医疗损害赔偿责任性质的再认识

李潇

（广西师范大学职业技术师范学院，广西桂林541004）

医疗损害赔偿责任性质的再认识

李潇

（广西师范大学职业技术师范学院，广西桂林541004）

文章认为医疗损害赔偿责任的性质应为违约责任与侵权责任竞合说，并认为医疗损害赔偿责任之所以由违约责任转化为侵权责任，其法理基础有法律对人的尊严与价值的尊重以及对人的生命健康的关怀，仅在侵权责任中存在的精神损害赔偿及惩罚性损害赔偿，以及合同法没有对医疗合同的规定，这使得在我国产生了医疗损害赔偿按照侵权责任进行处理的传统与习惯。同时文章也认为违约责任在医疗损害赔偿责任中在某些特殊医疗合同、时效期间、第三人过错及责任承担方式方面具有其独特的价值。

医疗损害；赔偿责任性质；再认识

一、有关医疗损害赔偿责任性质的各种学说及评析

关于医疗损害赔偿责任的性质，一直存在众多争议，有的学者主张侵权说，如张新宝教授就认为由于我国合同法对医疗合同没有规定，同时理论界也通常不将医疗损害责任归为违约责任，所以违约说与竞合说都不可取，医疗损害责任原则上应定位为侵权责任[1]。而王利明教授则认为医疗损害赔偿责任的基础同时包括侵权责任和合同责任两方面，但主要属于侵权责任。在实践中，又会出现侵权责

任与合同责任的竞合[2]528。杨立新教授的观点与王利明教授的观点相类似，认为医疗关系的本来性质是一种非典型的契约关系，因而医疗机构在医疗活动中因过失导致患者损害时，属于违约行为，应承担违约责任。但如果从医疗过失行为侵害公民的健康权、生命权的角度来看，医疗损害无疑又是一种侵权行为，故杨立新教授是在承认医疗损害构成侵权责任与违约责任竞合的前提下，认为应当选择侵权责任作为医疗损害的性质[3]。再有一种观点认为，医疗损害赔偿责任属于违约责任，或说医疗损害赔偿责任适用违约责任更为合理[4]。

对于以上几种观点，笔者认为，第一种观点得到了我国立法与司法实践的支持，如2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、国务院的《医疗事故处理条例》以及2009年的《侵权责任法》等都是将医疗损害赔偿责任规定为侵权责任，同时在司法实践中我国人民法院处理现实中的医疗损害赔偿案件也大都是按照侵权责任进行处理的。但其理由却难以得到多数学者的认同，因为按照传统民法理论，与物权设立采取“法定主义原则”不同的是合同设立采取“契约自由主义原则”，所以即使是合同法中没有明确规定的合同类型，也不能因此而认为当事人不能自由创设某类合同；况且如果否定医疗损害赔偿责任的违约责任性质，否认医患双方之间存在合同关系，则无法解释医患双方的医疗关系赖以产生的基础关系到底是个什么性质的关系。第四种观点应该说是一种目前得到认同度最低的观点，其主要原因是世界上绝大多数国家包括我国无论是学说还是判例对医疗损害赔偿问题都基本上是按照侵权责任去处理的，但其对医疗损害赔偿按照违约责任进行处理的合理性论述还是非常具有理论价值的。相对而言，第二、第三种观点也许更为合理。尤其是第二种观点，可以认为是我国理论界关于医疗损害赔偿责任性质的通说。因为这种观点注意并认同作为医疗损害赔偿关系所赖以产生的基础关系——医疗服务关系的契约性质，但同时又注意到医疗损害赔偿关系无论是立法上还是司法实践上都倾向于按照侵权责任进行处理的基本态度。

事实上，绝大多数学者都认同这么一个事实，即医疗损害赔偿关系得以产生的基础关系——医疗关系是一种合同关系。因为医疗关系得以产生缘于医患双方达成医疗合意，这种合意通常以患者方通过选择医院并挂号的方式得以形成，由此在医患双方之间形成了以提供医疗服务为主要内容的医疗合同关系——医疗服务关系。对于由该医疗服务关系所产生的债务，通说认为系“手段债务”，而非“结果债务”[5]13。即医疗方给患者所提供的医疗服务只是医疗方承诺其提供符合当时医疗科学发展水平的医疗服务，并且只要医疗方在提供医疗服务过程中尽到了与其专业水平相一致的高度注意义务，不管最后治疗的结果是否治好了患者的疾病，医疗方均为已完全地、适当地履行了其医疗债务。关于医疗合同的类别，有委任合同说、准委任合同说、承揽合同说、混合合同说、无名契约说、雇佣合同说、技术服务合同说等多种主张[5]16-17。由此可见，医疗关系是基于医疗合同关系而产生的，其与通常在当事人间无任何先前特定法律关系存在的侵权法律关系有着本质上的区别。

二、医疗损害赔偿侵权性质的法理分析

如前所述，医疗关系实质上为一种合同关系，那么由这种合同关系所产生的纠纷原则上应根据违约责任规则去处理，才符合传统民法关于民事责任分类的理论逻辑。可是我国在医疗损害赔偿问题上无论是立法、司法还是学说界都将其按照侵权责任去处理，那么这样的观点与做法有无法理上的依据？若有，其依据又是什么？依笔者之见，认定医疗损害赔偿的侵权责任性质是有其法理基础的。

1.对人的尊严与价值的尊重，以及对人的生命健康的关怀是医疗损害赔偿由违约责任转向侵权性质的最为重要的法理基础。民法是权利法，始终以对人的终极关怀为已任。因此，在民法中对民事

主体，尤其是对自然人的尊严与价值的尊重及对其生命健康与安全的保障是民法的第一要义或第一责任。这是因为民法以人身关系与财产关系为主要调整对象，而在人身关系与财产关系的相互联系上，它们的地位与作用是完全不一样的。以人格尊严及生命、健康等利益为代表的人格权与财产权相比较，当然应该具有更高、更为重要的地位，它是民法中的最高法益。这一方面是因为现代民法要充分体现人本主义精神，强调对个人的终极关怀，因此将就个人利益而言更为重要的人身利益置于财产利益之前优先给予保护。另一方面，财产权与人身权相比较其处于较低的地位也是因为在民法中，人是主体，而包括财产在内的物是客体，客体因主体的利益而存在，符合主体利益需要的物才能成为民法意义上的“物”，否则，哪怕是客观上存在的物，因其对主体无法律上的利益而被排除在“民法”上的物或财产的范畴之外[6]93。此外，在紧急避险及正当防卫制度中，也都涉及到对防卫及避险的合理限度问题的考量，都认为在通常情况下人的生命利益要比财产利益具有更高的法律价值[6]610。第三，人格尊严、人的生命健康及安全不仅仅涉及主体个人的利益，同时还涉及社会公共利益[7]273。所以对于涉及人格尊严、人的生命健康及安全问题，各国在立法上都给予了最为严格的保护，设立了从民事责任、行政责任直至刑事责任的完整的权利保护、救济体系。从权利保护程序的发动上看，从受害人个人启动的“不告不理”的民事及行政诉讼到由国家主动启动权利保护程序的公诉制度；从权利保护的力度上看，从赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等非财产责任形式到以填补损失为重要目的的财产性责任形式——其中包含对财产损失的赔偿与对非财产损失的民事赔偿；再到涉及人身自由的行政拘留与劳动教养——以人身自由罚为主要措施的行政责任；直至以剥夺人身自由乃至生命为主要措施的刑事制裁，对人格尊严、人的生命健康及安全进行周密而严格的保护，以上充分说明了人的尊严、生命健康与安全在民法权利保护中的重要地位和重要意义。

对于如此重要的权利所体现出来的法益通过侵权法的保护是最为恰当不过的了。因为侵权责任与违约责任相比较，无论是在权利（利益）的保护范围、保护力度及保护周全性等方面前者都要优于后者。从权利保护的范围上，违约责任只保护合同债权，而侵权责任保护除了债权外的绝对权，包括人身权、物权、知识产权与财产继承权等权利。不仅如此，侵权责任除了保护上述明确的法定权利外，还保护立法上尚未明确为权利的法益。如胎儿或死者的某些人格利益[7]54-55；从二者保护的力度来看，除了共同的赔偿损失等救济方式之外，侵权责任还有精神损害赔偿及惩罚性赔偿这些违约责任所没有的责任方式[8]；从权利保护的周全方面来说，侵权责任除了财产性责任外，还根据侵权的实际情况，规定了诸如停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等非财产责任形态，对受害人的利益保护及利益救济手段更为丰富周全。

2.就患者方利益而言，适用侵权责任较适用违约责任更为有利，具体表现在适用侵权责任可以得到精神损害赔偿或惩罚性赔偿。当患者遭受医疗损害后，依据违约责任与侵权责任竞合说的观点，受害人可以选择主张违约责任或侵权责任。关于违约责任与侵权责任在医疗损害赔偿中对受害人的利益影响，一些学者认为二者并无太大的差异[9]。但大多数学者认为，在我国违约责任与侵权责任对受害人的利益影响是不同的，二者之间存在诸多的差异[2]225-229。还有的学者对医疗损害赔偿中的违约责任与侵权责任的竞合问题进行了专门的研究[10]。在上述研究中，学者们认为，根据我国法律规定，违约责任与侵权责任的最大区别之一是违约责任不适用精神损害赔偿，而侵权责任适用精神损害赔偿[11]。这种状况在大陆法系的法国及德国也是基本一样的[12]39。尽管现在似乎有越来越多的学者存在着主张在违约责任中也可以或者应该适用精神损害赔偿的倾

向[12]1-39。另一方面，按照我国现行法律规定，我国法律也仅在产品责任及食品安全等侵权法少数领域内规定有惩罚性赔偿（1），而对违约责任则没有规定有惩罚性赔偿。我国学者对违约责任是否适用惩罚性赔偿问题意见也比较一致，认为在违约损害赔偿责任中的一般原则是“补偿性原则”，其“补偿性”表现之一即是不允许“惩罚性损害赔偿”。惩罚性损害赔偿在侵权案件中可以判予，但其目的并非赔偿原告，而是要表明法院对被告行为的反对[12]7。又如在由中国社会科学院起草的《中国民法典草案建议稿》、中国人民大学起草的《中国民法典草案》以及由徐国栋教授主持编写的《绿色民法典草案》也都是仅在故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产；因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的；或故意侵害他人人格权并造成严重后果的行为等侵权领域规定了惩罚性赔偿[13]。上述例证充分说明了，在我国目前的情况下无论是立法还是学说，都只是在侵权责任中肯定惩罚性赔偿的适用，而否定惩罚性赔偿在违约责任中的存在。所以，在这种立法与学说背景下，主张以侵权责任处理医疗损害赔偿显然要比按照违约责任来处理对受害人来说更为有利。

3.我国长期以来一直都没有有关医疗合同的立法，包括1999年的“统一”合同法也都没有规定医疗合同，相反，相关的立法与司法实践都将医疗损害问题当作侵权案件来处理。我国从1981年起陆续颁布了《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》；国务院根据上述相关法律，分别制定、颁布了包括《工矿产品购销合同条例》《农副产品购销合同条例》《加工承揽合同条例》《借款合同条例》《铁路货物运输合同实施细则》《仓储保管合同实施细则》《财产保险合同条例》《技术合同法实施条例》等行政法规或部门规章。最高人民法院也颁布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》等司法解释。上述有关合同法及其配套法规对确立、促进我国经济体制由计划经济向市场经济的转变，初步确立市场经济法制体系，维护市场交易秩序等具有积极的意义。但是，无论是上述合同法还是1999年的“统一”《合同法》都没有对医疗纠纷及其损害赔偿问题作出任何规定。相反，在1987年由国务院颁布的《医疗事故处理办法》以及2002年的《医疗事故处理条例》都是将医疗事故作为侵权责任进行处理的。2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）也明确地将医疗纠纷规定为按侵权诉讼处理（2）。2009年通过的《侵权责任法》也在第七章规定了医疗损害责任。从上述立法情况来看，我国在立法方面的态度是一致和肯定的，就是将医疗损害赔偿责任按照侵权责任进行处理。受立法立场的影响，我国相当部分学者一般也都将医疗纠纷作为侵权责任进行考察与研究。司法实践也与立法和学说界保持一致，通常也是将医疗纠纷按照侵权责任来进行处理的（3）。我国的这一法制传统也导致医疗损害赔偿责任在我国一直是按照侵权责任进行处理。

综上所述，在我国，医疗损害赔偿责任按照侵权责任进行处理，既有其自身的法理原因，也有其中医患双方的利益考量因素，同时还与我国固有的法制传统有着紧密的联系，是以上因素有机结合的结果。

三、违约责任在医疗损害赔偿责任中的价值

如前所述，对于医疗损害赔偿责任的性质，尽管学界的意见还没有完全统一，但无可讳言的是，绝大多数学者都主张侵权责任或以侵权责任为主的违约责任与侵权责任竞合说，鲜有学者主张违约责任说的，由此很容易导致一种否定违约责任在处理医疗损害赔偿责任中的价值的倾向。笔者认为，在处理医疗损害赔偿责任问题上，违约责任虽然在我国目前的立法制度安排下，与侵权责任相比存在一定的不足，但是其在处理医疗损害赔偿责任问题上仍然有其独特的价值，对此应该予以肯定。

1.在某些特殊医疗行为中违约责任有其独特

的价值。在现代社会中，随着社会和生活的发展变化，医疗的含义也随之发生了变化，并不以单纯的治病救人、救死扶伤为唯一的目的追求，一些非以传统的治疗为目的而是为了追求某种生活情趣或美的感受的新的“医疗服务”行为应运而生，这些所谓的“医疗”行为不具有传统医疗行为所具有的治疗性和紧迫性等特征，如人工生育（4）、美容、整形、矫正甚至变性等“医疗服务”行为即是。对于这些新型的“医疗服务”行为，由于不是以治病救人为目的，而是根据“患者”个人的情趣或对美的感受为“医疗服务”目的，因此这种“医疗服务”的内容应该由双方根据“患者”的具体身体情况、“医疗服务”的目的、现有医学水平、医疗风险等因素综合考量，从而通过具体的“医疗服务合同”对双方，尤其是医疗方的义务，特别是医疗效果加以明确的约定。之所以这些“医疗服务”行为可以通过医疗合同进行约定其具体的内容或医疗效果，是因为这些所谓的医疗行为不具有传统的医疗性，特别是不具有紧急性，其实质就是一种由医疗机构利用其自身所具有的医学知识、专业技能和专业设备，为社会大众提供的非以治疗为目的的“准医疗”服务行为。这种所谓的“准医疗”服务行为，较少具有治疗性或根本就不具有治疗性，而更多的具有面向不特定大众提供特定“服务”的性质。因此，对于这种所谓的“医疗服务行为”其双方的权利义务关系更适合于通过合同确定，并适用《消费者权益保护法》的相关规定进行调整。

2.时效期间。时效期间在违约责任与侵权责任的选择中是一个需要着重进行考量的因素之一。关于时效期间对违约责任或侵权责任选择的影响要根据我国法律关于时效期间的长短与起算时间的不同规定而进行具体的考虑。首先，关于时效期间的长短对两种责任选择的影响。按照民法通则的规定，因身体受到伤害——医疗损害赔偿责任针对的正是因不当医疗行为对患者人体伤害的赔偿——而提起诉讼的时效期间为1年；而因违约行为而提起诉讼的时效期间为2年。单纯从时效期间的长短规定来看，主张违约责任似乎对患者方较为有利，但事实上并非如此简单。因为在考察时效期间问题时，还有一个非常重要的因素需要结合考虑，这就是诉讼时效期间的起算时间。按照法律相关规定，关于侵权责任，其时效期间的计算从知道损害及侵权人开始计算，而违约责任则从违约行为开始时开始计算。由于时效期间计算时间的不同，因此在发生医疗损害后较长的一段时间才发现或确定该损害存在的，则违约责任与侵权责任在时效期间长短方面的差异可能并不存在，因为违约责任的时效期间是从违约行为发生时开始计算的；但如果是在医疗行为发生后随即发现或确定医疗损害的情形下，则在侵权责任的时效期间完成后，而违约责任的时效尚未完成前的这段时间里，主张违约责任或许是受害人剩下的唯一的救济途径。

3.第三人过错问题。在违约责任与侵权责任中，对于由于第三人的过错而导致损害的发生或损害扩大的情形，二者的处理规则是完全不同的。在违约责任，由于需要遵循“合同相对性原理”，若违约行为是由于第三人的行为造成的，则法律不会免除违约方的违约责任，违约方也只能是在向对方当事人承担违约责任后再向第三方诉求其承担相应的责任。但在侵权责任，若损害（或扩大损失）是由第三人行为造成的，则构成侵权人的免责事由，侵权人可以减轻或免除其责任，而由第三人全部承担或承担相应部分的赔偿责任。由此可见，在由于第三人过错引起损害或扩大损害的情况下，违约责任相对于侵权责任来说，更有利于对受害人的利益进行保护。

4.责任的履行方式不同，违约责任比侵权责任更为灵活主动。按照我国《民法通则》第111条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失；第134条还规定有修理、重作、更换这样的责任方式；《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履

行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而属于侵权责任方式的主要是停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉[14]。其中属于违约责任特有的责任方式的继续履行；采取补救措施；修理、重作、更换等责任方式与相对“消极”的侵权责任方式相比较则显得更为积极主动与灵活，在某些情况下对维护患者方的合法权益可能具有重要意义。例如，在现有既定的医疗技术情况下，若某个医疗机构的某种医疗技术或治疗方案被公认为最为成熟、最为有效、最为稳妥的情形下，或某医疗机构掌握了某种特有的医疗技术的情形下，同时在仅因为非医疗技术问题所引发的医疗损害并且又有必要继续治疗或采取相应补救措施的特定情况下，简单地适用侵权责任方式进行处理可能对患者的后续治疗或消除原有损害未必是最佳的选择，因为在侵权责任中没有继续履行等相应责任方式，所以在这种情况下，违约责任中的继续履行等责任方式在特定的医疗损害救济中就有其独特的存在价值。

总之，对于医疗损害赔偿责任的法律性质，笔者认为其违约责任与侵权责任竞合说是有其充足的法理基础与依据的，尤其在我国由原本属于违约责任的医疗损害责任向侵权责任的转变也是有其历史原因的。但我们在肯定医疗损害赔偿责任主要或着重是侵权责任的时候，也不能轻易地忽略违约责任在处理医疗损害纠纷中的独特价值与作用，只有这样我们对医疗损害赔偿责任的认识与理解才可以说是全面的和正确的。

注释：

（1）参见《消费者权益保护法》第49条、《侵权责任法》第47条及《食品安全法》第96条的规定。

（2）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

（3）“刘颖诉乌鲁木齐新市区大同贸易商行中医门诊部人身损害赔偿纠纷案”医疗单位因医疗“严重差错”造成患者人身损害，根据《民法通则》第一百零六条第二款关于“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，应该承担民事责任。http://www.fsou.com/htm l/text/fnl/1176757/ 117675796_1.htm l，2011-8-8.

（4）参见郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案载《最高人民法院公告》，2004（8）.

[1]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社, 1998：421.

[2]王利明.民法·侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社, 1993.

[3]杨立新.侵权法论:上册[M].长春:吉林人民出版社,1998: 556.

[4]耿甜甜:医疗合同研究[D].成都:四川大学,2007.

[5]龚赛红.医疗损害赔偿研究[D].北京：中国社会科学院研究生院,2000.

[6]郭明瑞.民法[M].北京：高等教育出版社，2003.

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[11]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社,1998：375.

[12]韩世远.违约损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1999.

[13]梁彗星.中国民法典草案建议稿[M].北京：法律出版社，2003：325.

[14]姚辉.民法学原理与案例教程[M].北京：中国人民大学出版社,2007:572-574.

A Re-discussion on the Nature of the Civil Liability for M edical Damages

Li Xiao
（Vocational and Technical Teachers College,Guangxi Normal University，Guilin 541004,China）

This paper argues that the nature of liability formedical damages shall fall in the overlap theory involving the liability for breach of contract and the liability for tort.It also holds that,because of the legal basis that laws always show respect for people’s dignity and worth aswell as consideration for people’s lives and health,the liability formedical damages should be converted from liability for breach of contract into liability for tort.In addition,due to the fact that compensation to mental damages and punitive compensation to damages are included only in the liability for tortand the fact that the existing contractual law is in lack of provisions for medical contract,a customary practice in which liability for medical damages is treated as liability for tort is adopted in our country.Moreover,this paper argues that the liability for breach of contract has its unique value in some aspects of the liability for medical damages,such as specialmedical contract,aging of contract,faultof the third party and methods of bearing liabilities,etc.

Medical damages;Nature of liability;Re-discussion

D923

A

1673-8535（2015）04-0039-06

李潇（1964-），男，广西蒙山县人，广西师范大学职业技术师范学院副院长，副教授，硕士生导师，主要研究方向：民商法。

（责任编辑：覃华巧）

2015-05-11