股东的利益时，多数情况下是会被大股东否决的，久而久之他们的决策就偏向于大股东，尤其是在我国集中型股权结构下，公司控股股东将利用其在股东大会的优势地位对独立董事产生影响[8]。那么此时的独立董事就很难发挥他们的作用了。为了保持独立董事的独立性，促进公司更长远的发展，在上市公司的董事会成员中应加大独立董事的比例，最好是不少于50%。

（三）禁止独立董事连任

鉴于上述的不利因素，建议修改指导意见中关于独立董事的任期规定，修改为“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满不得

连任，并且在其任期届满后的两个任期内不得担任该公司的独立董事”。通过这样的规定，独立董事就可避免与公司其他董事会成员产生稳定互利的关系，以此可以维护中小股东的权益。

（四）完善独立董事报酬取得方式

为了改善独立董事经济不独立导致人格不独立的局面，建议法律修改独立董事报酬的取得方式，在公司中设置决定独立董事报酬的薪酬委员会，成员包括独立董事和一般董事，但独立董事的数量要占绝对优势。同时许多公司为了激发公司员工的积极性，采取股权激励机制的方式来增加他们的报酬。对于独立董事也可采取这种机制，在其报酬上采取股票期权的方式。此外，独立董事的声誉是对其能力、公众关系、履诺水平及社会地位的评价，与其获得的间接利益有密切的联系。从2014年至今，独立董事出现辞职潮，这种现象与独立董事重视自身声誉有密不可分的关系[9]。公司应当利用好这种声誉激励机制，对那些对公司发展有过贡献的人发放奖金，以此来激励独立董事的干劲。

四、结论

我国2001出台的《关于在公司建立董事制度的指导意见》首先引进独立董事制度，随后在2005年的公司法修改中更加强调了该制度，使其成为了我国法律新增的一项重要制度。独立董事制度旨在保护中小股东的合法权益，规范公司治理结构，增强公司竞争力。但由于我国有关独立董事制度的法律法规不完善以及公司其他董事的干涉，独立董事的作用得不到充分发挥，成了“不独立”的独立董事。此文通过对独立董事制度及其相关规定的研究，对独立董事的提名方式、在董事会的比例、任期以及报酬取得方式这4个方面作了完善，意欲解决独立董事“不独立”的问题，缓解独立董事尴尬的局面，让独立董事发挥应有的作用。

[1]沈四宝.西方国家公司法原理[M].北京:法律出版社,2006. [2]王黎瑶.论我国上市公司独立董事制度[J].长江大学学报：社会科学版,2007(2).

[3]张梁.中国燃气“天价独董”谜团[N].第一财经日报,2012-06-21.

[4]李纪平.证监会通报三起典型案件独立董事涉嫌内幕交易被移送公安机关[N].法制日报,2012-05-24.

[5]张伟.再论独立董事制度在中国的适用[J].行政与法,2010 (2).

[6]钟吉鹏.独立董事制度的形成和发展[N].经济日报,2002-05-16.

[7]赖素鸿.企业独立董事制度及执行力研究[D].长沙:湖南大学,2006.

[8]沈怡.控股股东诚信义务研究[D].上海:复旦大学,2008.

[9]李焰,秦义虎.媒体监督、声誉机制与独立董事辞职行为[J].财贸经济2011(3).

On the Causes for the Dependence of Independent Director in China and System Perfection

Zheng Qin1,W ang Shu2
(1.2.Law School,Southwest University of Science and Technology,M ianyang 621010，China)

Independent director system plays an import role in the standardized management of companies.This papermakes a research into the problems existing after the implementation of independent director system for public companies and makes an analysis of the phenomena of the dependence independent directors and the imperfection of the system in our country.Finally,it puts forward some proposals for the perfection of independent director system.

Independent director system;Nomination committee;Substantive connected transaction;Public company

D922.291.91

A

1673-8535（2015）04-0045-04

郑琴（1991-），女，四川南充人，西南科技大学法学院2014级经济法学在读研究生，研究方向：经济法。

王舒（1991-），女，河南商丘人，西南科技大学法学院2014级经济法学在读研究生，研究方向：经济法。

（责任编辑：高坚）

2015-05-12