表见证明法则研究

(四川大学(江安校区)法学院，成都 双流县 610200)

表见证明法则研究

张锰霖

(四川大学(江安校区)法学院，成都 双流县 610200)

表见证明，是证据法中最模糊不清的概念。关于表见证明的学说大致分为三类，第一类是证明评价说；第二类是证明责任倒置说；第三类是降低证明标准说。三种学说皆有可商榷之处。其本质乃转移具体的主观证明责任，是一种法律上的推定，无涉证明标准降低的问题。将表见证明法则用以证明因果关系的存在，是对该法则的错误适用；其所适用的对象是过错。表见证明属于法律上的推定，一旦当事人证明了损害结果与过错行为之间存在“高度盖然性”，且对方未证明其他可能原因的现实存在，法官就必须认定行为人对于损害结果存在主观过错，从而转移具体的主观证明责任。表见证明法则实质上是通过逻辑推理，一方面，减少证明对象，以降低对特定证明对象的难度；另一方面，提高证明标准，以防止因降低证明难度而实质上改变了证明责任分配的规范意义。

表见证明；过错；因果关系；高度盖然性；间接反证

一、表见证明的概念界定

表见证明是“整个证明法学领域最含混也是最难回答的问题之一”，无论在英美法系还是在大陆法系，表见证明法则都是从判例中形成的。[1]P139因此，要准确界定这个概念，必须追溯到表见证明的早期判例，从判例中提炼表见证明的要点，始得对其有准确的理解。

(一)表见证明的判例研究

英美法系的表见证明，最早可溯自19世纪初期的1802年Christie v. Griggs.一案的判决。在该案件中，某一车驿的马车因木质车轴折断，导致乘车人受伤，受害人将车主起诉至法院。法官认为，一般运送人应就乘客的受伤不是因其过失所致的事由，负证明负担。其理由为，运送人有依合同安全运送旅客的特别责任。[2]在1863年Byrne v. Boadle一案中，原告从被告的货栈前走过，被一个从楼上滚下来的面粉桶砸伤。法院认为，如果没有某种过失，则面粉桶是不会从楼中坠出，事实本身证明被告有过失。[3]P63到1865年，在Scott v. London &St. Kattering Co.一案中，法官Earle在判决中论述到：事实显示，本案诉争的事物属被告的仆人管理，且如果该仆人施以适当的注意，则依通常的事情过程，此种意外应当不会发生。如果被告对之不能说明，则该管理的事实行为本身，无异在说明该意外的发生即属因欠缺注意所致。[4]P69在1919年Klein v. Beetern一案中，被告驾驶货车应邀搭载原告之子，不料，车行隘口，道路突然变窄，但路况尚佳，被告继续前行，无意中车子突然翻落沟中，原告之子当场毙命。原告向法院起诉主张：由已经证明发生的事实，显然是被告驾车有过失所致，因而有“事实不证自明原则”(res ipsa loquitur)的适用。但是本案的事实，无证据足以显示被告有超车或过失驾车的直接证据，为何竟发生如此车祸？被告对此也不知情。车祸发生后，在对该车进行检查的时候，发现该车左侧前轮胎内胎已经爆裂，但原告声称，除非超速，否则，即使轮胎爆裂，通常也不会发生如此意外事故。但法院认为，该院无法作出如下认知，即福特汽车在时速15公里爆胎时一定不会发生如本案之意外，如此，发生该车祸的原因，可能有如下两种情形：1)驾驶员疏忽导致车祸发生；2)汽车轮胎爆胎所致。法院据此判决认为，法院认定事实，不能出于猜测臆断，原告应就被告过失承担证明负担。不证自明须提供足够证据以推论被告存在过失，但不得产生两种不同的推论。本案车祸发生的可能原因，既然不止一个，则不能适用表见证明法则。[5]在1948年Larsan v. St. Frameis Hotel一案中，法院引用Gerhat v.Southern California Cas Co.一案中的判决理由，对表见证明作出了清晰的描述，并提出适用res ipsa loquitur的三个条件：1)意外伤害的事实存在；2)引起该伤害的事或物，在伤害发生时或发生前，处在被告的绝对控制或管理下；3)该伤害为一般的事件过程所导致的必然结果，如果被告施以一般的或通常的注意，即不会发生此意外事故。[6]由此可见，英美法系对于“事实不证自明原则”的理解，与推定具有一致性，即其根据“不证自明法则”所作出的事实认定，其实是基于因果关系的高度盖然性，主要用以解决损害的发生是否是由于行为人主观过错导致。在这个过程中，它将过错的有无以及损害是否是由过错引起的证明，合二为一；这是一种非常实用的功能主义做法，值得借鉴。因为过错的有无并不是我们关心的重点，我们想知道的只是损害是否由于行为人的过错引起。这种证明将大大降低负有证明责任的当事人的证明难度，因为，我们很难去判断行为人主观上过错的有无，相反，我们却很容易从损害事实去反推导致其产生的原因是否是行为人的过错。申言之，我们假设行为人尽到注意义务为A，没有尽到注意义务为非A，损害事实是B，如果负有证明责任的当事人，直接去证明非A，难度极大。比如货车司机在驾驶车辆途中，将一位行人撞倒。行人此时若想证明货车司机没有尽到注意义务，那他就需要去证明当时司机在听歌、打电话、想问题或打瞌睡等等，换言之，行为人未尽到注意义务的表现形式十分广泛，难以枚举，受害人是极难证明行为人在损害发生的一刻或之前在做什么，因此，要让负有证明负担的当事人证明非A难度极大。但是，一旦将A与B结合起来，并用基本的逻辑运算，这个证明问题就会容易很多。

在英美判例中，常见的对“事实不证自明”的论述是：如果行为人施以适当的注意，则依通常的事情过程，此种意外损害应当不会发生。如果行为人对之不能为其他说明，则损害事实的发生就说明其没有尽到适当的注意义务。即“A”通常会导致“非B”，其逆否命题就是“B”通常是“非A”导致的。原命题与其逆否命题是一致的，因此这两个命题在逻辑上是等价的。由于直接证明“非A”的难度极大，所以我们借助A与B的联系，通过逆否命题来实现对“非A”的证明；而且，证明“A”与“非B”的联系较之于直接证明“非A”容易得多，因此，表见证明其实是将两个构成要件事实的证明合并为一个构成要件事实——“二合一”：原本在侵权之诉中，受害人必须证明行为人具有主观过错以及损害的存在，然后证明过错行为与损害之间存在因果关系；但在表见证明规则下，受害人可以直接证明损害与过错行为之间因果关系的高度盖然性，从而证明过错要件的存在。但适用这一规则的前提，便是损害与过错行为的因果关系必须具有高于优势盖然性的高度盖然性。否则，表见证明法则就会成为架空过错要件证明的法则，因为正常情况下，受害人必须对“过错行为”的存在及其与损害结果存在“因果关系”，分别适用优势盖然性的证明标准予以证成；如果在表见证明法则中，受害人只需将过错行为与损害结果之间的因果关系证明达到优势盖然性标准，即可认定过错行为的存在；那么实际上，其就舍弃了证明“过错行为”存在以达到优势盖然性的要求。因此，英美法系国家对于表见证明法则的使用，都坚持“该伤害为一般的事件过程所导致的必然结果，如果被告施以一般的或通常的注意，即不会发生此意外事故”[7]的标准。故表见证明本身仍然是一种推定，而且是法律上的推定，因为事实上的推定本质上属于法官自由心证的范畴，自无证明法则的适用；关于英美法系的表见证明，Wigmore也如是认为：英美法系将推定分为事实上的推定和法律上的推定，都是沿袭大陆法系的名称，无论其是事实上的推定还是法律上的推定，实际上都是“推论”，只不过法律上的推定，必须依照法律规定的事实，不得为其他的推定；事实的推定，则由案件审理者自行判断，根据自由心证进行事实认定。[8]而表见证明本质上属于法律上的推定，因为在英美法系的判例中，我们可以看出，该法律上的推定至少有以下的限制：1)必须证明行为人在尽到注意义务的情形下，通常不会发生损害结果，进而得出逆否命题——损害结果的发生通常足以说明行为人没有尽到注意义务；2)行为人没有证明其他可能造成损害结果的原因的存在，即使其提出了该原因。对于这两个条件的同时满足，证明标准已经完全超过了优势盖然性，达到了高度盖然性的程度。之所以如此，是因为前文已经提及的原因，即在表见证明法则中，一旦将未尽到注意义务的行为与损害结果之间的因果关系证明达到高度盖然性，关于过错行为的存在就无需举证了。

然而在德国，其将表见证明法则分离适用，即并非完全用于通过对因果关系的高度盖然性的证明，从而免去对过错行为的存在进行举证；而是将表见证明法则部分用于单纯证明因果关系的存在，但是其证明标准就会低于英美法系将表见证明用以“二合一”证明适用的标准。在将表见证明用以“二合一”证明时，德国与英美法系判例中表见证明法则适用的标准就具有一致性。表见证明法则在德国也是由判例所形成。在1953年发生的感染梅毒的病例，是德国早期表见证明法则适用的典型案例。其是在因果关系方面适用表见证明法则的典型。某妇女因受伤住院并接受输血，供血者是一个第三期的梅毒患者。输血后几年，该妇女在准备献血于他人的时候，化验血液的结果令其大吃一惊，发现有毒素的阳性反应，但无典型梅毒的明显症状，且其丈夫和孩子均健康，鉴定人认为，经输血而感染梅毒的可能性虽然不是绝无，但属仅有。原审法院据此驳回原告的诉讼请求，理由是：供血者虽为第三期梅毒患者，这一点无可非议，但阳性反应或许另由其他原因所致，且其是否因输血而被感染，没有得到证明，因此，表见证明无法成立；而且由第三期梅毒患者输血致感染者极少。联邦最高法院认为：“在判断有数个考量因素的问题时……诚如原审仅从原因为出发点，在比较医学经验上，以问题的发生的可能性非常罕见为由，并非不能确定此事实。但若从已确定的结果逆推，必须探讨其他所得考量原因的存在，究竟有何线索？……就一定症状的出现，即使是些微可能性的原因，若有考虑这原因的确定线索，而其他考量原因却缺乏此线索时，即可依表见证明推定此即为其中原因。”因此，该案被发回重审，具体理由是：诚然该妇人感染该病症可能另有原因，但并无支持此一可能性的根据；另，梅毒如属感染所致，则输血即其原因。因为此时，由梅毒第三期患者的血液而受到感染的盖然性并不重要，因为当特定的疾病发生，如果一方面该症可能形成的原因业已存在，而另一方面并无足以显示除该原因外的其他原因存在时，依表见证明，如前者的原因已被证明，则即可视为其间依有因果关系。[9]关于梅毒案，还有一个判例：1964年，原告在医院接受输血，两年后其被发现感染第二期梅毒，并证明原来提供血液者感染梅毒的事实在1947年5月确定。但不能确定其是否在1年前即已感染梅毒。原审法院以提供血液者在输血时为梅毒患者仅仅是一种可能性为由，驳回原告之诉，联邦最高法院则以输血乃感染梅毒的唯一线索，认为可适用表见证明而撤销判决，发回重审。[10]我们可以看出在梅毒案中，表见证明法则并未用以证明过错的存在，其仅仅用以证明损害与行为之间的因果关系，但是其证明因果关系的基本逻辑与英美法系实质等同。在Klein v. Beetern一案中，法院认为，该院无法作出如下认知，即福特汽车在时速15公里爆胎时一定不会发生如本案之意外，如此，发生该车祸的原因，可能有如下两种情形：1)驾驶员疏忽导致车祸发生；2)汽车轮胎爆胎所致。法院据此判决认为，法院认定事实，不能出于猜测臆断，原告应就被告过失承担证明负担。不证自明须提供足够证据以推论被告存在过失，但不得产生两种不同的推论。[11]即英美法系在运用表见证明法则证明因果关系的时候，也坚持只要证明该行为是损害结果发生的可能原因，且虽有其他可能性，但其他可能性并未被证明存在的情形下，即可认定该行为与结果之间存在因果关系——只不过其是从反面进行论述的。

在GBH1954年12月3日的判例中，法官仍然作了类似判决：一游泳池未设深水防护栏，受害人在水深约2米处，没有任何动静而溺水身亡。争议事实为受害人死亡的原因是因无栅栏而导致受害人误入深水区，还是因为突发疾病，或是一时丧失意识，此皆有可能。鉴定人认为，不善于游泳的人致死的原因有如下可能：1)因口、鼻突然遭到水波漫袭导致惊吓过度，以至于呛水窒息而休克，导致意识不清；2)本身的病变突发；3)皮肤受到水的刺激，导致心脏麻痹等。原审法院据此驳回原告诉求。理由为，该受害人不是因为误入深水而溺水身亡，果真如此，则其死前应有求助呼救声，而本案中未闻其声。联邦最高法院认为，本案应依表见证明为断。理由是：受害人的死亡，首先怀疑为因涉深水所致，如果想推翻这一表见证明事实，必须就足以显示其他事象经过可能性的实际存在加以证明，而本案既无该事实的证明，即不能因受害人死亡时无呼救声，即推定为另外原因造成。类似的案例还可参照BGH在1956年7月10日的判例中的论述，在该案例中，某女性在接受胸腔切开手术后，手术的伤口长期不愈合，于是向另一医师求治，经该医师再动手术时，发现该女性体内有止血用的纱布残片。原审法院虽认定其间无其他纱布塞入的可能性，但也没有充分的证据证明该纱布即为被告医师所遗留，因而驳回原告之诉。联邦法院则撤销该判决，理由为：在表见证明的情形下，不但可以根据已经被确定的事实推论待证事实与既生的结果之间的关联，而且也可以根据已经发生的结果，逆推是由某一已经发生的一定事实所致。从而，一旦有定型化的事项经过，即应该依据表见证明法则直接认定该纱布是被手术医师在实施手术过程中遗留在患者体内的。现既无该纱布是由被告以外的其他医师所塞入的证明，则视其为被告所遗留，揣度各个生活经验法则，如此认定并无不妥。[12]

除此之外，在运用表见证明法则证明因果关系时，德国判例将未尽到注意义务的行为作为分析的例外，降低证明难度，即使在有其他原因存在的情形下，也认可该违反义务的行为与损害结果之间存在因果关系，从而转移具体的主观证明责任。在BGH1959年4月28日的判例中，一位医师对一名初诊患者施以静脉注射麻醉剂的方法帮助其镇痛，但因伤及患者的呼吸中枢致死。案件的争议点在于，医师怠于尽到事前诊断义务与患者之间的死亡之间有无因果关系。法院认为，因使用麻醉剂，对患者呼吸器官或心脏疾病的患者具有危险性的副作用，故医师在注射麻醉剂前，在可能范围内，负有对患者作事前检查，以确定其是否患有相关疾病的义务。本案中的医师怠于尽到详细诊断的义务，在短时间内，连续注射两针，显然已经违反上述义务而有重大过失；过失既存，且从外表看，该过失即为引起损害发生的原因，医师本身应就该损害非因其疏忽诊断所致负证明责任。[13]进而在BGH1955年的判例中，被告违反《德国事故防止法》的规定，利用强度不够的支柱搭台盖一座架台，在许多工人将一件重物抬上该架台时，内部腐烂的支柱突然断裂，致使在架台上作业的多名工人受伤，工人起诉至法院。双方的争议事实是，利用强度不够的支柱违反了建筑业事故防止的规定，但其是否绝对成为该事故发生的原因。联邦最高院认为，违背事故防止规定的违法行为，依所有的经验，为发生作业事故的原因，所以可为一般的推定，认为因不遵守规定所为的违法行为是构成事故结果的条件。[14]从上述两个案例中，我们可以看出，在行为存在主观上的过错时，即未尽到应尽的义务，即使存在其他可能原因，除非证明其他可能原因的现实存在，也可将具体的主观证明责任转移到行为人身上。

上述德国的表见证明法则判例是针对因果关系的证明。下面两个判例是表见证明法则在过错证明上的适用。在BGH1952年的判例中，原告乘坐被告公司的卡车，因该卡车撞上道路右侧的行道树，致使原告受伤，原告因此向法院起诉请求损害赔偿，被告辩称：事故发生前，被另一辆超车的卡车擦撞车子的左侧，因而发生事故。原审法院认为，在视野良好的道路上，居然撞上行道树，“一见”便知事故的发生是因为驾驶员违反谨慎驾驶的注意义务。但上述表见证明，被所谓的被超车卡车所擦撞而否定，驳回原告之诉。联邦最高法院认为，在被告卡车在事故发生前，真的与其他卡车擦撞，或因对方紧急切入车道妨碍前进，未被认定之前提下，表见证明仍然存在。因而撤销原判决，发回重审。[15]在1968年9月8日的判例中，被告将其经营的全部事业出卖给原告，由原告经营，不久，被告支持原在其处服务的职员出面，在他处另行开办同种事业为经营，原告的顾客因此转入新开办的店铺交易，原告雇佣的汽车司机也辞职转入该店服务。原告经营的事业因此不振，受到损害。原告以被告违反买卖合同的目的及义务为由，诉求被告承担损害赔偿责任。被告在诉讼过程中抗辩，原告的顾客往他处来往交易以及其实际转往别处服务，此乃原告事业内部管理不善所致，而不是被告的故意或过失行为所致。联邦最高法院判原告胜诉，理由为，就雇佣合同，承揽合同、招客合同及租赁合同，判例已经创设一定的原则，认为，如果损害原因发生在债务人可控制的危险领域内，在债务人违反合同义务时，应推定其损害发生的原因在于债务人的违反债务行为及故意或过失行为。本案依双方买卖合同的目的，被告应尽所有义务，不得有妨碍原告继续经营事业的行为，不得使原告的事业经营陷入不振危险，尤其不得支持他人为营业的竞争，而被告此种不支持营业竞争的行为属于被告的危险领域，其顾客及司机转往他处，也属于被告所应负责的危险领域。如果被告主张其未违反合同损害原告，应证明其行为对损害的发生无因果关系，同时应举证，原告的顾客及司机的离开，其原因仅可归责于原告对事业经营的内部关系，即使被告无支持竞业的行为，也必然会发生顾客及司机离开的结果。如果被告就此因果关系无法举证，对于原告应负损害赔偿的责任。最后所举的两个德国判例，与英美法系判例中表见证明法则的适用完全契合。即通过证明如果无过错行为通常不会发生损害结果，而逆推损害结果的发生通常说明行为人主观上有过错，且在其他原因的存在未被证成的情形下，应该认为过错行为与损害结果之间的因果关系具有高度盖然性，进而无需对过错行为的有无进行举证，由法官径行认定。

至于德国判例中，将表见证明运用到单纯的因果关系的证明情形，笔者认为它不是真正的表见证明法则，因为它并非表见证明法则的当初建构所要解决的问题，其本质上是诉讼促进义务的体现。一方当事人负有证明过错行为与损害结果之间存在因果关系的证明责任，其通过举证证明行为人主观过错的存在以及其与损害结果之间存在具有因果关系的可能性，此时仍存在有其他原因可能造成损害结果，其他原因数量的多少及其与损害结果之间关联性的强弱，都会对法官心证产生影响。换言之，即使一方当事人证明了对方过错行为的存在及其与损害结果之间存在因果关联的可能性，在有其他原因可能存在的情形下，法官仍不能因此而对该因果关系作出心证，甚至有时法官也不知何去何从；但是为了推动诉讼的进行，协助法官在有限的时空范围内汇集信息作出裁判，德国判例将此情形也视为具体的主观证明责任发生转移，让行为人对其他可能造成损害结果的原因的存在进行举证，从而推动诉讼的进行，避免法官陷入进退两难的境地，以至于使诉讼陷入僵局。后文除非有特殊说明，表见证明，都是指通过对因果关系的高度盖然性证明，以达到证明过错行为存在的法则。

(二)各种学说的评价

表见证明，是证据法中最模糊不清的概念。不同学者对其理解不同，根据各学者主张的内容，我们把关于表见证明的学说大致分为三类，第一类是证明评价说；第二类是证明责任倒置说；第三类是降低证明标准说。

有学者将表见证明视为证明评价的一部分，认为它可以使法官获得对某个事实主张的全面心证，关于过失的证明，仅须就“定型的事实经过”加以证明即可，故表见证明并不是客观的证明责任分配方法，而是主观的证明责任问题，属于证明评价问题，又可称为法官心证问题。相对人所承受的责任，实为证据的提出责任，相对人若未尽证据的提出责任时，并不当然地依证明责任分配原则受败诉判决。[16]P61-62此即“自由评价说”。“自由评价说”，顾名思义，就是法官根据自己的生活经验和逻辑，对两个事实之间的因果关系进行判断；但是法官仍须受到“定型的事实经过”的限制，不得作出与一般理性的、善良第三人相抵牾的事实认定。由此可见，表见证明与自由心证是存在关联性的，两者之间的“连接点”就在于：二者都与经验法则相关联，即“表见证明所依据理论基础，主要是依赖经验法则上的盖然性，除外也立于证据法上之危险领域思想”，由此可见，之所以将表见证明与自由评价结合起来，是因为其都是法官基于经验，对两个事实之间的因果关系进行判断，当其认定两者之间具有“定型化的事实经过”时，其就须直接认定过失行为的存在；否则，其就不能直接通过损害与过失行为的优势盖然性的因果关系来确定过失行为的存在。

可见，在自由评价说看来，关于表见证明与自由心证，虽认为表见证明属于证明评价的问题，但并没有表示属于完全的证明评价，[17]P108而自由心证则为完全的证明评价。所以，将表见证明归属于证明评价也非万全之策。更何况还有反对学者认为，将表见证明纳入证明评价的范畴，将违背法官进行自由评价这个基本原则的呼声。[18]P143故称表见证明是一种自由评价，实质上是将其与事实推定相等同，不符合表见证明在上文所介绍的英美法系和大陆法系国家判例中，对表见证明法则的内容提炼。其本质上应该属于法律上的推定。只不过这种法律上的推定，并不是停留在对证明对象的改变，而是以高度盖然性的证明标准取代优势盖然性的证明标准，作为适用表见证明的条件之一。

虽然自由评价说在对表见证明定性时，存在错误；但是其根据“自由评价说”而确定的表见证明的法律效果，却可兹赞同。表见证明是以“定型化的事实经过”所确定的过错行为与损害之间的高度盖然性，来证明过错行为的存在，从而转移具体的主观证明责任。他方当事人对于自己不存在过错行为的证明，不仅仅要提出可能存在其他原因导致损害结果发生的可能，还须证明该原因的存在。而表见证明存在的意义之一就在于为证明行为人过错行为的存在，提供一个新的清晰的证明途径。自由评价说的学者海恩穆勒对过错存在的证明有如是认为：1)过失，为加害人在未遵守社会生活上的必要注意也违反行为注意义务时，所加在加害人身上的非难可能性。2)社会生活上的必要注意，是指就遵守法律的标准而言，一般人在认识和预见上与决定可能性及反应行为上都属于同一立场及状态时，即负有避免损害的发生，而为一定行为的注意。3)违反注意义务的行为，通常有四种类型：违反违规的行为，违反有关职业技术规则的行为，违反社会生活上义务的行为，违反合同约定义务的行为。4)业经标准化的过失概念，因与“定型化的事象经过”极为相似，从而可套用经验法则，故过失的表见证明，即足以显示过失责任的确定。换言之，如有因违反一定注意义务的行为，即产生某一结果时，依经验法则，一般即可据此认定其间有过失的存在。5)加害人所为的反证，除应就“定型化的事象经过”的前提事实加以反驳外，并应就足以显示欠缺遇见可能性和结果回避可能性之类的事由，提出证明。6)如果对方不提出反证或反证失败时，则经验法则的所谓“原则”的保留，即告除去，而成为“通常的经过”。[19]P108，110由此可见，关于过错存在的证明，通常有两个途径：其一，是证明存在违法违规、违反有关职业技术规则、违反社会生活上的义务以及违反合同义务的行为。但是这些过错行为的存在在很多情况下，都是不容易获证的。其二，是通过从损害结果出发，借助一般之经验法则——行为人若尽到注意义务，通常不会发生损害结果，根据逻辑上逆否命题的转换——损害结果的发生通常是因为行为人未尽到注意义务，并在对方不能提出反证用以证明其他可能造成损害的原因存在时，即可认定行为人过错的存在。该学者对于过错行为的证明方法的总结，具有重要意义。

在自由评价说看来，表见证明在对行为人存在过错进行证明时，其只是提供了一个新的清晰的证明途径，但是其证明效果与事实上的推定无异，仅仅发生转移具体的主观证明责任的效果。在己方当事人完成对表见证明所需前提事实进行举证后，具体的主观证明责任就转移到对方当事人身上；对方当事人可以通过举证证明其他可能造成损害结果的原因的存在，而阻却表见证明法则发生效果，进而将具体的主观证明责任重新转移到己方当事人身上。笔者赞同此观点。

证明责任倒置说，又被称为“证明责任的转承说”。研究证明责任的转承，必须在理论上承认罗森贝克规范说所建立起来的基本原则，如果不采罗森贝克证明责任的分配学说，则无证明责任转承的明确概念。[20]P62戴斯伯则根据罗森贝克的理论，从实体法解释表见证明的行为，他认为：1)关于证明责任的分配，属于实体法内容中，具有直接对法官加以指示的所谓指示规范性质；2)该指示规范的内容，无不顾及被害人的举证困难、无法举证或其与损害的临近之类的因素；3)即使加害人(即违反客观行为义务、造成或引起损害危险状态的人)，应就损害的发生并非因其违反义务所致，或不属于自己的责任领域等情事，负担证明责任。[21]P112从这些内容，我们看出，其是将表见证明与证明责任分配等同起来，认为表见证明的目标与实体法上的目标相同，不属于证据自由评价的范畴。申言之，其是将表见证明法则视为一种证明责任倒置的法则。

将表见证明视为一种证明责任的倒置，无论是从英美法系和大陆法系的关于表见证明法则的判例上，抑或是从逻辑上，都是站不住脚的。在运用表见证明法则证明过错行为存在的情形，英美法系和大陆法系具有判例法上的一致性：即通过证明如果无过错行为通常不会发生损害结果，而逆推损害结果的发生通常说明行为人主观上有过错，且在其他原因的存在未被证成的情形下，应该认为过错行为与损害结果之间的因果关系具有高度盖然性，进而无需对过错行为的有无进行举证，由法官径行认定。换言之，他方当事人只需要证明造成损害结果的其他可能原因存在时，就可以动摇法官心证，阻却表见证明法则的法律效力；申言之，他方当事人无需将“自己无过错行为”或“过错行为与损害结果不存在因果关系”证明达到优势盖然性标准，才可卸除具体的主观证明责任，证明“存在过错行为”以及“过错与损害结果之间存在因果关系”的证明责任——客观证明责任和抽象的主观证明责任仍在原当事人身上，并未发生倒置的效果。从逻辑上讲，证明责任倒置本质上仍属于一种证明责任的分配，是实体法的内容。而表见证明法则是对特定的证明手段“通过证明如果无过错行为通常不会发生损害结果，而逆推损害结果的发生通常说明行为人主观上有过错，且在其他原因的存在未被证成的情形下，应该认为过错行为与损害结果之间的因果关系具有高度盖然性，进而无需对过错行为的有无进行举证”赋予特殊的法律效果，如果表见证明法则是一个实体法上的证明责任分配，行为人就必须在对方当事人成功适用表见证明法则后，对自己不存在主观过错或过错行为与损害结果不存在因果关系证明达到优势盖然性的标准，这个标准远远高于证明其他可能原因存在的优势盖然性。故对表见证明法则定性为实体法的证明责任倒置，本身就与表见证明妨碍法则的法律效果相悖。

渡边武文教授认为：通说认为表见证明是证据评价说，而且将经验规则具有高度的盖然性作为表见证明的适用要件。在认可这样的经验规则的案件中，究竟什么是必须通过表见证明救济的证明困难很难把握。[22]P140这种说法本身值得商榷，表见证明法则并不是所谓的“证明救济”手段——“必须通过表见证明救济”，其只是为当事人提供另一条新的、清晰的证明途径，当事人既可以选择按照常规方法证明行为人对于损害结果的发生存在过错，继而证明该过错行为与损害结果之间存在因果关系，且两者的证明标准都是优势盖然性，即可；也可以选择通过证明如果无过错行为通常不会发生损害结果，而逆推损害结果的发生通常说明行为人主观上有过错，且在其他原因的存在未被证成的情形下，应该认为过错行为与损害结果之间的因果关系具有高度盖然性，进而无需对过错行为的有无进行举证。换言之，表见证明法则的适用，完全取决于当事人选择的证明对象和方法，一旦其选择符合表见证明的构成要件，即可适用其转移具体的主观证明责任的效果，否则，法官即按照常态的直接举证证明方法进行事实认定。表见证明只是为了回避不适当的证明责任判决降低证明所必要的盖然性的手段。[23]P150其所谓的“必要的盖然性”并非指证据法上的“证明标准”，因为在表见证明中，对于借助因果关系证明过错行为存在的情形，其适用的证明标准是“高度盖然性”，远远高于“优势盖然性”，不存在降低“证明标准”之说。其所谓的“必要的盖然性”或“证明标准”其实是指证明难度，至于表见证明是否降低了证明难度，实难回答，因为无法作出比较。前文在分析英美法系运用表见证明法则证明过错行为存在时，需要就损害结果与过错行为之间存在高度盖然性的因果关系进行举证，且其他可能原因不能被证明存在。如何比较“因果关系”的“高度盖然性”与“过错行为的存在具有优势盖然性”+“过错行为与损害结果之间因果关系具有优势盖然性”，哪种证明难度大？简言之，表见证明须证明因果关系具有高度盖然性，而常态的举证既需证明过错行为的存在具有优势盖然性，又须证明过错与损害结果之间具有优势盖然性的因果关系。表见证明虽减少了证明对象，但却将“优势盖然性”的证明标准提高到“高度盖然性”，证明对象和证明标准两个变量都朝着相反方向变化，如何得出证明表见证明降低了证明难度？但是如果将其与证明难度降低挂钩，也只能是认为：提供一个新的证明手段，给了负有证明责任的当事人更多的选择，因此，从这个意义上讲，其具有降低证明难度的作用。但是，认真想来，这个说法也有些许问题，因为即使没有表见证明法则，出现表见证明法则所规定的情形时，法官往往也会作出与表见证明效果相类似的事实认定，因此，实际上这个证明手段本身就存在，只不过通过法律将其“规则化”而已，所以说其降低了“证明标准”措辞本身不太准确，但是从降低证明难度上讲，因为一方面，将法官的自由心证予以了限制，增强了可预测性；另一方面，通过规则化，使得每个当事人都知悉了此特殊的证明手段，多元化的证明手段的掌握，有利于其在不利的证明地位时，扭转诉讼局面。所谓的“表见证明以立证困难为前提，基于实体的利益衡量，通过让当事人负担反证提出责任以图减轻举证者的证明负担”[24]P157的说法一定程度上讲，还是站得住脚的。

因此，表见证明属于一种法律上的推定，其不同于事实上的推定，因为一旦当事人证明了损害结果与过错行为之间存在高度盖然性，且对方未证明其他可能原因的存在，法官就必须认定行为人对于损害结果存在主观过错。表见证明实质上就是通过逻辑推理，一方面，减少证明对象(不直接证明“主观过错”的有无)，以降低对特定证明对象的难度；另一方面，提高证明标准(将因果关系的证明标准从“优势盖然性”提高至“高度盖然性”)，以防止因降低证明难度而实质上改变了证明责任分配的规范意义。故，表见证明乃通过证明损害结果与过错行为之间的高度盖然性，用以证明行为人存在主观过错的法律上的推定。

二、表见证明的规范意义

德国的表见证明理论是以因果关系为中心发展起来的判例理论，对于涉及因果关系的表见证明与涉及过失的表见证明不同，法官必须斟酌复数的经验规则。[25]为了兼顾内容的完整性，对于表见证明规范意义的论述，既包括适用于过错证明的表见证明法则，也包括适用于单纯因果关系证明的“表见证明”。

(一)保全证明责任分配的价值，降低当事人的证明难度

诚如前文所言，表见证明属于一种法律上的推定，其不同于事实上的推定，因为一旦当事人证明了损害结果与过错行为之间存在高度盖然性，且对方未证明其他可能原因的存在，法官就必须认定行为人对于损害结果存在主观过错。表见证明实质上就是通过逻辑推理，一方面，减少证明对象(不直接证明“主观过错”的有无)，以降低对特定证明对象的难度；另一方面，提高证明标准(将因果关系的证明标准从“优势盖然性”提高至“高度盖然性”)，以防止因降低证明难度而实质上改变了证明责任分配的规范意义。因此，表见证明的规范意义之一就是，一方面要保全证明责任分配的价值维度，另一方面，要解决因证明责任分配无法个性化解决具体案件中的举证困难的难题。证明责任分配所需考虑的三个重要因素：符合事物的盖然性原理、符合双方当事人攻防方法和诉讼地位平等原则、符合机会均等原则。[26]P107-109符合事物盖然性原理要求，一方当事人主张的事实若是常态(通常现象)，另一方当事人主张的事实是变态(或异常情形)，那么由于常态在生活中发生的概率往往远高于变态，而证明标准中的法律真实本质上也是一种盖然性，因此，对于主张常态事实的一方而言，原则上并不会让其在初始阶段承担证明责任，而是让主张变态情形的一方当事人对其承担证明责任。符合双方当事人攻防方法和诉讼地位的平等，是指在分配证明责任的时候，一定要顾及双方当事人获取证据的难易程度以及诉讼地位。如果仅仅从盖然性理论出发，将证明负担无一例外地分配给主张变态事实的当事人承担，那么在当事人取得证据的可能性几乎为零，而对方当事人的证据搜集能力明显更高的时候，这种证明责任分配的结果就是实质上剥夺一方当事人通过司法途径获得救济的权利。所以，盖然性原理必须配合当事人地位的平等性考虑(即证据距离)，即必须保证承担证明责任的一方当事人有通过证明活动达到证明标准的可能。至于机会均等原则，其实是在强调法的普遍适用和稳定性。正是因为法具有普遍适用性和稳定性，在个案中，过去你曾是原告，你因此对特定抽象要件事实承担了证明责任；现在你成为了被告，你也会因为法律对于证明责任分配规定的一致性和普适性，而享受到由对方(原告)对抽象要件事实承担证明责任的福利。同时，公共政策的考量也是影响证明责任分配的重要因素。因此，证明责任的分配有其固有的价值维度，其在诉讼一开始便已经确定了基调，若在具体诉讼中出现了一方当事人举证困难的诉讼僵局，必须通过特殊证明方法的运用来降低负有证明责任的当事人的举证难度，化解诉讼僵局。

当事人举证困难，是具有针对性的；换言之，举证困难一定是针对某个特定证明对象而言的。解决举证困难的常见证明方法便是法律上的推定。法律上的推定，通过给当事人提供另外一个证明对象，取代证明难度较大的证明对象，从而化解诉讼僵局；但是，用一个对象取代另一个对象的证明(间接证明)，本质上是不改变证明标准的，即当事人对于间接证明对象的证明，其适用的证明标准仍然是优势盖然性，之所以如此，是因为间接证明对象的优势盖然性证明负担取代了直接证明对象的证明负担，并没有实质上改变当事人之间的证明责任分配格局。在表见证明法则中，则不然。表见证明法则，是通过对“过错行为”与“损害结果”之间因果关系的证明，来达到证明行为人存在主观过错的结果。其证明的间接事实是“过错与损害事实之间的因果关系”，直接事实是“主观过错”，因为间接事实本身就属于当事人的证明责任范畴，适用优势盖然性标准理所应当。如果让其通过尽到理所应当的责任，而卸除对“主观过错”具体的主观证明责任，其实质上就是在改变证明责任的分配格局。因此，在表见证明法则中，才会对适用表见证明法则当事人要求其将“过错与损害结果之间的因果关系”证明达到高度盖然性。虽然如此，但这丝毫不影响表见证明法则在缓解当事人举证困难方面的积极作用。对于受害人而言，其虽然要将“行为人的主观过错与损害结果之间的因果关系”证明达到高度盖然性，但是这与法律上的推定比起来，其实差别不大。因为，受害人本身就需要将“行为人主观过错与损害结果之间存在因果关系”证明达到优势盖然性标准，只是由于其在证明“行为人存在过错”要件上有困难，所以通过将因果关系证明的“优势盖然性”的证明标准提高到“高度盖然性”，从而免于对“行为人存在主观过错”的证明；在法律上的推定而言，其虽然不会提高单个构成要件的证明标准，但要以证明间接事实达到优势盖然性为代价。我们很难比较，对于受害人而言，是将已达到优势盖然性标准的要件“因果关系”从“优势盖然性”提高到“高度盖然性”难度更大，还是另起炉灶证明间接事实达到优势盖然性难度大。

其实，无论是表见证明，还是法律上的推定，其都旨在让当事人避免对直接证明对象进行举证，而出现举证不能或举证困难的情形；只不过法律上的推定选择另起炉灶+优势盖然性；而表见证明选择因果关系+高度盖然性，上文的论述就是想声明，不要忘记在表见证明法则中，受害人本身就需要证明因果关系存在优势盖然性，因此其不直接证明“行为人存在过错”的代价，仅仅是将因果关系“优势盖然性”提高到“高度盖然性”的差值。

(二)推动诉讼进行，提高诉讼效率

在表见证明的第一个规范意义的阐述中，笔者提到为了兼顾证明责任分配的价值维度——符合事物的盖然性原理、符合双方当事人攻防方法和诉讼地位平等原则、符合机会均等原则和防止滥诉原则，在诉讼中是不能轻易对证明责任进行调整。但是个案差别之大，具有一般性的证明责任分配原理难以顾全，唯有借助特殊的证明方法才能解决在个案中，由于证明责任分配所产生的举证困难的问题。或有人疑问，举证困难的问题何以成为影响诉讼效率的因素，法官可以径行根据证明责任的分配原理，对于举证不能的当事人作出不利的事实认定即可。这个说法存在两个错误：其一，法官进行自由心证的时候，其是本着自己的良心，根据经验法则和论理法则而形成内心确信的。虽然证明责任分配原理就是要解决一方当事人不能举证时的事实认定问题，但是，如果在法官看来，按照证明责任分配原理对因客观原因而举证不能或举证困难的当事人进行不利的事实认定，就相当于剥夺了其通过司法获得救济的权利时，如何期待法官会对该不利事实的认定形成心证，当法官在良心与证明责任分配法则进行痛苦选择的时候，诉讼效率就降低了。其二，司法的价值维度不仅在于效率，更在于赋予当事人通过司法的途径发现真实，定纷止争。如果仅仅因为证明责任分配的一般性与个体性的不契合，直接追求审判的效率，而罔顾当事人通过司法发现真实，寻求权利救济的价值，纷争依然存在，当事人只是白白走了一次诉讼的过场，这难道不是一种更大的诉讼资源浪费吗？表见证明法则就是要避免使法官陷入良心的拷打和遵守证明责任分配法则的两难境地，顾全司法的各个价值维度，避免出现走过场的现象。表见证明法则赋予当事人通过“过错行为与损害结果之间因果关系”+“高度盖然性”的证明方法，为当事人举证“行为人存在主观过错”降低证明难度，使得法官不至于在同情受害人和坚守证明责任分配原理之间进退维谷。虽然该表见证明的证明方法，从客观来讲，不一定就会比直接证明“行为人存在主观过错”更容易，但是多元化的证明方法本身，就给了各种具化的构成要件事实提供了证明的选择空间，有胜于无，至少其在解决当事人更易证明“因果关系”具有“高度盖然性”的场合，发挥了降低举证人证明难度，提高诉讼效率的作用。

即使是将表见证明运用到单纯的因果关系的证明情形，虽然笔者认为它不是真正的表见证明法则，因为它并非表见证明法则产生所要解决的问题，但其实质上也是诉讼促进义务的体现。一方当事人负有证明过错行为与损害结果之间存在因果关系的证明责任，其通过举证证明行为人的行为存在过错以及其与损害结果之间存在具有因果关系的可能性，此时仍存在有其他原因可能造成损害结果，其他原因数量的多少及其与损害结果之间关联性的强弱，都会对法官心证产生影响。换言之，即使一方当事人证明了对方过错行为的存在及其与损害结果之间存在因果关联的可能性，在有其他可能原因存在的情形下，法官仍不能因此而对该因果关系作出心证，甚至有时法官也不知何去何从；但是为了推动诉讼的进行，协助法官在有限的时空范围内汇集信息作出裁判，德国判例将此情形也视为具体的主观证明责任发生转移，让行为人对其他可能造成损害结果的原因的存在进行举证，从而推动诉讼的进行，避免法官陷入进退两难的境地，以至于使诉讼陷入僵局。

三、表见证明的要件判断

(一)适用对象

在英美法系中，表见证明法则都是借助“过错行为与损害结果的因果关系”用以证明“过错行为”的存在。在1863年Byrne v. Boadle一案中，原告从被告的货栈前走过，被一个从楼上滚下来的面粉桶砸伤。法院认为，如果没有某种过失，则面粉桶是不会从楼中坠出，事实本身证明被告有过失。[27]P63在1865年，在Scott v. London &St. Kattering Co.一案中，法官Earle在判决中论述到：事实显示，本案诉争实施向下的事物属被告的仆人管理，且如果该仆人施以适当的注意，则依通常的事情过程，此种意外应当不会发生。如果被告对之不能说明，则该管理的事实行为本身，无异在说明该意外的发生即属因欠缺注意所致，此事实乃提供一合理的证据。[28]P69而德国则将表见证明的适用对象扩展至对“因果关系”的证明。在BGH 1956年7月10日的判例中，某女性在接受胸腔切开手术后，手术的伤口长期不愈合，于是向另一医师求治，经该医师再动手术时，发现该女性体内有止血用的纱布残片。原审法院虽认定其间无其他纱布塞入的可能性，但也没有充分的证据证明该纱布即为被告医师所遗留，因而驳回原告之诉。联邦法院则撤销该判决，理由为：在表见证明的情形下，不但可以根据已经被确定的事实推论待证事实与既生的结果的之间的关联，而且也可以根据已经发生的结果，逆推是由某一已经发生的一定事实所致。从而，一旦有定型化的事项经过，即应该依据表见证明法则直接认定该纱布是被手术医师在实施手术过程中遗留在患者体内的。现既无该纱布是由被告以外的其他医师所塞入的证明，则视其为被告所遗留，揣度各个生活经验法则，如此认定并无不妥。[29]表见证明的适用范围究竟应不应该包括单纯对因果关系的证明？

本文针对该问题，主要从三个方面来谈，首先从规范意义来讲，一方当事人负有证明过错行为与损害结果之间存在因果关系的证明责任，其通过举证证明在行为人主观过错的存在以及其与损害结果之间存在具有因果关系的可能性，此时仍存在有其他原因可能造成损害结果，其他原因数量的多少及其与损害结果之间关联性的强弱，都会对法官心证产生影响。换言之，即使一方当事人证明了对方过错行为的存在及其与损害结果之间存在因果关联的可能性，在有其他可能原因存在的情形下，法官仍不能因此而对该因果关系作出心证，甚至有时法官也不知何去何从；但是为了推动诉讼的进行，协助法官在有限的时空范围内汇集信息作出裁判，德国判例将此情形也视为具体的主观证明责任发生转移，让行为人对其他可能造成损害结果的原因的存在进行举证，从而推动诉讼的进行，避免法官陷入进退两难的境地，以至于使诉讼陷入僵局。同时也是为了惩罚行为人对于侵害行为的主观过错，法院可以作出转移具体的主观证明责任的心证。而表见证明的规范意义在于，当证明对象“行为人存在主观过错”的证明存在困难时，通过提高另一构成要件“过错行为与损害结果之间存在因果关系”的证明标准至“高度盖然性”，从而达到证明行为人存在主观过错的目的；简言之，就是通过改变证明对象(用“因果关系”取代“过错行为”)，提高证明标准的方式(将“因果关系”存在的“优势盖然性标准”提高到“高度盖然性”)，取代对“过错行为”存在的证明；这种取代的代价其实就是“高度盖然性”与“优势盖然性”的差值。因此，表见证明本质上是一种新的证明方法，其是通过对本身需要证明的构成要件事实之证明标准的提高，替代其中某一要件的证明。但是因果关系的“表见证明”并不具有这一规范意义。其次，从构成要件来看，对于因果关系“表见证明”，须证明过错行为与损害结果之间存在因果关系的盖然性，在行为人作出反证之前，这种盖然性当然具有优势，可以发生转移具体的主观证明责任的效果。其与直接举证证明方法无实质上的差别。而对过错行为的表见证明，则与直接举证证明方法迥异。其是要改变证明对象，并通过提高对“因果关系”的证明标准(从优势盖然性提高到高度盖然性)，来实现对过错行为的证明。最后，从法律效果来看(由于表见证明的法律效果会在下文具体论述，此处只简单论述)，运用“表见证明”证明因果关系，与直接举证证明方法也无实质上的差别。受害人证明损害结果与过错行为存在盖然性后，在行为人举出反证之前，当然具有优势性，也就自然地可以转移具体的主观证明责任，即使在法官综合考虑其他原因存在的可能性及其与损害结果之间的关联度时，有所犹豫；但是出于对行为人主观过错的惩罚和诉讼效率的考虑，也可拟制发生具体的主观证明责任的转移的法律效果(此处或许可称得上是与直接举证证明方法的一种差别，但不具有实质性，因为上述的理由也完全可以成为法官形成心证之理由)。在行为人承担具体的主观证明责任后，其就必须动摇法官对“因果关系的存在具有优势盖然性”的心证，方可卸除具体的主观证明责任——实与直接举证证明方法无异。但在对过错行为的表见证明中，法律效果就与直接举证证明方法有实质上的差别，这种实质上的差别主要体现在对表见证明法律效力的阻却上。直接举证证明发生转移具体的主观证明责任的效果后，对方当事人即可以通过直接反证也可以通过间接反证，使自己主张的盖然性能与对方抗衡即可。而阻却表见证明发生法律效力的方法是证明造成损害发生的可能原因不止一个，且该可能原因现实存在。在德国，BGH1952年的判例中，原告乘坐被告公司的卡车，因该卡车撞上道路右侧的行道树，致使原告受伤，原告因此向法院起诉请求损害赔偿，被告辩称：事故发生前，被另一辆超车的卡车擦撞车子的左侧，因而发生事故。原审法院认为，在视野良好的道路上，居然撞上行道树，“一见”便知事故的发生是因为驾驶员违反谨慎驾驶的注意义务。但上述表见证明，被所谓的被超车卡车所擦撞而否定，驳回原告之诉。联邦最高法院认为，在被告卡车在事故发生前，真的与其他卡车擦撞，或因对方紧急切入车道妨碍前进，未被认定之前提下，表见证明仍然存在。因而撤销原判决，发回重审。[30]在德国的这个案例中，也采同样的阻却表见证明的方法——造成证明损害发生的可能原因不止一个，且该可能原因现实存在。这个案例不同于之前的英美判例之处在于，由于行为人未证明可能原因(与其他卡车擦撞，或因对方紧急切入车道妨碍前进)的现实存在，从而无法阻却表见证明法则的法律效力，因此承担了不利的诉讼后果。这也就意味着，在表见证明中，行为人要想推翻对方当事人运用表见证明法则对行为人存在主观过错的证明，就必须证明有其他造成损害结果的原因的现实存在。故一旦受害人证明损害结果与行为人的过错行为之间具有高度盖然性的因果关系时，行为人又不能证明其他可能造成损害结果的原因的现实存在，其就要承担不利的法律后果。换言之，在表见证明法则中，行为人若要阻却表见证明的法律效果，其就必须运用间接反证的方法始得转移具体的主观证明责任。行为人是无法通过证明自己不存在过错而推翻表见证明的法律效果的，因为未尽到注意义务的行为千千万，行为人何以全部证明排除；因此，其只能通过间接反证来降低因果关系的高度盖然性，从而证明自己在主观上不存在过错。

因此，从规范意义、构成要件、法律效果来看，表见证明法则的适用对象只能是对“过错”的证明，而不能扩展到对“过错与损害结果之间存在因果关系”的证明。

(二)积极要件与消极要件

在解决了表见证明法则适用的范围后，需要进一步分析其所适用构成要件。根据构成要件的性质，笔者将其分为积极要件和消极要件。

所谓积极要件，是指适用表见证明法则必须具备的条件。我们可以结合英美法系和大陆法系判例，提炼表见证明法则的积极要件，并对如何运用逻辑运算证成积极要件予以说明。在1948年Larsan v. St. Frameis Hotel一案中，法院引用Gerhat v.Southern California Cas Co.一案中的判决理由，对表见证明作出了清晰的描述，并提出适用res ipsa loquitur的三个条件：1)意外伤害的事实存在；2)引起该伤害的事或物，在伤害发生时或发生前，处在被告的绝对控制或管理下；3)该伤害为一般的事件过程所导致的必然结果，如果被告施以一般的或通常的注意，即不会发生此意外事故。[31]在德国BGH1952年的判例中，原告乘坐被告公司的卡车，因该卡车撞上道路右侧的行道树，致使原告受伤，原告因此向法院起诉请求损害赔偿，被告辩称：事故发生前，被另一辆超车的卡车擦撞车子的左侧，因而发生事故。原审法院认为，在视野良好的道路上，居然撞上行道树，“一见”便知事故的发生是因为驾驶员违反谨慎驾驶的注意义务。但上述表见证明，被所谓的被超车卡车所擦撞而否定，驳回原告之诉。联邦最高法院认为，在被告卡车在事故发生前，真的与其他卡车擦撞，或因对方紧急切入车道妨碍前进，未被认定之前提下，表见证明仍然存在。因而撤销原判决，发回重审。[32]从上述两个案例，我们可以得出，适用表见证明法则需具备的积极要件有二：其一，损害结果的存在；其二，过错行为与损害结果之间存在高度盖然性：在英美法系判例中，其采用的表达是“该伤害为一般的事件过程所导致的必然结果”，在德国判例中的表述是“一见”便知事故的发生是因为驾驶员违反谨慎驾驶的注意义务”。不管是哪种表达，其都意味着因果关系的盖然性已经达到了接近“必然性”的程度。

而根据“不证自明法则”所作出的事实认定其实正是基于因果关系的高度盖然性，主要用以解决损害的发生是否是由于行为主观过错导致。因此，在这两个积极要件中，因果关系的高度盖然性才是核心。表见证明将“过错的有无”以及“损害是否是由过错引起的”，合二为一进行证明，这是一种非常实用的功能主义做法，值得借鉴。因为过错的有无并不是我们关心的重点，我们想知道的只是损害是否由于行为人的过错引起。这种证明将大大降低负有证明责任的当事人的证明难度，因为，我们很难去判断行为人主观上过错的有无，相反，我们却很容易从损害事实去反推导致其损害的原因是否是行为人的过错。因此，我们也很难去直接证明过错行为与损害结果之间存在高度盖然性，但是我们可以借助逻辑运算，而从反方向论证因果关系存在的高度盖然性。诚如前文所言，我们假设行为人尽到注意义务为A，没有尽到注意义务为非A，损害事实是B，如果负有证明责任的当事人，直接去证明非A，难度极大。比如货车司机在驾驶车辆途中，将一位行人撞倒。行人此时若想证明货车司机没有尽到注意义务，那他就需要去证明当时司机在听歌、打电话、想问题或打瞌睡等等，换言之，行为人未尽到注意义务的表现形式十分广泛，难以枚举，受害人是极难证明行为人在损害发生的一刻或之前在做什么，因此，要让负有证明负担的当事人证明非A难度极大。但是，一旦将A与B结合起来，并用基本的逻辑运算，这个证明问题就会容易很多。在英美判例中，常见的对“事实不证自明”的论述是：如果行为人施以适当的注意，则依通常的事情过程，此种意外损害应当不会发生。如果行为人对之不能为其他说明，则损害事实的发生通常就足以说明其没有尽到适当的注意义务。即“A”通常会导致“非B”，其的逆否命题就是“B”通常是“非A”导致的。原命题与其逆否命题是一致的，因此这两个命题在逻辑上是等价的。由于直接证明“非A”的难度极大，所以我们借助A与B的联系，通过逆否命题来实现对“非A”的证明；而且，证明“A”与“非B”的联系较之于直接证明“非A”容易得多，因此，表见证明其实是将两个构成要件事实的证明合并为一个构成要件事实——“二合一”：原本在侵权之诉中，受害人必须证明行为人具有主观过错以及损害的存在，然后证明过错行为与损害之间存在因果关系；但在表见证明规则下，受害人可以直接证明损害与过错行为之间因果关系的高度盖然性，从而证明过错要件的存在。但适用这一规则的前提，便是损害与过错行为的因果关系必须具有高于优势盖然性的高度盖然性。否则，表见证明法则就会成为架空过错要件证明的法则，因为正常情况下，受害人必须对“过错行为”的存在及其与损害结果存在“因果关系”，分别适用优势盖然性的证明标准予以证成；如果在表见证明法则中，受害人只需将过错行为与损害结果之间的因果关系证明达到优势盖然性标准，即可认定过错行为的存在；那么实际上，其就舍弃了证明“过错行为”存在以达到优势盖然性的要求。

因此，英美法系国家对于表见证明法则的使用，都坚持“该伤害为一般的事件过程所导致的必然结果，如果被告施以一般的或通常的注意，即不会发生此意外事故”[33]的标准。所以，在表见证明法则的积极要件中，因果关系的高度盖然性是核心，但是证明其存在的方式往往要借助逻辑运算——逆否命题的使用。许多学者，在论述表见证明的因果关系的高度盖然性时，常常忽略这种逻辑运算，使得表见证明法则的优势没有充分展现出来，而在本文一开始界定表见证明概念的时候，就使用了相同的分析，此处再次使用，是为了论述结构的完整性，因为单单涉及对构成要件的介绍，而不论述其具体使用的方法，实属舍本逐末。

所谓消极要件，是指适用表见证明法则时，必须排除的情形。同样，我们也从具体判例中去寻找其消极要件。其实，称其为消极要件是从适用表见证明法则的角度来谈的，但是从一方已经适用表见证明法则后，另一方当事人再举证证明存在其他造成损害结果的原因来看，那就不是表见证明的消极要件，而是推翻表见证明效力的要件。因此，该要件的称谓是什么并不重要，关键的是要搞清楚，其在表见证明中担当了什么角色，其内在逻辑是什么。在Klein v. Beetern一案中，被告驾驶货车应邀搭载原告之子，不料，车行隘口，道路突然变窄，但路况尚佳，被告继续前行，无意中车子突然翻落沟中，原告之子当场毙命。原告向法院起诉主张：由已经证明的事实的发生，显然是被告驾车有过失所致，因而有“事实不证自明原则”(res ipsa loquitur)的适用。但是本案的事实，无证据足以显示被告有超车或过失驾车的直接证据，为何竟发生如此车祸？被告对此也不知情。车祸发生后，在对该车进行检查的时候，发现该车左侧前轮胎内胎已经爆裂，但原告声称，除非超速，否则，即使轮胎爆裂，通常也不会发生如此意外事故。但法院认为，该院无法作出如下认知，即福特汽车在时速15公里爆胎时一定不会发生如本案之意外，如此，发生该车祸的原因，可能有如下两种情形：1)驾驶员疏忽导致车祸发生；2)汽车轮胎爆胎所致。法院据此判决认为，法院认定事实，不能出于猜测臆断，原告应就被告过失承担证明负担。不证自明须提供足够证据以推论被告存在过失，但不得产生两种不同的推论。本案车祸发生的可能原因，既然不止一个，则不能适用表见证明法则。[34]在这个案例中，法官认为，既然存在其他可能造成损害结果的原因，且该原因已经被证明存在，使得出现两种关于因果关系的推论，这就不符合表见证明的积极要件之“高度盖然性”的要求，因为“高度盖然性”比“优势盖然性”的标准高，且接近于“必然性”，存在两种推论，当然不属于接近“必然性”的“高度盖然性”范畴，自无适用表见证明法则的妥当性。而在德国BGH1952年的判例中也存在类似的论述，只不过其是从相反方向论述的：虽然理论上存在其他可能造成损害结果发生的原因，但是在该原因被实际证明存在之前，不能以主观臆测来否定已经证明的“过错行为与损害结果之间因果关系”的“高度盖然性”。在那个判例中，原告乘坐被告公司的卡车，因该卡车撞上道路右侧的行道树，致使原告受伤，原告因此向法院起诉请求损害赔偿，被告辩称：事故发生前，被另一辆超车的卡车擦撞车子的左侧，因而发生事故。原审法院认为，在视野良好的道路上，居然撞上行道树，“一见”便知事故的发生是因为驾驶员违反谨慎驾驶的注意义务。但上述表见证明，被所谓的被超车卡车所擦撞而否定，驳回原告之诉。联邦最高法院认为，在被告卡车在事故发生前，真的与其他卡车擦撞，或因对方紧急切入车道妨碍前进，未被认定之前提下，表见证明仍然存在。因而撤销原判决，发回重审。[35]

在这两个案例中，都设置了一个不适用表见证明法则的消极要件：造成损害结果发生的其他可能原因的存在。为什么会将此设置为表见证明法则的消极要件？前文已经提及，表见证明是以对因果关系高度盖然性的证明取代了对过错的证明，但实质上来讲，是用“高度盖然性”与“优势盖然性”的差值，取代了对过错的证明。高度盖然性是一种接近于“必然性”的盖然性，但凡有一种可能的原因被证明实际存在，这种接近“必然性”的“高度盖然性”也就不复存在，其与优势盖然性的差值就不足以取代对过错的证明。因此，在行为人证明其他造成损害结果发生的原因实际存在后，该因果关系就不再具有接近“必然性”的高度盖然性了，当然也就不能从中得出行为人存在过错的推论。

综上，表见证明适用的构成要件主要有三：其一，损害结果的存在；其二，过错行为与损害结果之间的因果关系具有高度盖然性；其三，未证明其他可能原因的实际存在。其中前两个要件属于积极要件；第三个要件属于消极要件，该要件也可用以推翻表见证明法则的效力。

四、表见证明的法律效果研究

(一)表见证明的法律效果——转移具体的主观证明责任

关于表见证明法则的法律效果如何，不同的学说有不同的主张。前文介绍了“自由评价说”、“证明责任倒置说”以及“降低证明标准说”。自由评价说将与事实推定相等同，不符合表见证明在上文所介绍的英美法系和大陆法系国家判例中的表见证明法则的内容。其本质上应该属于法律上的推定。只不过这种法律上的推定，并不是停留在对证明对象的改变，而是以高度盖然性的证明标准取代优势盖然性的证明标准，作为适用表见证明的条件之一。虽然自由评价说在对表见证明定性时，存在错误；但是其根据“自由评价说”而确定的表见证明的法律效果，却可兹赞同。表见证明是以“定型化的事实经过”所确定的过错行为与损害之间的高度盖然性，来证明过错行为的存在，从而转移具体的主观证明责任。他方当事人对于自己不存在过错行为的证明，不仅仅要提出可能存在其他原因导致损害结果发生的可能，还须证明该原因的存在。而表见证明存在的意义之一就在于为证明行为人过错行为的存在，提供一个新的清晰的证明途径。换言之，表见证明法则就是一个取代原来直接证明对象的特殊证明方法，其与通过举证直接证明“行为人存在主观过错”的法律效果一样，两者之间具有可替代性。通过举证直接证明行为人有过错，当证明程度达到法定的证明标准——优势盖然性时，具体的主观证明责任就转移到受害人身上，由其对自己不存在主观过错进行举证。其间，具体的主观证明责任就在当事人之间往返转移。同样地，表见证明是对举证直接证明待证事实的一种替代性证明方法，两者只有方式的差别，并无法律效果的差别。方式的差别体现在表见证明法则并不直接证明行为人主观过错的存在，其是通过证明“行为人的主观过错与损害结果之间存在因果关系”的存在达到“高度盖然性”的程度，拟制对“行为人存在主观过错”的证明达到证明标准。既然表见证明法则的实际效果等同于对“行为人存在主观过错”的证明达到证明标准——“优势盖然性”，那么其所发生的法律效果就等同于直接举证证明中“转移具体的主观证明责任”的效果。且由于其效果的拟制基础是“行为人存在过错”的“优势盖然性”的间接证成，那么对方当事人当然可以通过反证来降低其盖然性至证明标准之下，从而动摇法官的自由心证，将具体的主观证明责任转移回受害人身上。

证明责任倒置说认为，只要当事人能够按照表见证明法则对于因果关系的证明，达到高度盖然性的标准；那么行为人就要承担证明自己的行为不存在主观过错的证明责任——客观证明责任和抽象的主观证明责任。证明责任倒置说的弊端则在于，在运用表见证明法则证明过错行为存在的情形，英美法系和大陆法系具有判例法上的一致性：即通过证明如果无过错行为通常不会发生损害结果，而逆推损害结果的发生通常说明行为人主观上有过错，且在其他原因的存在未被证成的情形下，应该认为过错行为与损害结果之间的因果关系具有高度盖然性，进而无需对过错行为的有无进行举证，由法官径行认定。在Klein v. Beetern一案中，被告驾驶货车应邀搭载原告之子，不料，车行隘口，道路突然变窄，但路况尚佳，被告继续前行，无意中车子突然翻落沟中，原告之子当场毙命。原告向法院起诉主张：由已经证明的事实的发生，显然是被告驾车有过失所致，因而有“事实不证自明原则”(res ipsa loquitur)的适用。车祸发生后，在对该车进行检查的时候，发现该车左侧前轮胎内胎已经爆裂，但原告声称，除非超速，否则，即使轮胎爆裂，通常也不会发生如此意外事故。但法院认为，该院无法作出如下司法认知，即福特汽车在时速15公里爆胎时一定不会发生如本案之意外，如此，发生该车祸的原因，可能有如下两种情形：1)驾驶员疏忽导致车祸发生；2)汽车轮胎爆胎所致。法院据此判决认为，法院认定事实，不能出于猜测臆断，原告应就被告过失承担证明负担。不证自明须提供足够证据以推论被告存在过失，但不得产生两种不同的推论。本案车祸发生的可能原因，既然不止一个，则不能适用表见证明法则。在德国BGH1952年的判例中，原告乘坐被告公司的卡车，因该卡车撞上道路右侧的行道树，致使原告受伤，原告因此向法院起诉请求损害赔偿，被告辩称：事故发生前，被另一辆超车的卡车擦撞车子的左侧，因而发生事故。原审法院认为，在视野良好的道路上，居然撞上行道树，“一见”便知事故的发生是因为驾驶员违反谨慎驾驶的注意义务。但上述表见证明，被所谓的被超车卡车所擦撞而否定，驳回原告之诉。联邦最高法院认为，在被告卡车在事故发生前，真的与其他卡车擦撞，或因对方紧急切入车道妨碍前进，未被认定之前提下，表见证明仍然存在。换言之，他方当事人只需要证明造成损害结果的其他可能原因存在时，就可以动摇法官心证，阻却表见证明法则的法律效力；申言之，他方当事人无需将“自己无过错行为”或“过错行为与损害结果不存在因果关系”证明达到优势盖然性标准，才可卸除具体的主观证明责任，证明“存在过错行为”以及“过错与损害结果之间存在因果关系”的证明责任——客观证明责任和抽象的主观证明责任仍在原当事人身上，并未发生倒置的效果。证明造成损害结果的其他原因的现实存在，实际上就是在进行间接反证，有关间接反证的论述，会在下一部分详论，此处不赘言。

至于降低证明标准说，上文在关于表见证明的学说评价说已经论述，该学说其实是降低证明难度说，而降低证明难度的说法也是从表见证明作为一个特殊的证明方法，为当事人提供多元化的证明手段的层面上讲的。就狭义的证明标准而言，在表见证明中，对于借助因果关系证明过错行为存在的情形，其适用的证明标准是“高度盖然性”，远远高于对“行为人存在过错”直接证明的“优势盖然性”，故不存在降低“证明标准”之说。抛开证明方法多元化不谈，很难找到一个说法能支撑“降低证明难度”的观点，表见证明虽减少了证明对象，但却将“优势盖然性”的证明标准提高到“高度盖然性”，证明对象和证明标准两个变量都朝着相反方向变化，如何得出证明表见证明降低了证明难度？

总之，运用表见证明法则，证明行为人具有主观过错的法律效果，是使具体的主观证明责任从受害人一方转移到行为人一方，且这种转移并非终局性，行为人可以根据证明法则所设置的间接反证的方法，来阻却表见证明的法律效力，从而将具体的主观证明责任重新转移回受害人身上。

除此之外，在单纯因果关系的“表见证明”中，在无法确定真伪，司法之发现真实的功能不能实现时，就要努力保全其他价值维度——制裁过错方，提高诉讼效率。这个法理，本文在论述证明妨碍法则时就曾使用。在证明妨碍行为使得待证事实无证可查时，司法之发现真实的功能实现受阻，为了保全其他价值维度，对具有主观过错的证明妨碍人作出不利的事实认定，从而起到惩罚该证明妨碍人的作用，进而遏制这种恶意进行证明妨碍的行为。同样的道理，在表见证明中，当一方当事人负有证明过错行为与损害结果之间存在因果关系的证明责任时，其通过举证证明在行为人主观过错的存在以及其与损害结果之间存在具有因果关系的可能性，此时仍存在有其他原因可能造成损害结果，其他原因数量的多少及其与损害结果之间关联性的强弱，都会对法官心证产生影响；换言之，即使一方当事人证明了对方过错行为的存在及其与损害结果之间存在因果关联的可能性，在有其他可能原因存在的情形下，法官仍不能因此而对该因果关系作出心证，甚至有时法官也不知何去何从，司法之发现真实的功能实现受阻；但是为了惩罚行为人对于侵害行为的主观过错，法院可以作出转移具体的主观证明责任的心证，或直接作出对其不利的事实认定。

在BGH1955年的判例中，被告违反《德国事故防止法》的规定，利用强度不够的支柱搭台盖一座架台，在许多工人将一件重物抬上该架台时，内部腐烂的支柱突然断裂，致使在架台上作业的多名工人受伤，工人起诉至法院。双方的争议事实是，利用强度不够的支柱违反了建筑业事故防止的规定，但其是否绝对成为该事故发生的原因。联邦最高院认为，违背事故防止规定的违法行为，依所有的经验，为发生作业事故的原因，所以可为一般的推定，认为因不遵守规定所为的违法行为是构成事故结果的条件。[36]同时也是为了推动诉讼的进行，协助法官在有限的时空范围内汇集信息作出裁判，德国判例将此情形也视为具体的主观证明责任发生转移，让行为人对其他可能造成损害结果的原因的存在进行举证，从而推动诉讼的进行，避免法官陷入进退两难的境地，以至于使诉讼陷入僵局，从而达到既惩罚过错行为人，又提高诉讼效率的目的。因此，在行为人主观存在过错和损害结果获证后，如果受害人证明了过错行为与损害结果之间存在因果关系的盖然性，即使其他原因也可能造成该损害结果，在其他原因的存在获证前，法官应依表见证明法则，将对“因果关系”的具体的主观证明责任转移到对方当事人身上(行为人)，行为人要想再次转移具体的主观证明责任就需要证明其他原因的存在并动摇之前法官形成的初步心证——间接反证。

(二)间接反证阻却表见证明效力

间接反证是相对于直接反证而言的。所谓的直接反证，就是针对对方当事人本证证明的事实，直接反驳并举证，动摇法官初步心证，从而转移具体的主观证明责任。间接反证，是指不对对方当事人本证的事实进行直接反驳，而是通过对该事实有关的间接事实的证明，进而向法官表示本证的事实与间接事实之间存在矛盾，从而达到动摇法官初步心证，转移具体的主观证明责任的目的。“直接反证与间接反证的区别在于本证证明人之事实系被直接反驳否定，抑或系间接的以其他事实之推论为媒介而被反驳否定”。[37]P117罗森贝克主张，间接反证就是对对方当事人已经证成的事实，并不直接否定，而是通过对其他事实的证明，进而显示已证事实与对方当事人所证事实存在相互矛盾之处。例如，当本证的数个证明指向数个现象(间接事实)时，反证则证明其他现象(间接事实)，以此反证证明原来获证的事实不真实或与间接事实相矛盾，甚或证明该法律要件不存在，此类反证即为间接反证。[38]P274但可以提出间接反证的当事人，须就此间接事实负确定的责任。虽然在间接反证中，具体的诉讼情况不会改变证明责任分配法则，但具有补充证明责任分配法则的效果。[39]P201

罗森贝克的这段话，充分展示了间接反证不同于直接反证的区别所在。直接反证，是通过将对方本证的事实，直接进行证伪，其证明标准并非优势盖然性，而是使本证的事实陷入真伪不明，即可动摇法官心证，转移具体的主观证明责任。换言之，直接反证与对方当事人的本证指向的是同一证明对象，只不过双方当事人由于证明责任的分配不同，对方当事人的证明标准是优势盖然性，而直接反证方的证明标准就是使事实陷入真伪不明。直接反证的当事人的证明难度明显低于负有证明责任的一方当事人。相反，在间接反证中，间接反证的当事人对于对方当事人本证的事实，并不直接进行证伪，而是通过对本证事实相关的其他事实的证成，来展示本证事实与间接事实之间的矛盾，从而起到使本证事实陷入真伪不明，动摇法官心证，转移具体的主观证明责任的作用。申言之，间接反证要想达到“展示本证事实与间接事实之间的矛盾”，其必须首先证明间接事实的存在，其对于间接事实存在的证明标准是优势盖然性，而不是使间接事实的存在与否陷入真伪不明的状态，否则，该间接事实就无法与本证事实形成矛盾，因为其存在本身都还未获证明。因此，在直接反证中，当事人只需将本证事实反证到真伪不明的状态，即可卸除具体的主观证明责任；但是在间接反证中，当事人必须证明间接事实的存在达到优势盖然性的标准。或有疑问，如此，不是增加了反证人证明难度吗？答案是否定的。一方面，一般而言，当事人是选择直接反证还是选择间接反证，完全取决于当事人的自由，哪种反证的证明难度低，其就可以选择哪种证明方法。另一方面，即使在表见证明法则中，阻却表见证明效力的反证方法被强制性规定为间接反证，也并不当然地提高了反证人的证明难度。因为，在直接反证中，虽然反证的当事人对于本证事实的证明标准是使其陷入真伪不明即可，但是反证人对于证明对象是没有选择的，他只能针对本证事实进行举证；而在间接反证中，虽然反证的当事人对于间接事实存在的证明标准是优势盖然性，但是由于间接事实比起本证事实而言，范围更广，因此间接反证人的选择空间更大。实际上，间接反证人就是在以提高证明标准的代价换取选择证明对象的空间。

此处就会产生一个问题，在表见证明法则中，由于间接反证人对于间接事实承担的证明标准是优势盖然性，而不是使其陷入真伪不明的状态；那么是否就意味着表见证明在改变证明责任的分配呢？答案是否定的。罗森贝克对此的表述极为准确——表见证明法则“不会改变证明责任分配法则，但具有补充证明责任分配法则的效果。”[40]P201如何理解这段话呢？首先，我们一定要明确证明责任分配法则是在针对何种证明对象而言的。证明责任的分配是针对抽象要件事实而言。但，在具体的诉讼过程中，当事人可能会提出其他一些具体的案件事实，这些案件事实就不能根据法律对抽象要件事实的证明责任分配法则来配置证明责任，在直接反证中，反证当事人直接对本证事实进行反驳，从而使其陷入真伪不明即可，无涉证明责任的重新分配问题；但，在间接反证中，反证当事人必须证明间接事实的存在达到优势盖然性的标准，才可以转移具体的主观证明责任，实质上，其就承担了对间接事实的“证明责任”，但这种“证明责任”不同于对抽象要件事实的证明责任，抽象要件事实的证明责任直接影响当事人的胜诉和败诉，但是间接事实的“证明责任”只是起到使本证事实陷入真伪不明的状态；换言之，即使间接反证人没有证明特定间接事实达到优势盖然性，其也不一定承担败诉的后果，因为他还可以选择其他间接事实，甚至重新选择直接反证；即使间接反证人证明了间接事实达到优势盖然性的标准，其也不一定会赢得胜诉，因为对方当事人还可以通过举证，强化抽象要件事实的盖然性程度。而真正的证明责任原理与间接反证中“证明责任”不尽相同。证明责任旨在判断负有证明责任的当事人是否完成对抽象要件事实的证明，如果其中任何一个要件事实的证明没有达到证明标准，该方当事人自然要承担败诉的后果。这与间接反证中，没有达到证明标准的法律效果不同，因此，在间接反证中，间接反证人承担的所谓“证明责任”并非真正意义上的证明责任，它并没有改变法律对抽象要件事实的证明责任分配，其只是借鉴证明责任分配核心——证明标准差异化(负有证明责任的当事人要承担“优势盖然性”的证明标准；不负有证明责任的当事人只需承担“使事实陷入真伪不明”的证明标准)。因此，间接反证并没有改变证明责任的分配，其只是补充了证明责任的法律效果——单纯的事实认定，而非胜诉败诉，因为其并不是抽象要件事实本身，而是抽象要件事实对应的具体案件事实之一种间接事实。

表见证明属于一种法律上的推定，一旦当事人证明了损害结果与过错行为之间存在高度盖然性，且对方未证明其他可能原因的存在，法官就必须认定行为人对于损害结果存在主观过错。换言之，行为人若要阻却表见证明法则发生的法律效果，其就必须证明其他可能原因的存在——并不是提出有其他可能原因，而是要通过举证证明该可能原因现实存在。在前文提及的两个案例也说明了这点：在Klein v. Beetern一案中，被告驾驶货车应邀搭载原告之子，不料，车行隘口，道路突然变窄，但路况尚佳，被告继续前行，无意中车子突然翻落沟中，原告之子当场毙命。原告向法院起诉主张：由已经证明的事实的发生，显然是被告驾车有过失所致，因而有“事实不证自明原则”(res ipsa loquitur)的适用。但是本案的事实，无证据足以显示被告有超车或过失驾车的直接证据，为何竟发生如此车祸？被告对此也不知情。车祸发生后，在对该车进行检查的时候，发现该车左侧前轮胎内胎已经爆裂，但原告声称，除非超速，否则，即使轮胎爆裂，通常也不会发生如此意外事故。但法院认为，该院无法作出如下司法认知，即福特汽车在时速15公里爆胎时一定不会发生如本案之意外，如此，发生该车祸的原因，可能有如下两种情形：1)驾驶员疏忽导致车祸发生；2)汽车轮胎爆胎所致。法院据此判决认为，法院认定事实，不能出于猜测臆断，原告应就被告过失承担证明负担。不证自明须提供足够证据以推论被告存在过失，但不得产生两种不同的推论。本案车祸发生的可能原因，既然不止一个，则不能适用表见证明法则。[41]这个判例就揭示了阻却表见证明发生法律效力的方法——造成证明损害发生的可能原因不止一个，且该可能原因现实存在。在德国，BGH1952年的判例中，原告乘坐被告公司的卡车，因该卡车撞上道路右侧的行道树，致使原告受伤，原告因此向法院起诉请求损害赔偿，被告辩称：事故发生前，被另一辆超车的卡车擦撞车子的左侧，因而发生事故。原审法院认为，在视野良好的道路上，居然撞上行道树，“一见”便知事故的发生是因为驾驶员违反谨慎驾驶的注意义务。但上述表见证明，被所谓的被超车卡车所擦撞而否定，驳回原告之诉。联邦最高法院认为，在被告卡车在事故发生前，真的与其他卡车擦撞，或因对方紧急切入车道妨碍前进，未被认定之前提下，表见证明仍然存在。因而撤销原判决，发回重审。[42]在德国的这个案例中，也采同样的阻却表见证明的方法——造成证明损害发生的可能原因不止一个，且该可能原因现实存在。这个案例中，由于行为人未证明可能原因(与其他卡车擦撞，或因对方紧急切入车道妨碍前进)的现实存在，从而无法阻却表见证明法则的法律效力，因此承担了不利的诉讼后果。这也就意味着，在表见证明中，行为人要想推翻对方当事人运用表见证明法则对行为人存在主观过错的证明，就必须证明有其他造成损害结果的原因的现实存在。故一旦受害人只要证明损害结果与行为人的过错行为之间具有高度盖然性的因果关系时，行为人又不能证明其他可能造成损害结果的原因的现实存在，其就要承担不利的法律后果。换言之，在表见证明法则中，行为人若要阻却表见证明的法律效果，其就必须运用间接反证的方法始得转移具体的主观证明责任。行为人是无法通过证明自己不存在过错而推翻表见证明的法律效果的，因为未尽到注意义务的行为千千万，行为人何以全部证明排除；因此，其只能通过间接反证来证明自己主观上不存在过错。

为了保证论述内容的完整性，此处也对运用“表见证明”法则证明因果关系存在的情形，进行法律效果的分析。本文此处再次强调，运用所谓的“表见证明”法则单纯证明因果关系的存在本身，并不是真正的表见证明法则。只是为了内容上的完整性，笔者才在此处进行简要论述。在德国运用“表见证明”法则证明因果关系的存在，其首先得确定行为人主观上存在过错，且过错行为与损害结果之间存在因果关系的可能性，就可以使对因果关系证明的具体的主观证明责任从受害人处转移到行为人身上。行为人此时并不能通过证明其他造成损害结果的可能原因的现实存在，而动摇法官心证，转移具体的主观证明责任；其必须证明自己的过错与损害结果之间不存在因果关系，以至于达到使因果关系的证明陷入真伪不明状态的程度时，才能动摇法官心证，从而再次转移具体的主观证明责任。在BGH1959年4月28日的判例中，一位医师对一名初诊患者施以静脉注射麻醉剂的方法帮助其镇痛，但因伤及患者的呼吸中枢致死。案件的争议点在于，医师怠于尽到事前诊断义务与患者之间的死亡之间有无因果关系。法院认为，因使用麻醉剂，对患者呼吸器官或心脏疾病的患者具有危险性的副作用，故医师在注射麻醉剂前，在可能范围内，负有对患者作事前检查，以确定其是否患有相关疾病的义务。本案中的医师怠于尽到详细诊断的义务，在短时间内，连续注射两针，显然已经违反上述义务而有重大过失；过失既存，且从外表看，该过失即为引起损害发生的原因，医师本身应就该损害非因其疏忽诊断所致负证明责任。[43]在这个案例中，由于医生存在主观过错且该过错行为与损害结果之间存在因果关系的可能性(而此时行为人并未证明其他原因的存在及其与损害结果之间存在因果关系的可能性，因此，受害人对因果关系的证明具有优势盖然性)，此时，具体的主观证明责任当然地就转移到行为人身上，而行为人此时若想反证该因果关系的不存在，其只能选择“医师本身应就该损害非因其疏忽诊断所致负证明责任”。当然，此处的证明责任应该被理解为具体的主观证明责任较为妥当，否则，就相当于证明责任的倒置了，关于证明责任倒置的弊端，前文已有论述，此处不赘言。于是，我们就能清楚地得出这样的结论，在德国运用表见证明法则证明因果关系的时候，其转移具体的主观证明责任的方法与直接举证证明的方法无异，也是通过优势盖然性的证明标准；只不过在行为人反证不存在因果关系时，其将证明对象限定在“该损害非因其疏忽所致”上，行为人无法通过证明其他可能原因的现实存在而转移具体的主观证明责任。之所以其规定与真正的表见证明法则不同，理由很简单，在运用表见证明法则证明行为人存在过错时，须将因果关系存在的可能性证明达到高度盖然性，而行为人间接反证“其他造成损害结果的可能原因”的现实存在，足以使其高度盖然性降低，而使法官不能根据表见证明法则认定行为人存在过错。因此，间接反证“其他造成损害结果的可能原因”的现实存在，动摇的是因果关系的高度盖然性而不是优势盖然性，或者说其并不必然地会动摇优势盖然性的证明，只有当行为人对自己的过错与损害之间不存在因果关系的证明，达到与受害人的盖然性证明相等时，其才有可能使因果关系的证明陷入真伪不明的状态，而动摇法官的心证。因此，运用表见证明法则，单纯证明因果关系的存在，与直接举证证明方法的法律效果无异。

五、结论

表见证明并非适用于对因果关系的证明，而是用以证明过错的存在。表见证明属于法律上的推定，一旦当事人证明了损害结果与过错行为之间存在“高度盖然性”，且对方未证明其他可能原因的存在，法官就必须认定行为人对于损害结果存在主观过错；其实质上就是通过逻辑推理，一方面，减少证明对象(不直接证明“主观过错”的有无)，以降低对特定证明对象进行证明的难度；另一方面，提高证明标准(将因果关系的证明标准从“优势盖然性”提高至“高度盖然性”)，以防止因降低证明难度而实质上改变了证明责任分配的规范意义。故，在表见证明法则中，由于受害人本身就需要对因果关系负担证明责任，因此其不直接证明“行为人存在过错”的代价，仅仅是将证明因果关系的“优势盖然性”提高到“高度盖然性”的差值，其保存了证明责任分配的制度价值，同时降低了证明难度，有效推进了诉讼的进行。虽然表见证明方法，从客观来讲，不一定比直接证明“行为人存在主观过错”更容易，但是多元化的证明方法本身，就为各种具化的构成要件事实提供了证明的选择空间，“有胜于无”，至少其在解决当事人更易证明“因果关系”具有“高度盖然性”的场合，发挥了降低举证人证明难度，提高诉讼效率的作用。

表见证明适用的构成要件主要有三：其一，损害结果的存在；其二，过错行为与损害结果之间的因果关系具有高度盖然性；其三，对方当事人未证明其他可能原因的实际存在。其中前两个要件属于积极要件；第三个要件属于消极要件，该要件也可用以推翻表见证明法则的效力。传统学说认为，表见证明法则旨在倒置证明责任的分配——“证明责任倒置说”，抑或是表见证明法则本质上仍属于法官的自由心证范畴——“自由评价说”，此两种学说皆存在错漏之处。表见证明法则适用的法律效果，乃转移具体的主观证明责任，并非证明责任的倒置；同时，这种法律效果并非依法官心证，而是根据证明法则的法律规定而发生，表见证明属于法律上的推定。至于“降低证明标准说”，其实难成立，因为存在于同一事物中的两个变量，都朝着相反方向运动，无法比较运动前后的证明难易程度。表见证明法则虽然免去了直接证明行为人主观过错存在的过程，但却提高了对因果关系的证明标准，两个变量同时变化，如何比较始能成立“降低证明标准”的说法？！因此，表见证明法则乃转移具体的主观证明责任之法律上的推定，推翻表见证明法则的方法，乃间接反证。在表见证明法则中，阻却表见证明效力的反证方法被强制性规定为间接反证，其并不当然地提高了反证人的证明难度。因为，在直接反证中，虽然反证的当事人对于本证事实的证明标准是使其陷入真伪不明即可，但是反证人对于证明对象是没有选择的，他只能针对本证事实进行举证；而在间接反证中，虽然反证的当事人对于间接事实存在的证明标准是优势盖然性，但是由于间接事实比起本证事实而言，范围更广，因此间接反证人的选择空间更大。实际上，间接反证人就是在以提高证明标准的代价换取选择证明对象的空间。故，对于欲推翻表见证明法则效力的当事人而言，也由于证明对象和证明标准同时朝着相反方向变动，何种证明难度更大，实难比较。

[1][18][德]汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，1998.

[2]See Christie v. Grigge. 2 camp. 79,170 Eng. Rep.1088.(1082)[Z].

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[4][28]See Scott v. London &St. Kattering Co.3H. &C.159 Eng.Rep.655.(1865); LLB Evidence Casebook[M].(13th Edition) HLT Publication.

[5][11][34][41]See Klein v. Beetern, Supreme Court of Wisconsin, 169 Wis. 385 , 172 N.W. 736.(1919)[Z].

[6][7][31][33]See Larsan v. St. Frameis Hotel, District Court of appeal California, 83 Cal[Z]. App .2d 210,188P. 2D517.(1948).

[8]See IX Wigmore, Evidence[M],secs.2490/2491,(3d Ed).

[9]See BGH ,Urt, 14,12,1953,BGHZ.11,227[Z].

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OnPrimaFacieLaw

ZHANG Menglin

Prima facie (Anscheinbeweis) is the fuzziest notion in evidence law. The theories regarding prima facie can be generally divided into three types, namely, proof evaluation, responsibility inversion, lowering of proof standards. It is argued that none of the three theories is perfect due to their nature of transferring the specific subjective proof responsibility, an assumption in law unrelated to the lowering of proof standards. If prima facie is applied to prove whether there is a cause-effect relationship, it is a wrong application and its subjects are also wrong. In fact, the prima facie law aims at reducing the number of proof subjects and lowering the difficulty of given proof subjects through logical inference; it also targets at improving the proof standards so as to prevent the misdistribution of proof responsibility because of the lowering of proof difficulty.

prima facie; fault; cause-effect relationship; high probability; indirect counter-proof

D915.2

A

1003-6644(2015)06-0172-23

2015-07-12

张锰霖，男，汉族，四川眉山市人，四川大学法学院2014级民商法学博士研究生。

责任编辑：杨正万