从权力监督到权利制约——规制刑法解释主体自由裁量权的合理路径

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

从权力监督到权利制约
——规制刑法解释主体自由裁量权的合理路径

王帅

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

规制刑法解释主体的自由裁量权，是为了维护刑法的确定性，进而维护法治。从当下的实践来看，我国主要是以“权力监督”的思路来规制刑法解释主体的自由裁量权，强调权力机关内部的分工与相互监督。然而，这一思路带有天然悖论性，在现实运行中也产生了许多问题，从根本上侵蚀着我国刑法解释的正当性。诱发刑法解释正当性危机的根本原因在于权力运作的自我封闭，以至于难以对公众真正负责。解决问题的路径是实现权力运作从封闭向开放的转向，采用“权利制约”的思路。这一思路的落实，需要坚持“入罪合法，出罪合理”与“庭审中心主义”两大原则。

刑法解释；自由裁量权；权力监督；权利制约

一、引言

刑法以文本为载体，但文本带有不确定性。因此，刑法解释不可避免，并且无法排除解释主体的能动性。由此带来的是如何规制解释主体自由裁量权的问题。在这个问题上，一般有内部规制与外部规制两种路径：前者可被称为“权力监督”，致力于通过调整权力在内部机构之间的配置方式，来达到限制权力运行的效果；后者可被称为“权利制约”，意味着所有的权力机构都必须受到外部公民权利的制约，从而最终达到“权力平衡”的效果。对比二者不难发现，前者的着眼点在公权力内部，强调权威机构对权力运作的监视与督促；后者的着眼点则在公权力外部，强调权力机关对公民权利的开放与责任。回到刑法解释的问题上，从应然角度而言，刑法解释的权力应当掌握在办案法官手中。然而，“权力监督”的思路会要求其接受其他权力机构或组织的监督，因而呈现出对权力的开放；而“权利制约”的思路则会要求其接受公民权利的制约，因而呈现出对权利的开放。从当前我国刑法解释运行的实然状况来看，在规制解释主体的自由裁量权时主要采用了“权力监督”的思路。学界针对刑法解释制度完善的相关论述，也主要沿用这一思路。那么，“权力监督”的思路真的能够有效规制解释主体的自由裁量权吗？相对而言，“权力监督”与“权利制约”哪一种更具有正当性？带着这样的问题，本文将对“权力监督”思路在现实中的具体表现加以梳理，并对其效果加以评析，进而探求规制刑法解释主体自由裁量权的合理思路。

二、规制刑法解释主体自由裁量权的必要性

研究刑法解释主体自由裁量权的规制问题，首先必须明确为什么要对之加以规制。本文认为，规制解释主体自由裁量权的目的是为了维护刑法的确定性。刑法作为国家惩罚权的运行方式，对公众权利的影响程度最高，因而必须具有更强的确定性，这样才能明确人们行动自由的边界，从而指引人们依据法律作出适法行为。然而，解释主体自由裁量权的存在却增加了刑法的不确定性，可能对刑法规范的稳定性产生影响，进而引发法治的危机。

法治是人类社会的一种自我治理方式，其赖以实现的法律规范必须具有确定性，这样才能维护人类社会的秩序。历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。博登海默认为，“这种要求社会生活有序模式的倾向，绝不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力，而是深深地根植于整个自然结构之中的，而人类生活恰恰是该结构的一个组成部分。”[1]P228美国心理学家马斯洛认为，对于生活在自然和社会中的个体的人而言，几乎一切都不如安全重要。他甚至将人的整个机体描述为一个寻求安全的机制，人的感觉系统、治理以及其他能力则主要是寻求安全的工具。[2]P44作为有组织社会实现自我管理与控制的手段，法律的出现本身就是人们追求生活的确定性的结果。法律秩序虽然牺牲了一定的人类利益，并且会带来一定的不安全的后果，但相对于其他秩序而言，法律秩序由于建立在业已公布并且为人民所公知的行为规范的基础上，这些规范是以国家强制力来推行的，违反者将受到惩处或者付出其他代价，因而具有更强的确定性。换句话说，确定性才是法律这种调控机制得以存在于社会的根本。如果丧失了这一特性，法律这种机制便丧失了独立存在的价值，从而面临被其他的社会控制机制消解或吸收的风险。

由此可知，只有满足了法律的确定性，法治对于社会的存续才具有价值和意义，才能获得正当与有效的地位。 “法治”最基本的含义可以概括为“以理性为背景的规则中心主义”。[3]P23-25“规则中心主义”意味着规则必须得到遵守，否则，规则将形同虚设，规则中心主义也就是自欺欺人的谎言。既然规则必须得到遵守，它的内容就不容篡改或者误读，因此，在刑法解释的场合，强调法治，就是强调解释者必须要严格据法进行阐述和审判。庞德曾指出，所谓“据法审判”是指，“根据那些通过一种权威性的技术发展起来并加以适用的权威性律令、规范(模式)或指导规则而进行的审判活动，而这些权威性律令、规范(模式)或指导规则乃是人们发生纠纷之前就可以确知的”。[4]P367据法审判能够让人们预测审判过程，免遭个人判断失误以及审判者不良动机的祸害，因而能够让处于弱势地位的被告人的权益得到较为充分的保障。尽管法律能够为法官提供明确阐明了共同体伦理观念的标准，其先行者的有益经验，阻止各种为了获得虽然迫切但并不重要的即时性利益而牺牲终极的社会利益和个人利益的做法，[5]P373-379但这一切均建立在法律得到严格遵循的基础上。可见，保持法律的确定性才能实现法律的价值。

然而，解释者的自由裁量权却在一定程度上威胁着法律的确定性。所谓自由裁量权，指酌情作出决定的权力，这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或者责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。[6]P261-262法官的自由裁量权，就是在法律适用过程中，法官在多种合法的解决方案之间进行合理选择的权力。[7]P25或者说，就是法官在面对疑难案件时，在多种可能的备选答案中进行的，以价值评价为核心的合法并合理选择的权力。[8]P68从上述定义中不难发现，法官的自由裁量权，其实就是当存在多种分歧的价值取向时，所进行的判断与选择。此时，由于缺乏法律清晰和明确的指引，法官就具有在多个选项中进行选择的自由。

这样一种选择的自由，却可能诱发法律的不确定性，从而蕴含着破坏法治的危险。有论者指出，法律的不确定性并非法律文本的问题，而是理解者和事实出现了“问题”。法律作为文本，除了从逻辑上看存在着模糊外，更主要的是与案件遭遇以后，才出现了意义的不确定或者待定状态；尤其是解释者的多角度理解，使得法律的意义变幻莫测。法学上称之为法律的不确定性。[9]P117由此可知，正是解释者的自由裁量权引发了法律的不确定性，它通过解释者价值的分歧与选择的自由发挥作用：一方面，法律解释方法的可选择性以及对法律解释方法本身的不同理解，会使法律出现不确定性。另一方面，解释者对法律价值观念认同的分歧，也会使法律出现不确定性。[10]

这就出现了一个悖论：法律的运行需要解释，而解释却会让法律陷入不确定性，法律的不确定性又会危及法律的运行。为了发挥法律治理社会的功能，决策层势必会采取措施，让法律在被解释的情况下趋向于更大的确定性。正如庞德所言，“法律规则一直是趋向于更大的确定性的，亦即在利益界分、原则制定、概念界定和标准确立等方面谋求更大的精确性。”“在某些特定的时期，尽管有必要向着不据法审判作某种回归，但是该回归仅仅是作为一种手段，一种使得过分刚性的规则体变得宽松一些的权宜之计，在此之后肯定会出现种种致力于发展和完善一套新的权威性律令体的努力。”[11]P369于是，规制解释者的自由裁量权也就成为法治发展的必然趋势。由此可见，法律的历史进程总体上是趋向于背离广泛的自由裁量，趋向于一种科学化和体系化的律令发展。就实践而言，在欧洲有平义解释的规则，即禁止法院对一部清晰明确的制定法文本进行解释。欧美国家还有一条戒律：“你不可以冒犯既定的和有效力的法律。如果这条戒律可以被随意打破，那么‘效力论’将在所有的方面失去意义。”[12]P191

有效地规制解释主体的自由裁量权，不仅是历史发展的必然，更应当是我国当前努力的方向。任何一个时代的法治文化都脱离不了其所处的时代。而在司法公正与公信力尚待完善的我国，对法官解释权进行限制显得尤其必要。2014年十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中第四部分专门指出要“保证公正司法，提高司法公信力”。这至少说明，从我国当前的现实环境来看，司法公信力的不足仍然是困扰我国法治建设和发展的关键问题。在司法公信力还未得到全社会认可的情况下，片面强调审判机关的自由裁量权，得出的解释结论是很难具有权威性的。因此，在当下刑事司法环境下，如果不对审判机关，包括审判人员的自由裁量权加以有效限制，不仅无益于建立一个稳定高效的司法解释机制，而且可能引发新的司法腐败，破坏已有的刑事法治成果。纵观当前的司法实践，随意入罪固然会遭致众多批评，但随意出罪，尤其是不合理的出罪更会引发公众对刑法解释合法性的质疑，进而质疑刑事司法的正当性。因此，在我国当前，对法官解释权进行限制，是合乎时代要求的。

三、规制刑法解释主体自由裁量权的“权力监督”思路

目前我国规制刑法解释主体自由裁量权的主要思路是“权力监督”，这一思路是我国“泛监督哲学”司法理念的产物。所谓“泛监督哲学”，是由我国司法改革中的悖论诱发的。我国有论者指出，长期以来，我国的司法制度改革一直存在一个悖论：一方面，法院的审判独立地位得不到实质上的制度保障；另一方面，法官在裁判活动中的自由裁量权却相当大。在这种情况下，加强所谓的“司法独立”反而会造成更多的司法不公。由此，在法学界普遍呼吁“司法独立”的同时，社会各界也发出了“约束法官自由裁量权”、“防止法官腐败”以及“加强对法院审判的监督”等方面的呼声。尤其是在司法腐败大案频发，法官职业廉洁性遭到质疑的情况下，一种强调对法官审判行为进行法律监督的“泛监督哲学”几乎成为一种压倒性的司法理念。[13]

这种“泛监督哲学”在我国的刑事司法解释体制中演化成了一种“权力监督”思维，即通过调整权力在机构之间的配置方式，来达到限制权力滥用的效果。这种“权力监督”的基本路径是通过权力对权力进行监督，故而称之为“权力”监督。具体来看，这种“权力监督”理念体现在以下两个方面：

(一)解释权力的配置呈现出机关间的分散与机关内的垄断

刑法是司法法，而司法的裁判属性就决定了刑法解释活动是为了解决事实与规范之间的关联性而存在的。也就是说，司法解释活动只能发生在规范与事实的互动领域。将刑法解释活动限制在规范与事实的互动领域要从两个方面理解：一方面，刑法解释活动从规范出发，要求在法治思维的指导下，以法律为标准来裁判，避免法外因素的干扰——这是罪刑法定原则的要求；另一方面，刑法解释活动面向事实，需要解决规范是否适用于事实的问题，这就要求我们面对多种可能的涵义，寻求最符合法治精神的结论——即对照刑法规范审查事实，确定规范是否能够适用。如果按照这样的方式理解刑法解释，那么解释权力必然限于审判人员，既不是所谓的其他机关——比如侦查机关、起诉机关或其他行政机构，也不是所谓的某个组织。因为只有办案法官才能面对个案并经历庭审，才能真正感知当下案件中的矛盾与社会关系的冲突，是规范与事实互动的当然评判主体。

然而，“权力监督”的思路并不如此考虑。从我国发布的一系列关于刑法解释体制的文件中，不难总结出我国刑事司法解释权力配置的特点：在审判机关与其他机关的外部关系上，解释权力呈现出分散性的态势，被多元主体享有；在审判机关内部，解释权力又呈现出垄断性的态势，强调自上而下的统领。分散的态势使得审判机关并不享有独立的解释权力，导致解释权力面临多元主体的分解。在这种分解中，多元主体就对审判机关在解释活动中的自由裁量权进行了监督和限制。而垄断的态势又使得审判人员的解释权力被上级机关或同级组织享有。在这种垄断中，上级机关或同级组织就形成了对审判人员在解释活动中自由裁量权的监督和限制。这样一种机关间的分散和机关内的垄断，就共同构成了对整个审判机关(包括办案法官)解释自由裁量权的限制。具体阐释如下：

根据1981年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于加强法律解释工作的决议》，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管机关进行解释。凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管机关进行解释。这个决议造成了两个主要的后果：第一，有权解释的主体只能是相关的国家机关，下级机关(包括审判机关)都无权进行法律解释。第二，具体的办案法官即便是参与到具体的审理过程，也无权对法律进行解释。

在后来的刑事司法解释权力运行过程中，这一规定产生的效果又被进一步强化。如最高人民法院、最高人民检察院于2012年发布的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》中明确指出，“自本通知下发之日起，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”“地方人民法院、人民检察院在总结审判工作、检察工作经验过程中，认为需要制定司法解释的，……通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。”这一规定进一步明确排除了下级机关的解释权力。最高人民法院于1998年发布的《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》中第第114条规定“对下列疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定：(一)拟判处死刑的；(二)合议庭成员意见有重大分歧的；(三)人民检察院抗诉的；(四)在社会上有重大影响的；(五)其他需要由审判委员会讨论决定的。” 在第115条规定“审判委员会的决定，合议庭应当执行。”2013年发布的新刑诉法解释也保留了这样的条款。所谓疑难、复杂问题势必包括法律本身的疑难，而法律的疑难正是解释活动需要解决的。而根据这一规定，即便在同级法院中，法官的解释权力也面临着审委会的分享与限制。

从这样一系列官方文件中，我们不难看出来我国刑事司法解释的配置方式：在抽象解释①层面，司法解释权力不再归审判机关独有——司法机关的解释权力并不被信任，故而必须由多个机关分享行使，相互之间形成一种牵制和限制。在具体解释②的层面上，司法解释权力也不再归属于审判人员享有——具体的办案法官不能享有自由裁量权，必须形式化地适用这些抽象而统一的标准，以保证判决的统一。在这种逻辑下，审判机关，包括审判人员放弃了他在司法解释权力上的独立地位，与多元机关共同分享解释权力。这样的一种体制，将审判机关(包括审判人员)的自由裁量权置于高度的监督之下，在某些情况下甚至试图排除审判人员的自由裁量权。

(二)解释权力的运行强调横向的配合监督与纵向的高度集中

上述解释权力配置状态，从一开始就呈现出一种分化、监督与限制的姿态。而这样的一种解释体制在开始运行后，多元主体的解释权力又逐步呈现出横向的配合监督与纵向的高度集中。在这种运行态势下，审判机关的解释权力被进一步分解，相应的自由裁量权受到其他机关进一步的牵制；审判人员的解释权力也被进一步限制，相应的自由裁量权也受到上级机关与内部组织进一步的限制。这种运行状况已经在我国相关司法解释中得到了明确的体现。具体阐释如下：

我国刑法解释的实践首先存在横向配合监督的状况。纵观我国的刑法解释运行，存在许多多个机关联合发文的情况，表现出最高人民法院对解释权力在机关间相互分割与配合的默许。近年来，我国多次以最高人民法院、最高人民检察院的名义，甚至还联合公安部和司法部的名义发布司法解释。这种司法解释的出台，背后其实有着更深层次的原因。以最高人民法院、最高人民检察院2012年发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为例，它的出台背景是“近年来，随着我国证券、期货市场的飞速发展，内幕交易、泄露内部信息犯罪案件呈逐渐增多发展态势。……鉴于上述情况，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会成立整治非法证券活动协调小组。2009年8月上旬，整治非法证券活动协调小组就设立打击证券、期货犯罪专题工作组，专门负责推进打击证券、期货犯罪专项工作达成共识，并明确了由最高人民法院牵头制定关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件司法解释的工作任务。”[14]P97可见，最高人民法院发布的这样一个司法解释的考虑是犯罪多发的态势，因此需要在多个机关的共同努力下，完成某项工作任务。在司法解释出台的过程中，多元主体固然会为了完成任务而形成一种相互配合的合力。但同时，也没有哪个主体会享有终极的权威，故而又形成一种互相之间的牵制。审判机关在这种权力配置体系下，一方面被组织起来完成犯罪治理的任务，另一方面又势必受到其他机关的牵制，其自由裁量权的行使无论如何也不如权力独享时那么便利。

同时，我国刑法解释的实践又存在纵向高度集中的态势。就机关内部而言，最高人民法院在垄断了解释权力之后，又屡次发文强调下级法院不能出台解释性文件，更不用说具体的办案法官。甚至在某些具体问题上，最高人民法院也进一步收回解释权限。典型的比如盗窃罪的司法解释，1998年的解释中针对“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的确定标准规定：“各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’的标准。”而在2013年的解释中，却修改为“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。”后者在之前的各省确定的基础上增加了一个报请批准的程序，呈现出一种纵向权力高度集中的样态。

总之，在我国当下的解释体制下，除最高审判机关以外的下级机关并不享有司法解释权力，更不用提具体的办案法官。即便是有权解释的最高审判机关，解释权力也被除审判机关以外的多元机关分化。由此，当审判机关进行解释时，就不得不面临着多元机关的掣肘。在审判机关内部，通过案件请示与批复制度以及审委会制度，办案法官的解释权力也受到了上级机关或同级审判组织的限制。在这样一种横向分化与纵向集中的解释体制下，审判机关(包括办案法官)在进行解释时，就面临着多元权力主体的监督或者限制。这种制度安排所折射出的正是“权力监督”的思路。在这样一种思路和制度安排下，具体的办案法官，甚至整个审判机关的解释权力都被剥夺了独立地位，转而被置于高度的监督之下。

四、“权力监督”思路在运用中的潜在危害

“权力监督”的思路，目标正是指向审判机关与法官的自由裁量权。总的来说，其追求不可谓不好，但因此牺牲了刑法解释的本来面目，代价也不可谓不大。进一步需要追问的是，这种思路真的就理性且正当吗？本文持否定看法。理由有二：首先，这种思路自身带有悖论性。虽然短期来看可以对解释主体的自由裁量权加以限制，但长期来看只能徒增权力资源的消耗。其次，这种思路难以完成最初的目标，还蕴涵着新的危机。多元主体原本是为了相互牵制，但在遭遇了犯罪治理资源匮乏的困境后，便迅速演化为相互配合的现实。如此一来不仅无法规制自由裁量权，反而会加剧权力运行的张扬，从而蕴含着极大的破坏法治的风险。

(一)“权力监督”思路的天然悖论与缺陷

“权力监督”的思路含有一个天然的悖论，由此导致其在运行中陷入难以回避的困境：“权力监督”的思路预设了对权力的不信任，却又去寻求一个最高权力机关来监督所有权力的运行。那么，最高权力机关就值得信任吗？在一个互不信任，互相监督成为主流话语的环境下，最高权力机关不受制约的监督权的合法性又何在？这一悖论是“权力监督”思路无法回避的问题，为了解决这一悖论，制度设计者就只能陷入从寻找“最高权力”到寻找“最高权力”的无限循环中。

就我国的刑法解释权力配置而言，审判机关的解释权力由于不被信任，自始就被分解到全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院。同时，我国刑事立法中存有许多行政刑法条款，也就难以排除国务院相关机关的参与。如此一来，审判机关的解释权力在现实运行中，不仅不会被加强，反而只会被越来越分解和削弱。当权力被不断分解之后，就会在运行中产生协调多元主体关系的必要，而这种协调工作要求一个更高权力机构的诞生——根据相关文件，“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”

然而，如果“权力监督”背后的指导思想是对权力的不信任，那么为何全国人大常委会就享有最高的权威，就可以成为“最高权力”？难道该机构行使权力时就不会发生腐败，其权力的运行就不值得怀疑吗？即便抛开腐败问题，立法机关行使解释权力，也面临着不符合解释学原理、有悖于职能分离、没有需要与没有意义的诘难。[15]P191-194

由此可见，立法机关的解释权力本身也存在质疑余地。并且，即便再抛开立法机关解释主体是否适格问题，立法机关就真的解决了自由裁量权的问题了吗？事实上，立法机关在做出决定时，也无法排除自由裁量权，只是对双方的意见进行了权衡和选择而已。因此，自由裁量权并不是被限制了，而是被转嫁到了立法机关身上。在这个过程中，徒增的程序不仅无助于自由裁量权的限制，反而可能因为整体封闭而增加了监督的复杂性，如此产生的自由裁量权更难被监督。

这样看来，“权力监督”的思路虽然是为了解决自由裁量权的问题而形成，但由于这种思路的天然悖论，导致在现实中运行时存在着天然的缺陷：“权力监督”思路下预设了对权力本身的不信任，其对权力的人为分解导致了多元主体之间的磨合与协调，徒增权力运行的成本。同时，出于协调权力运行与监督权力运行的必要，又需要一个终极权威来成为“最高权力”，以发挥监督与裁断功能。在这一过程中，自由裁量权又被转移到“最高权力”中。然而，在对权力不信任的思路下，“最高权力”本身也面临不被信任的危机，由此便又需要一个能够监督它的“更高权力”的诞生，如此周而复始，陷入无限循环，只能徒增权力运行过程中的资源内耗。

(二)“权力监督”思路的现实背离与风险

从最初目的来看，“权力监督”的思路是想以权力机关之间的相互监督来达到规制自由裁量权的效果。然而，这一目的在遭遇我国犯罪治理资源匮乏的困境后，便演化成了权力机关之间相互配合的现实，以至于整个刑事惩罚权力的运作呈现出一种张扬的姿态。如此一来，不仅规制自由裁量权这一最初目的无法达成，公众权利还面临着被压制的风险，从而在现实上破坏了我国刑法解释存在的正当与合法。

刑事司法解释活动解决的是如何确定刑法条文的含义的问题。但若深入观之，刑法条文含义的确定首先是一种国家惩罚权运作的行为。同时，条文含义如何确定又是一个犯罪圈如何划定的问题。因此，从权力运行的视角来看，刑法解释的运作其实就是国家针对犯罪这一社会现象，通过解读刑法条文，以此执行惩罚权力，从而对犯罪加以治理的活动。通过解释活动加以入罪，其实就意味着国家正式力量将某种社会现象视为是犯罪，接下来便是调动社会资源加以治理。因此，从这个角度而言，刑事司法解释活动也就是犯罪治理技术的一种，而刑法解释活动也势必追求犯罪治理的效果。

所谓犯罪治理，就是基于秩序的追求，针对犯罪这种社会现象，整合社会资源加以应对的策略体系。其整体的运行呈现出三种特性：功利性、平衡性与动态性。所谓功利性，就是犯罪治理对秩序的功利追求。犯罪是社会上各种矛盾的综合反映，也是对社会稳定极大的冲击。而犯罪控制就是要将这种冲击降到可控制的范围内，以对秩序的追求来维系社会结构的稳定，也满足人们对安全的需求。所谓平衡性，就是犯罪治理对惩罚犯罪与人权保障的兼顾。正如有论者指出的，根本不考虑人权保障而过度强调犯罪控制的社会是专制社会；反过来，根本不考虑犯罪治理而过度强调人权保障的社会是无政府社会。上述两种情况都是社会规范体系即将崩溃的前兆。[16]P3社会体系的崩溃当然谈不上是一种有秩序的社会。所谓动态性，就是犯罪治理策略必须针对犯罪这一社会现象加以确立，但犯罪本身是社会文化的一种载体，体现出很强的变动性，因而需要一种动态的机制加以反应。

由此可见，如果将刑事司法解释作为一种犯罪治理手段，那么其本身就将带上功利性的色彩，同时也将呈现出一种动态平衡的态势。在这样一种要求下，其立足点必然是一段时期内的治安状况与资源投入的配比，并由此调整相关的应对策略。如果考虑到我国当下的治安状况与犯罪治理资源的配比，就多少能理解刑法解释目前的能动状态。

有数据显示，自改革开放以来，我国的治安状况与犯罪状况已经十分严峻。从全国法院审理的案件来看，1978年全国新收的各类刑事案件为143 910件，而30年后的2007年，全国各级法院全年新收刑事一审案件就高达724 112件，为1978年的5.03倍。在刑事案件人数方面，1978年全国法院已决犯人数为144 304人，而2007年这个数字高达933 156人，为1978年的6.47倍。[17]

然而，我国当下的犯罪治理资源还比较有限。我国有论者从配置型资源与权威性资源双重角度分析了我国犯罪治理资源的匮乏。[18]所谓配置型资源，就是支配物质工具的能力，这包括物质产品以及在其生产过程中可予以利用的自然力。所谓权威性资源，则是支配人类自身活动形式的手段。就配置型资源而言，我国与其他发达国家的数据对比表明，我国在社会治安方面可以动用的资源非常贫弱。以担任治安维持的警察为例，本世纪初我国警察总数占人口的万分之九，而法国在20世纪70年代就为万分之三十五，意大利为万分之二十九，美国为万分之二十八，西方发达国家平均为万分之三十左右。就负责打击犯罪的刑警为例，发达国家刑警占警察比例为7%～13%，而我国为3%，这就意味着仅占全国警力六分之一(不是三十三分之一吗)的刑警负担着一半以上案件的侦查办理任务。就打击犯罪的技术和资金投入而言，世界发达国家的城市警察局平均拥有693部地面交通工具，在百万人口以上的大城市警察局，四分之三拥有直升飞机。但我国在相关方面都比较落后。同时，就权威性资源来看，法理性权威的缺位与非人格化程序的缺失都大大限制了中国官僚组织的治理能力，官僚组织深受人格化权力和传统人伦关系的影响。同时官僚体制内部严重的条块矛盾、机构重叠与职能交错等一系列体制性缺陷大大限制了中国官僚制所能达到的理性化水平。

因此，面对犯罪率急剧增加、整体犯罪态势严峻，日常性治理不足以有效应对转型时期犯罪浪潮的挑战，运动式治罪模式就成为我国社会转型历史剧变时期的非常之举。其非常之处就表现为在全国范围内，以“大会战”、专项治理、集中整治等轰轰烈烈的非常规方式，集中投入司法资源和社会资源，以法律为代表的正式社会控制手段对犯罪进行高强度、高效率、暴风骤雨式的整治，以一种合法的暴力制约，压制了犯罪这种暴力。它更易快速满足民众对于社会安全的心理需求，更易加强社会团结与稳定社会秩序。[19]

在这样的一种运动式治理模式之下，我国的刑事司法解释活动就难免会呈现出一种能动化的态势。一方面，由于需要针对犯罪进行高强度、高效率的整治，必然会呈现出一种入罪态势明显，甚至突破罪刑法定原则也在所不惜的姿态；另一方面，这样的一种犯罪治理活动需要整合多个部门的力量，集中投入司法资源和社会资源，对犯罪进行打击。在这个过程中，多元权力主体之间也难免会呈现出配合的态势，具体体现为刑事诉讼层面和犯罪治理层面的双重配合。而这样的双重配合就导致刑法解释的权力运行呈现出一幅能动且张扬的姿态。

刑事诉讼层面上多元权力主体的配合是能动的一重表现。近年来，最高人民法院屡屡联合最高人民检察院，甚至还联合公安部与司法部发布刑法司法解释。前者比如最高人民法院、最高人民检察院于2014年联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》，后者比如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《印发〈关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见〉的通知》。这样的一种司法解释固然可以减少机关之间的矛盾，从而保障落实的效果。但如果考虑到各个机关的权力定位，则值得反思。公安机关、检察机关和法院分别享有侦查权、检察权和审判权，出于人权保障的要求，这三种权力应当严格按照刑事诉讼法规定执行公安机关、人民检察院、人民法院分工负责、互相配合、互相制约的原则。但是，在当前的解释机制下，公安机关、检察机关和审判机关就变相地分享了刑事审判权，从而在刑事诉讼活动的一开始，在规范理解的层面上就形成了一种合力，从而使得刑事诉讼活动在最高国家机关的层面上成了一种“流水线作业”的模式。在这样一种模式之下，包括解释权力的整个公权力运作，都自然呈现出一种能动的态势。

犯罪治理层面上多元权力主体的配合是能动的二重表现。前文指出了多元权力主体在刑事诉讼层面上的配合，如果将视野进一步扩展到整个犯罪治理的层面，某些刑法司法解释的背后又是多元权力主体的配合，从而演化成了另外一种“流水线作业”的模式。纵观我国现有的刑法司法解释，多个国家机关联合发布的情况比比皆是，其中甚至包括了不享有刑事惩罚权力的国务院组成机构。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生和计划生育委员会等于2014年4月22日发布的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》。同时，某些刑法司法解释文件即便是由最高司法机关出台的，但有的出台背景是为了回应其他权力机构的诉求，有的出台过程中又伴随着多元权力主体的配合。就前者而言，典型实例如最高人民法院、最高人民检察院于2009年发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，它的出台背景是“2007年10月，中国银联向最高人民法院研究室发出《关于商户套现和协助虚假申请等信用卡违法犯罪问题制定司法解释的建议函》，对信用卡犯罪相关问题提出司法解释的建议。经认真研究，我们认为确有必要出台信用卡犯罪的司法解释”。[20]就后者而言，典型实例如最高人民法院、最高人民检察院于2012年发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，它的出台背景是“2009年8月上旬，整治非法证券活动协调小组就设立打击证券、期货犯罪专题工作组，专门负责推进打击证券、期货犯罪专项工作达成共识，并明确了由最高人民法院牵头制定关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件司法解释的工作任务。”[21]P97

这样的一种双重配合，就使得权力运作呈现出张扬的态势。然而，这样一种态势却导致多元主体之前的相互监督沦为空谈：多元主体在犯罪治理的目标要求下，首要关注的是犯罪治理的有效，而非自由裁量权的监督。在某些需要灵活性地打击犯罪的场合，规制自由裁量权甚至会成为打击犯罪的障碍，也就难免会被虚置。而更重要的是，这样一种张扬的态势还蕴含着两大危机，从而使得刑法解释的合法性面临质疑。

首先，审判解释的独立性遭到破坏，使之面临被消解的危机。解释是一种司法权力，应当遵循审判权力独立且中立性的要求。但是，包括审判机关的多元主体却在刑事诉讼和犯罪治理的层面上相互配合，形成一股合力。固然，这样一种配合性满足了打击犯罪的需求，但却导致了审判主体难以独立享有刑法解释权力，最终可能面临权力被消解的危险。这种消解过程大致如下：刑法解释权力被要求能动地服务于打击犯罪、维护秩序，为了完成这一任务，审判机关只能与其他主体配合，由此导致刑法解释权力不再专属于审判主体。同时，掌握更高权力的机关有时候会强令司法机关对某种并不符合犯罪构成的行为按犯罪论处，由此导致审判主体只能从法律规定与案件事实以外去寻求解释结论。于是，在知识的独立性上，审判主体的解释权力被刑事法律系统之外的其他系统，比如道德系统、文化系统甚至是行政系统消解。由于审判主体的解释权力没有与其他的刑事诉讼主体区别开来，其解释依据也被模糊甚至忽视，当其他系统在犯罪治理中拥有更强的话语权时，审判机关的解释活动就可能沦为其他机关的附属，从而逐渐丧失独立地位，甚至销声匿迹。

其次，多元权力主体的配合蕴含着对公众权利的压制。诺内特与塞尔兹尼克曾指出，“压制的关键既不在于强制，也不在于同意本身。问题在于当权者在多大程度上考虑服从者的利益和为这些利益所约束，而这是由同意的质量和强制的各种用途来体现的。”[22]P29换句话说，评价压制风险存在与否的关键并不在于法律是否具有强制性或者是否会获得公众的同意，压制更多呈现出的是一种不均衡的法律状态，是由于不充分的同意和非理性的强制所导致的。刑事司法是对被追诉人权利的剥夺，因此必然体现出强制。但强制与压制之差异，就在于现代司法通过中立权衡的方式，保证了被追诉人的主体地位。坚持被追诉人的主体地位，其意义绝不仅仅限于保证某一次审判的公正，更重要的意义是向社会公众宣誓：对犯罪的追诉一定是基于规范的。没有破坏规范关系的人不能成为犯罪人；即便破坏了规范关系，对其的追诉和惩罚也不是擅断的，而是以一种规范的手段进行。这样的一种宣誓，首先保证了善良公众不会轻易陷入国家惩罚的陷阱，其次保证了犯罪人与公众都受到的是规范的教化。这样的一种方式，是将包括犯罪人在内的公众都作为一种规范关系人来塑造，是对自由人的真正尊重。也正是在对自由人尊重的基础上，刑法的强制才不会成为压制公众权利的工具，从而获得正当性。然而，在权力相互配合的态势下，刑法司法解释实践却抛弃了司法的保守姿态，呈现出主动和积极的一面。由此导致的是国家权力在面对公民个人权利时，轻易就可以迈过司法这道“最后的门槛”，一方面致使司法呈现出一种过分张扬的态势，重打击轻保障；另一方面也会致使公民权利在面对不法侵犯时，难以从司法途径获得救济。如此一来，在刑事司法解释的场合里，被追诉人的主体地位就逐渐丧失，沦为一种“工具”的存在，即逐渐沦为协助发现事实，实现惩罚措施，体现惩罚效果的存在。这绝不是现代刑事法治应有之精神。

五、“权力监督”思路的根本缺陷与应然转向

面对当下刑事司法解释体制的问题，学界提出了各种解决方案。其中针对权力的配置提出了不少看法。[23]P257-264大多数学者主张审判机关才享有合法的解释权力，但在审判机关内部谁拥有解释权的问题上，还有不同的观点。如在审判机关内部解释权如何配置方面，就有具体办案人员享有[24]P12、最高人民法院与各省高院享有[25]、法官解释与法院解释协调统一[26]P463的三种代表性观点。虽然上述观点在具体结论上存有差异，但从宏观角度来看，基本都采用了相似的方案：解释权力在整个国家权力体系内的重新配置。换句话说，上述方案依然没有突破“权力监督”的思路。

然而，片面强调“司法独立”难以回避当下法官素质参差不齐与自由裁量权过大的矛盾，故而并不具有现实土壤。审判机关内部配置的方案，虽然可以在审判机关内部建立起一系列的监督程序，但如果无法脱离“权力监督”的思路，就都只是公权力内部变换权力配置方式而已。在这种思维方式下， 无论采用哪种改革方案，也无论解释权力在审判机关外部还是内部如何被配置，终究只是新一轮的权力分解、削弱与重新配置的过程。无论如何配置，也回避不了任何权力主体都不被信任的预设前提，只能陷入从寻找“最高权力”到寻找“更高权力”的无限循环中，不仅无法回应监督权力的需要，相反依然徒增资源的消耗。同时，只要犯罪资源缺乏这一现实环境未得到改善，上述改革方案也难免会演化成新一轮的多元主体配合的局面，从而难以回避可能引发的现实风险。

总之，“权力监督”的思路必然会面临难以化解的危机。学界所提出的相关改革方案，如果依然困于这一思路，就难以真正有效地回应解释主体自由裁量权该如何规制的问题。那么，“权力监督”思路的问题根源究竟在什么地方？不对这个问题进行溯源，就难以真正明确当前实践和理论研究的症结所在，相关改革方案的可行性也就面临着难以回避的质疑。对这一问题的探析，需要回到刑法解释的根本问题，即刑法解释的有效性问题上，方能寻求出路。

(一)“权力监督”思路的根本缺陷：权力运作的自我封闭难以真正对公众负责

“权力监督”思路虽然致力于规制解释主体的自由裁量权，但却面临着难以回避的悖论。同时，在遭遇了犯罪治理资源匮乏的现实后，分化“监督”的原始目的也演变成了相互配合的现实，从而不仅导致对自由裁量权的进一步放任，也破坏着刑法解释存在的合法性与运行的有效性。那么，“权力监督”这种思路的根本缺陷是什么，为何不仅无法有效规制解释主体的自由裁量权，甚至还会对刑法解释的正当性和有效性造成破坏呢？要回答这些问题，需要回到本文最初揭示的一个命题，即规制自由裁量权的终极目的是为了保障法律的确定性，进而使得法治对于社会的存续具有价值和意义，使之能够获得正当与有效的地位。显然，规制自由裁量权并不是为了规制而规制，而是为了建立一种真正对公众负责的解释机制。是否能够对公众真正负责，是解读“权力监督”思路的现实危机，寻求突破的关键。

那么，刑法解释如何才能对公众负责？笔者认为，刑法解释想要对公众负责，就必须将关注的重点从传统的意义发现转向公众的内心接受。这样一种转向，从根本而言源于对法律客观性的认识转向。美国法官波斯纳曾就法律的“客观性”问题提出了自己独到的见解，他认为法律的客观性并非形而上学意义或科学意义上的客观性，而是交谈的客观性，在一个社会共同体中，成员在其思想文化、价值观念和生活方式等方面的同质性、统一性越高，多元性越低，那么他们就某问题达成共识的机会便越大，法律和司法判决的客观性的可能性便越高。[27]P22

交谈的客观性，对应到的是现代社会价值多元的现实。我国有论者指出，由于每种生活秩序都有他自己的一套价值或者说价值领域，这就意味着现代人总是无可挽回地不得不面临价值多元主义。[28]P86面对价值多元主义，现代意义的刑法解释机制就应当是多元解释主体之间“规范观念”与“规范结论”的碰撞与交流，正是在这种通过规范的碰撞与交流中，规范关系得以维系和发展。在这个过程中，人们必须叙述各自对“规范”的理解，而不能求诸于压制或者暴力。只有如此，才能在人与人之间形成规范关系，符合依法治国的真谛。而这种碰撞与交流，需要司法通过“论辩——权衡——裁判”来实现。人们必须是在控辩对抗的基础上，再由中立一方基于不偏不倚的立场得出结论。也正因如此，规范的效力才能更加深入人心。

不难发现，这样的一种刑法解释，并非仅仅是法官内部的交流与开放，更非权力内部的交流与开放，而是自始就要求决策者(法官)面向公众与当事人的开放。这种开放性体现为三点：首先，法官只能就争议事实加以裁判，而争议事实则是由争议双方提交的。因此，裁判活动自始必须向争议双方公开。其次，法官裁判结论的做出必须建立在听取双方当事人意见的基础上，而论辩理由也是由争议双方提供的。因此，裁判的过程必须向争议双方公开。最后，裁判结论背后的理由必须向当事人阐述，这是判断争议解决与否的关键。因此，裁判的结论也必须向争议双方公开。

向公众以及当事人的开放，不仅是理论上的要求，也体现到了我国的立法规定中。刑法解释是刑事诉讼的中间环节，如果回到刑事诉讼的实践过程中，不难发现，现代的刑事诉讼也是围绕着论辩建立起来的，而这种论辩强调解释过程向当事人包括公众的开放与负责。固然，现代刑事诉讼是一个刑法规范的落实过程，但不可否认的是，在这个过程中是存在控方与辩方的双重逻辑的，而审判一方在控辩双方逻辑交锋的基础上，通过倾听、权衡做出裁断。这从我国刑事诉讼的推进中可见一斑。就整个法庭审理进程来看，大体可以分为法庭调查和法庭辩论两个阶段。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第228条规定，“合议庭认为案件事实已经调查清楚的，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就定罪、量刑的事实、证据和适用法律等问题进行法庭辩论。”因此，刑法解释这一适用法律的活动应当属于法庭辩论的环节。而根据《刑诉法解释》第229条的规定，“法庭辩论应当在审判长的主持下，按照下列顺序进行：(一)公诉人发言；(二)被害人及其诉讼代理人发言；(三)被告人自行辩护；(四)辩护人辩护；(五)控辩双方进行辩论。”由此可知，公诉人、被害人与被告人辩护人这样的控辩双方在诉讼进程上属于相对的双方，自然应当坚持不同的逻辑。而审判一方，根据《刑诉法解释》第240条的规定，“合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪、构成何罪，有无从重、从轻、减轻或者免除处罚情节，应否处以刑罚、判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封、扣押、冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决、裁定。”由此可知，审判一方所应坚持的逻辑是在听取控辩双方抗辩的基础上，基于权衡做出裁断。

我国有论者以理论模型的方式，对司法逻辑下控辩审三方的不同逻辑进行了较好的总结。论者指出，由其立场和视角所决定，控方的逻辑属于形式逻辑，而辩方的逻辑属于辩证逻辑。两者都是司法逻辑的某个方面，但两者却具有一般性与个别性、分析性与阐释性、演绎性与归纳性、正论性与反论性的对立。所谓一般性与个别性的对立，是指控方在办案中强调案件的类型性、要件性，而辩方则是对控方一般性推理的反对，因此强调个案性、情节性。分析性与阐释性的对立，是指控方在办案中注重案件事实的结构性、符合性，而辩方则是对控方分析性推理的反对，强调先前理解对法律条文的关联性、解释性。演绎性与归纳性的对立，是指控方在办案中关注案件的法条符合性，而辩方则是在辩护中对控方演绎性推理的反对，强调法律形式的局限性、缺陷性。正论性与反论性的对立，则是指控方在办案中强调案件的有罪推定，辩方则是对控方正论性推理的反对，强调对控方判断的质疑性、解构性。至于审判逻辑，则是司法模型上实现了形式逻辑与辩论逻辑在法官那里的有机统一，因此法官的推理具有综合性。[29]由此可知，解释的运行过程其实就在于多元主体间的思维碰撞，而法官正是在听取论辩的基础上，做出自己的裁决。这样一个过程，绝不仅仅是权力机关或者人员之间的内部交流，而势必强调向当事人各方甚至社会的开放。

然而，“权力监督”的思路却导致了权力运作的自我封闭，从而无法对公众负责，也使得对自由裁量权的规制难以获得公众的承认与认可。上文已经指出，在“权力监督”的思路下，具体的办案法官，甚至整个审判机关的解释权力都被剥夺了独立地位，从而被置于高度的监督之下。然而，这样一种思路却在现实中导致了事实与规范的隔离，最终导致了在具体案件的裁判中，法官决策过程相对于当事人论辩过程的封闭。一般认为，法律解释必然是发生在法律适用过程中，“在人类社会尤其是现代社会的法律实践中，作为一种具有普适性的理解，法律解释一般是指在具体个案当中或者与法律适用相联系的一种活动。”[30]只有“在将法律规定与某个具体案例事实相联系，即须用法律解决案件时，才发生法律解释问题。”[31]P240有论者在总结了西方多位学者对法律解释的阐释之后指出，尽管他们对法律解释的阐释各有不同，但都认为法律解释发生在法律适用的过程中。该论者将此总结为“法律解释对具体案件的关联性”。[32]P250在我国刑法解释学界，一个著名的论断就是“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间”。[33]P1由此可见，学界一般认为刑法解释活动的发生必然伴随着法律适用的过程。换句话说，必须是法律规范向案件事实的开放。当然，解释过程中法律虽然也可能向其他社会事实开放，但也必须是向与案件事实有关联的事实开放。反观我国的刑法解释体制，就机关解释而言，我国当前的解释机关的解释是一种抽象性的解释，其预设了立法条文的规范性意义并加以探究，但是，无论其预设的规范性意义是解释机关自己心中的正义，还是立法者意志中的正义，都是解释机关内部的思维过程，难以受到公众的制约。并且，解释机关所出台的解释，更多考虑的是某个时段大片区域内的犯罪形势，虽然与个案相关，但绝不可能照顾到某个未来发生的案件的完整细节。如此一来，解释所依据的事实就是不完整的，由此得出的结论也并不全然就是有效的。在解释结论的形成过程中，虽然还需要经过解释机关内部法官的商议，但进入具体案件的适用中时，实施者与解释者不是同一个人，因此，在具体解释的层面上，具体的实施者无从面向当事人就条文背后的规范意义进行一个良好的论证和商谈。总之，由于刑法解释与刑法实施的人为分割，实施者在具体案件中只能扮演一个机械适用的角色，而当事人又不能直接求得解释机关的说服和论证。如此一来，我国的刑事司法解释机制解释便由于割裂了案件事实与法律规范的联系，使得自身面对具体案件和当事人时就呈现出自我封闭的状态。这样一种封闭的状态，使得当事人只能沦为一种惩罚权力运作的对象，体现着惩罚权力运行的效果，并非是一种诉讼主体的存在。这样一种封闭的状态，使得权力的运作是张扬的且难以受到规范制约的。如此一来，不仅侵犯着案件当事人的利益，更有可能对公众利益产生威胁。

(二)从“权力监督”到“权利制约”：权力运作从封闭向开放的转向

权力的运作是维持社会运转的重要力量，但在现代理性社会，对权力的规制也是不可或缺的。一直以来，在如何规制刑法解释权的问题上，实务界与理论界似乎过多关注权力的内部互相监督，而忘却了权力的外部制约力量——权利。事实上，规制自由裁量权只是手段，所有权力运作的最终目的，都是为了社会个体的生存与发展。“权力监督”的思路将自己的视线限制在规制自由裁量权本身，却多少忽视了规制自由裁量权的终极目的是为了保障公众的权利。如此一来，势必会面临难以解决的理论悖论与现实危机。正因如此，我们的思路必须从规制权力运作的内部力量转移到外部力量上，这也就是笔者强调的从“权力监督”向“权利制约”的转向。

在政治哲学中，“监督”意味着自上而下，单方面地进行监视和督促，含有居于权威地位的机构或个人对处于从属地位的机构和个人的检查与审核之意。“制约”则意味着平等、相互地进行权力审查，通常发生在地位相互平等的机构和个人之间。因此，如果说“权力监督”这种思路预设存在着一个最权威的权力机构的话，“权利制约”则意味着所有的权力机构都必须受到公民权利的制约，从而最终达到“权力平衡”的效果。这种“权利制约”从根本上体现为：公权力的运行必须对公众开放和负责。在这样一种要求下，解释过程必须是公开透明的，解释需要以对公众的说服和论证为基础，运行结果的正当性和有效性并非取决于是否被执行，而取决于是否被公众承认和接受。这种思路强调权利对权力的制约，因而自始回避了“权力监督”中对“最高权力”寻找的悖论，相对而言具有更强的合理性。

“权利制约”的思路在克服了“权力监督”思路天然悖论的同时，也表现出一种对公众更加负责的态度。我国目前的刑法司法解释活动主要发生在公权力机关内部，突出表现为多元权力主体之间出于社会保护的需求而相互配合，忽视保障人权的声音，以至于发生解释内容与人权保障相对立的情况，这是不正常的。要知道，在刑法解释的过程中，法律条文倾向于何种价值追求，追求到何种程度，往往是解释主体一念之间的事。这个发生在权力主体内部的思维过程如果得不到有效的监督和制约，既容易造成违反罪刑法定原则的后果，也容易导致解释结论“忽左忽右”的情况。这两种情形都因为破坏了公众对自身行为性质的预测可能，从而诱发对刑法公正性的质疑。在现代民主法治社会，公权力运行的合法性和有效性归根结底是公众赋予的，因此，公权力必须对公众负责。在刑法解释活动中，解释主体如果采取自我封闭的姿态，明显与其职能相悖，是一种不负责任的态度，显然不可取。为了保持刑法解释的正当性和有效性，有必要让公众话语权回归。法律精英应当向公众参与表现出开放和欢迎的态度，刑法理论研究也应当扎根公众，让其更具活力。就刑法解释的开放性而言，“权利制约”思想本身就强调法律条文开放姿态，同时更加强调如何开放，即通过论辩和说服，来达到一种解释结论可接受的理想状态。

也就是说，“权利制约”强调刑事司法解释过程的“参与”和结果的“可接受”，如此一来，在规制解释主体自由裁量权上将更加有效，针对刑事司法解释活动所赋予的合法性和有效性，也远比通过“权力监督”所采用的封闭权力配置所赋予的要高。根本原因有二：首先，腐败是见不得人的勾当，要靠暗箱操作，在黑暗中运行。一旦公开透明，就难掩世人耳目。因此，人们常说，阳光(公开化)是腐败的消毒剂，权力要在阳光下运行。强调对公众的公开与鼓励公众的参与，本身就是对司法腐败最好的遏制，也是对自由裁量权最好的监督。其次，这样的一种思路能够真正赋予刑法解释活动以合法性与有效性。福柯曾经指出，惩罚其实就是一种权力策略，而随着刑罚的演进，惩罚的对象不再是肉体，而是灵魂，“曾经降临在肉体的死亡应该被代之以深入灵魂、思想、意志和欲求的惩罚。”[34]P17刑事司法解释活动从根本上而言是一个惩罚权力的运行活动，从终极目标来看，指向的是犯罪的有效治理。那么，在现代社会中，只有公众从思想上接受并认可惩罚权力的正当，才能促使刑法解释结论的落实，刑法解释才能切实发挥犯罪治理的功能。一种笨拙无知的同意，或是从畏惧中获得的支持，或由冷漠来支撑的默认，虽然表面上推动了刑事司法解释结论的落实，但终究是一种不正常和富有压迫性的状态，对刑法解释合法性的获得绝无益处。

六、“权利制约”思路的初步展开

面对“权力监督”思路无法克服的缺陷，我们必须采用“权利制约”的思路。刑法解释的过程必须强调公权力向私权利的开放，在运行过程中引入私权利的制约。这样的一种思路，要求刑法解释需要对公众负责，并且需要以公众的承认和接受作为检验其正当性的标准。而在“法治”成为现代社会治理主流语境的情况下，只有致力于维持法规范的效力，才能达到这一标准。

在法治社会中，人与人之间的关系、人与国家的关系都需要以规范来加以维系。由此，尊重并维持这种规范关系就成为权力对公众负责的基本要求，也是不得超越的底线。在刑法解释的领域，解释主体在进行解释时，也必须受到这种规范关系的制约。换句话说，解释主体既拥有能动解释法律的权力，也负有不破坏规范关系的义务，否则便要为自己的主观擅断承担责任。这样的规范关系，可以具体化为实体法和程序法上的规范关系。前者是由刑法解释结论的稳定性与正当性来加以维持的，后者则是由被追诉人的主体地位来加以维持的。

(一)“权利制约”思路的实体法展开：入罪合法，出罪合理

从实体法层面而言，“权利制约”的思路首先意味着解释者的自由裁量权必须受到实体法意义上规范关系的制约。强调规范关系的制约，其实就是强调规范在刑法治理中的绝对优势地位。依法治国的理想要求我们必须以规范人为原型对刑法进行设计。这种人具有对规范的理解、判断和思考能力。在法治社会，人们将被塑造成为规范人格体。规范人格体的产生，是群体利益的代表力图通过规范整合单个的个体，使其产生对群体的支持。通过这种不懈努力，有秩序的规范社会就被人为建构了。而这种社会中的个体就成为诸人格体，进而被规范塑造成为规范意识主体。在这个依照规范目的而定义出来的社会中，个体之间依照规范设定的沟通模式往来，如果有人背离，规范就需要及时作出反应，反对干扰，保持规范沟通的继续有效。成员交往并非是个体之间的，而是根据规范调整过的人格体之间的。在规范性社会中，主体都是有自我意识的人，如果一个意识同时包括了快/不快，义务/权利，这样的主体就是规范意识主体了。在这里，规范意识主体整合着社会，使社会在诸人格体的范围内处于安全状态。而规范意识主体，既包括了社会中生活的一般人，也包括了规范破坏者——因为犯罪人就算是已经犯罪，社会对其依然有期待，犯罪人理应返回社会，弥补过去的错误，营造自己的独立生活。由此可见，正是在规范意义上，我们实现了对社会一般人与犯罪人的整合，从而以规范意识主体作为根据来对刑法进行设计，进而贴合法治国家的理想。

将人作为规范人来塑造，要求必须培养公众对刑法规范的认同。因此，我们必须通过刑法解释实践活动，来培养公众对刑法的认同感，使公众将刑法视为与自己的生活利益和日常生活场景有关的东西，而不是简单地将其视为纯粹威吓、杀戮的工具。就刑法的规范认同而言，正如有论者指出的，“问题的根本并不在于国家从外部对公民个人施加惩罚和恐吓，而在于通过刑法机制的运作来改造和感化个人的心灵，使刑法成为公民生活的依靠，成为他们生活、生命的一部分，甚至成为他们血液里流淌的东西。如果我们能够保证：一个一生不与刑法打任何交道的人，也能够感受到刑法规范在社会中有规律的律动，也能够体味到刑法对于他的生命的积极意义，那么，这个国家的法律制度的建构和运作以及广义上的社会治理都是成功的。”[35]P232

能够被公众认同的规范必须是稳定且正当的。只有如此公众行动的自由才不会被随意限制，权利运作的空间才不会被随意侵蚀。有论者从刑法契约的角度对刑法的运作提出了思考，并对法官自由裁量权的行使进行了阐述。论者指出，刑法应当视为国家与国民的契约：国民权利对应国家义务——国民不犯法则有行动自由，国家承担不得启动刑法的义务；国民义务对应国家权利——国民犯法则承担受罚义务，国家便有权启动刑罚。根据契约精神(平等、制约)，国民可能接受的情形是“罪刑相当、轻罪轻罚和无罪不罚”，国民不能接受的是“重罪轻罚和处罚无辜”。由此，不处罚无辜和不重罚轻罪就构成了罪刑法定原则不得突破的底线。根据契约理念，只要据理充分，不越出边界，法官自由裁量就没有违法之虞。而在不该自由裁量的情况下裁量，或是在该自由裁量的情况下而不裁量，都是没有理性地对待罪刑法定原则及其底限。正确的做法应当是，依据刑法契约精神，在不突破底限的前提下，入罪坚守合法，出罪(含从轻发落)注重合理。[36]笔者认为，“入罪合法，出罪合理”的原则在入罪层面上强调合法性原则的优先地位，拒斥通过合理解释入罪，故而照应到了规范的稳定性。而在出罪层面上强调合理性原则的重要意义，反对过分机械而不做出罪解释，故而照应到了规范的正当性。正因如此，这种原则能够使刑法解释结论稳定且正当，足以保障公众权利的空间，从而赋予刑法解释更强的合法性。因此，“入罪合法，出罪合理”的原则应当作为规范解释者自由裁量权的适当原则。

“入罪合法，出罪合理”这一原则应当如此落实：“入罪合法”就要求解释者在通过解释入罪时必须首先考虑文义是否允许入罪，而非处罚必要性。文义的范围是解释的边界，也是判断解释结论正当与否的最高标准。而“出罪合理”则强调解释者在通过解释出罪时必须考虑社会的公序良俗与公众权利发展的需要，因而在文义的范围内需要考虑处罚必要性。故而，当立法表现出对社会公序良俗的违背或者对公众权利的侵犯时，解释者也应当基于自身心中的正义理念，敢于通过目的解释加以出罪。在依法治国已经成为主流语境的我国，解释者的作用只能是去维持社会中的规范关系，而绝不是去破坏社会中的规范关系。因此，解释者必须要树立这样一种观念：犯罪对社会的侵害，不是说个别人或者机构受到了破坏，而是整体利益受到了整体性破坏。它破坏了存在于社会中的规范联系，使整个社会陷入现实的以及未来可估算的危险，才是问题的实质。按照冯军教授的观点，将刑法的目的定位于规范保障，并不是说保障规范不受破坏，也不是说都要遵守规范，而是说刑法要保障规范在受到破坏时依然发挥作用，要保障信赖规范的人在规范受到破坏时仍然相信规范是有效的，要保障信赖规范的人把破坏规范的行为作为无价值的东西从自己的行为模式中排除出去。刑法就是要保障人们把犯罪理解为犯罪，而不是将犯罪理解为获取人生幸福的勇敢或智慧。[37]P439-440正因如此，解释者在进行解释时，一方面要拒绝因随意出入罪而可能引发的公众对刑法的畏惧和怀疑，另一方面也要拒绝因过分机械而可能引发的公众对刑法的排斥和反感。——两种结果都可能将刑法的面目演变为“恶的工具”或“恶的榜样”，从而无法引发公众对刑法的信赖与认同，进而在根本意义上侵蚀着刑法规范的有效性。总之，刑法解释结论应当是确定且正当的。没有一个确定的结论，就会破坏公众的预测可能性，进而无法在公众心中形成值得信赖的指引。没有一个正当的结论，则会破坏公众对刑法的信仰，进而无法在公众心中形成值得认同的指引。因此，重塑解释结论的确定性和正当性，是在实体法意义上落实“权利制约”的思路，从而使得解释主体受到刑法规范的制约，进而重塑刑法解释的合法性。

(二)“权利制约”思路的程序法展开：庭审中心主义

实体法牵涉理念是什么的问题，而程序法则牵涉如何通过权力配置来落实理念的问题，就刑事法治的实现而言，两者同等重要，不可偏废，故而在这一部分中有必要对程序法层面的落实进行探析。就程序法层面来看，“权利制约”的思路要求解释过程必须是基于“论辩——权衡——裁断”这样的方式。只有这样的方式才真正保障了被追诉人的主体地位和权利不受侵犯，才能进而保障公众的权利不会受到随意的侵犯。而被追诉人的主体地位，只能通过“庭审中心主义”原则来加以保障。

在哲学上，狭义的主体与客体的区分是以人为中心，以人的活动指向为尺度来进行，在这样的前提下，主体就是作为整体的人类，客体就是进入人类认识和实践活动的对象。在这种界定下，主体具有积极性和主动性，客体具有消极性和被动性。具体到诉讼关系来看，将被追诉人一方作为诉讼主体，就承认了其在诉讼过程中的积极和主动的地位，就需要承认其与控方的平等地位，并为了维持这种平等性而赋予其作为主体的各种权利保障。被追诉人的程序主体权，大体包括以下权利：无罪推定权，不被强迫自证其罪权与沉默权，辩护权，获得迅速、公正、公开审判权，程序处分与选择权，保释权等。[38]P92-96相反，将被追诉人作为诉讼客体，则将之视为一种消极和被动的存在。由此，被追诉人将会被视为一种“工具”的存在，只是一种为了协助发现事实，实现惩罚措施，体现惩罚效果的存在，就谈不上与控方地位的平等，更谈不上诉讼权利的保障了，这无疑是现代刑事法治所不容许的。

在刑法解释中强调被追诉人的主体地位，就是强调解释过程的开放性与公正性。基于这一要求，刑法解释的过程就应当是沟通与论辩的过程。这样的刑法解释强调论辩双方的地位平等，同时强调决策主体的超然中立。正是在这种论辩——权衡——裁断的过程中，才能增强规范的可接受性。固然，在一个法治社会中，人应当被作为规范人的形象来看待和塑造，人与人的关系也应当由法规范来建构，然而，现代社会更是一个尊重个性与承认差异的社会。由于不同主体的观念差异，对规范的认识也可能存在不同，对人与人之间规范关系的认知也难免会存在差异，进而对规范效力如何维持也可能存有不同的看法。从这个意义上来看，为了保证规范效力的维持，某一主体对规范的看法，甚至对规范效力应当如何维持的认识，都不天然地具有合法地位，而是在论辩——权衡——裁断的过程中不断被赋予合法地位的。这种论辩——权衡——裁断的过程，正是刑事诉讼法存在的基本价值。换言之，除了基于“论辩——权衡——裁断”以外的任何程序都无法成为合法的定罪程序。从这个意义上来看，新一轮司法改革所提出的“庭审中心主义”应当成为我们坚持的基本原则。

在我国，“庭审中心主义”虽然是新近提出的一个说法，但以庭审为中心的改革却源远流长。在20世纪的80、90年代，改革者们为了遏制司法的行政化现象，就已经提出了“证在法庭、辩在法庭、判在法庭”的改革方案，这一改革方案的目标就是让法庭成为诉讼程序的中心，法官成为法院的中心。[39]这种以法庭为中心的改革方案，在后来的刑事诉讼法的修改中发挥了比较大的作用，也为理论研究提供了良好的课题。那么，庭审中心主义的含义应当如何理解呢？2013年10月第六次全国刑事审判工作会议文件中对此有过阐述：“审判案件以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行非法证据排除制度。”最高人民法院2015年发布的《改革意见》中针对庭审中心的描述是“诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。可见，庭审中心主义制度是围绕诉讼证据质证、案件事实调查、诉辩意见发表和裁判理由形成四个方面建构起来的，而核心要求就是要最大限度排除其他因素对审判的影响，同时避免庭审流于形式，以此使得案件审判过程充分彰显程序正义，确保审判结果的实体正义，防止冤假错案的发生。

在笔者看来，理解庭审中心主义，需要从“审”与“庭”两个方面入手。一方面，庭审中心主义要求“审”之中心主义，即审判权的中心地位。刑事审判权作为一种判断权和裁量权，无论在诉讼制度上，还是社会治理中，都应当体现出“均衡基础上的裁断”之角色定位。所谓均衡，即为诉辩之平等对抗地位；所谓裁断，即为审判之中央事权属性。“审”之中心地位，是通过审判权的独立性、中立性、程序性和终局性来体现出来的。所谓独立性，是指无论审判机构或是个体审判者，在裁判活动中必须保持独立自主性，不受来自审判机构外部或内部的任何压力、阻碍或影响。所谓中立性，是指裁判主体在对立和冲突的诉讼各方之间采取不偏向任何一方的立场态度和行为。所谓程序性，是指用于约束审判行为的法律规则是程序性的，其指向审判活动而使得其具有秩序的属性，从而使得审判行为本身成为整体程序的有机组成。所谓终局性，是指法院对其管辖的争议和纠纷具有最终裁判权。其首先要求法院对一切具有司法性质的社会纠纷享有最终管辖权，其次要求法院对案件的判决生效后，非依法律明确规定，不得启动再审程序或以其他方式推翻法院的判决。

另一方面，庭审中心主义要求“庭”之中心主义，即庭审活动的中心地位。审判中心主义解决刑事诉讼过程中审判活动与其他活动的外部关系，强调审判活动相对于其他活动的中心地位和决定作用。而庭审中心主义主要解决审判机关内部如何进行审判活动，如何对被告人定罪量刑以及其他诉讼事项的活动原则。[40]可以说，“庭”之中心主义的要点在于法官主导下的法庭质证与辩论，这是由当事人的参与性和裁判者的亲历性来加以保障的。所谓参与性，是指裁判不能单方面进行，必须在作为被裁判者的控辩双方共同参与下，通过听取各方举证、辩论的方式来进行。所谓亲历性，则是要求裁判者要亲自经历裁判的全过程，其基本要求是直接审理与口头审理。前者要求裁判者在裁判过程中必须亲自在场，接触那些距离原始事实最近的证据材料；后者要求裁判者必须以口头方式进行裁判活动，听取控辩双方以口头方式提出意见。

在庭审中心主义原则的要求下，我国的刑法解释势必面临重塑：首先，就目标侧重而言，需要从犯罪治理转向个案公正。上文已经讨论了在犯罪治理的需求下，刑法解释主体间的相互配合。然而，这样的刑事司法解释活动，首先不具备庭审中心主义所要求的中立性与独立性——因为审判机关在功利性的要求下可能与其他机关配合起来打击犯罪；其次不符合庭审中心主义要求的程序性——裁判结果的产生并非基于诉讼过程，而是基于社会危害性与治安状况；再次不符合庭审中心主义要求的参与性和亲历性——司法解释对犯罪治理的参与更多是以一种国家机关之间配合协调的方式参与的，刑事司法解释的过程与具体案件裁判的过程是分离的，当事人与法官即便参与到了具体案件的裁判过程中，也没有参与到解释的过程中，也就无法对有争议的法律问题展开论辩与裁判。在庭审中心主义的要求下，刑法司法解释的目标侧重势必要被重塑，必须由犯罪治理转向个案公正。如此一来，就刑法司法解释而言，只能是将刑法规范与个案事实的拉近过程，而不能脱离个案考虑其他任何无关于个案的事实。在这样一种要求下，刑法解释就不仅仅是一个意义的阐释活动，更是一个秉承正义理念，立足刑法规范，着眼个案情况，寻求最能契合当下情境的解释结论的过程。在这样的一个过程中，个案事实与刑法规范成为解释活动静态的两极，解释活动的过程呈现出一种动态的“拉近”趋势。解释活动必须与法律适用相联系，发生在具体的裁判过程中，面向具体的案件事实，在具体的个案中，通过对规范意义的解读来使得公众感受到正义的存在。

在庭审中心主义原则的要求下，刑事司法解释的权力配置中心也需要从多元权力主体转移到办案法官。在我国，刑事司法解释的权力并没有被配置给主导办案的法官或者法院，而是被配置给了审委会或者多元的国家机关。这样的一种配置方式，导致了审理过程与裁判过程的分离。如此一来，当针对法律条文含义的理解产生疑难时，当事人是无法参与到决策过程中的——这无疑与庭审中心主义要求的参与性是矛盾的；办案法官也并非依照口头审理和直接审理来取得结论，而是依照上级文件，或向同级审委会汇报来解决法律规范意义的理解问题——这无疑又是与庭审中心主义要求的亲历性是矛盾的。在庭审中心主义的要求下，这样的权力配置方式势必也是要被重塑的。从根本上而言，将解释权力专属于审判机关，是符合解释原理和解释规律的，是大势所趋。上文已经指出，法律解释与具体个案是紧密联系，不可分割的。只有在解决具体个案的过程中才能发现进行解释的必要，也才能论证解释的正当。由此，法律解释权的配置中心应当在办案法官身上。而其他主体则并不享有天然的正当性。立法者由于并未参与法律适用，虽然有可能在某一历史阶段享有解释权力，但最终还是会退出历史舞台。刑法解释作为一种司法“解释”权力，只能归属于法律适用者。需要注意的是，法律适用过程中虽然存有多元主体，除审判机关外，还有侦查机关、公诉机关，但是，其行使权力的方式与审判机关是不一样的。侦查机关、公诉机关行使的是法律的执行权，强调的是对犯罪的追诉与打击；审判机关行使的是依照法律的裁判权，强调的是在利益衡量的基础上不偏不倚地做出裁判。因此，作为一种“司法”解释权力，由于带有“司法”所要求的裁判属性，只能专属于审判机关。

同时，就审判机关内部而言，虽然有审委会和上级机关等多元主体，但考虑到庭审中心主义要求的亲历性和参与性，考虑到个案公正的需要，解释权只能配置给具体的办案法官。当然，在我国当下的刑事法治环境下，办案法官独占解释权回避不了两个疑问：第一，法官的自由裁量权如何被规制？第二，法官个体数量过多，如此的多元主体如何被监督？笔者认为上述两个问题并非根本问题。首先，自由裁量权的规制其实完全可以通过更加完备的诉讼程序，通过当事人和参与主体的诉权加以限制。其次，我国当下的刑事司法解释权力主体已经被配置给多元主体，并且这些国家机关出台解释的过程中并不公开透明。而在审判组织中，办案法官却面临内部的审级监督、同级审判组织监督和考评指标监督，以及外部的检察机关监督、人大监督、当事人诉讼权利的制约和舆论监督。因此，以解释权主体过于多元不利于监督为理由，排斥法官的解释权力，在笔者看来并不具有说服力。法官在整个解释权力的配置中占据中心地位，不仅是法律解释必然规律的要求，也是落实庭审中心主义的要求，更是保障个案公正的要求。

总之，在庭审中心主义的原则下，针对被追诉人的定罪量刑过程是基于一种规范的方式在运作，由此便维护了他的主体地位，保障了他的基本权利。基于庭审中心主义的刑法解释活动，也是基于一种规范的过程。在这个过程中，解释者的自由裁量权被置于公诉机关与当事人共同的制约之下，从而有利于避免主观擅断。而这个过程更大的意义，在于向公众宣称：即便是被指控有罪的人，国家也将以一种规范的手段加以追诉。如此可以在最大程度上避免法律适用错误，从而保障公民行动的自由。正因如此，刑法解释才可以获得更强的合法性，从而更容易得到公众的认可。

总之，在笔者看来，法律规范构成了对解释主体裁量权的最好制约。而“权利制约”的思路，正是要重回规范本身，寻求规范的边界，以此努力确保解释者自由裁量权的运作是在规范的规制下，从而保障公民行动的自由。就刑法解释而言，解释者的作用只能是维持规范的效力，进而促使公众对规范产生信仰。虽然多元主体之间对规范含义和规范结论会产生分歧，解释的过程也会呈现出多元价值的碰撞与交流，但这并不影响基本共识的达成。而共识达成的前提就是解释活动不得超越文义，人们只能在文义的范围内叙述各自对“规范”的理解，并从中寻求最合理的结论。同时，也正是在这种通过规范的碰撞与交流中，规范关系得以维系和发展。在这个过程中，人们必须以正当的方式叙述各自对“规范”的理解，而不能求诸于压制或者暴力。这种方式也就是司法“论辩——权衡——裁判”的过程。换言之，人们必须是在控辩对抗的基础上，由中立一方基于不偏不倚的立场得出结论。只有如此，才能使规范的效力更加深入人心。“权利制约”模式意味着国家必须以一种规范的方式对待自己的公民。而规范关系的要点，是刑法解释结论的稳定性与正当性，以及被追诉人的主体地位的确立。前者必须坚持“入罪合法，出罪合理”的基本原则，后者必须坚持“庭审中心主义”的诉讼模式。这样才能保证解释者自由裁量权的行使是对公众开放和负责的，并受到更好的规制。解释者的解释权力才更容易获得公众的认可与承认，从而赋予刑法解释更强的合法性。

七、结语

卡尔·施密特曾指出，“在特定时间内盛行于特定民族中的法学思维，类型千差万别。不同的民族和种族服膺于不同的法学思维类型；而特定法学思维类型的支配力，也可连接到对该民族在精神及政治上的统治权力。”[41]P97中国的刑事司法解释活动中出现的问题，需要参考借鉴域外经验，更需要立足于本土现实，才能妥善解决。面对刑法司法解释运行中的问题，我们不能奢望拿来域外“司法独立”的经验就能解决所有问题，而应当深入剖析其背后的动因——如何实现对解释者自由裁量权的有效监督。由于我国在刑事司法解释体制的架构上采用了“权力监督”的思路，预设了对解释权力的不信任，故而“司法独立”的改革方案无法有效回应自由裁量权过大的问题，只能发挥有限的作用。“司法内部监督”的改革方案也面临从寻找“最高权力”到寻找“更高权力”的无限循环，只能导致权力资源的内耗。当前采用的“司法外部监督”的方案，因为我国特定的社会现实，呈现出多元主体配合的态势，反而放任了自由裁量权。“权力监督”思路引发的问题呼吁对刑法解释权力运行的改革，但如果继续保守于“权力内部相互监督”的思路下，便很难取得良好的改革效果。因此，只能从权力的对外封闭走向权力对权利的开放，采用“权利制约”的思路，坚持对公众负责，以过程的公开与参与为标准，以及结果的可接受性为指导，进一步建构相关机制，才是实现刑法解释理性运作的应循之道。

注释：

①我国有论者区别了具体解释和抽象解释，认为抽象解释是指法定的国家机关，如中国的全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院在法律实施过程中对法律的一般性的解释，具有普遍的法律效力。参见张志铭：《法律解释原理(上)》，国家检察官学院学报2007年第6期。

②具体解释是指具体个案的判断与法律适用相联系的法律活动，它是把法律解释适用于个案解释的大前提。参见张志铭：《法律解释原理(上)》，国家检察官学院学报2007年第6期。

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FromPowerSupervisiontoPowerandBenefitLimitation:RationalApproachtoRegulatingtheDiscretionaryPowerofCriminalLawInterpretingSubjects

WANG Shuai

The regulation of the discretionary power of criminal law interpreting subjects aims at maintaining the certainty of criminal law and the ruling by law. At present, power is a major means concerned. It is argued that such a way is not rational and that the limitation of power and benefit is a more proper approach. Accordingly, two principles must be abided by, i.e. “legally convicted and rationally acquitted” and “court trial-centeredness”.

interpretation of criminal law; discretionary power; power supervision; power and benefit limitation

D911.05

A

1003-6644(2015)06-0144-21

2015-07-12

王帅，男，汉族，河南邓州人，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学博士研究生。

责任编辑：杨正万