浅析“余额宝”及其法律风险

莫钧翔，黄启发，杨 芳

(华南师范大学法学院，广东广州510006)

人类社会的发展是新旧不断交替的过程:新事物的产生要面临曲折和斗争，新事物的产生也就意味着旧事物要被淘汰。“余额宝”就是一个很好的例子。[1]“余额宝”从诞生之日起就备受关注，成为草根百姓的理财神器。经过一年多的迅速发展，其规模不断扩大，给广大消费者带来不少益处。但与此同时，专家学者们开始审视其可能给金融行业带来的冲击，甚至有学者认为“余额宝”会对国家经济安全造成重大影响，主张取缔“余额宝”。理论界和实务界对“余额宝”是否合法展开了激烈探讨。本文试图从法律层面对此进行分析研究。

一、“余额宝”合法与否的探讨

探讨“余额宝”的首要问题就是其是否合法。这个问题直接决定了“余额宝”在市场中是否可以存在，因而对其进行探讨十分关键且必要。判断一项新事物是否合法的依据是法律规范文件，通过与相关的法律法规进行比较，从而作出判断。具体来说，就是将有关“余额宝”的规定与目前的法律法规进行比较，如果其规定违反了法律的强制性要求，当属违法无疑;相反，如果其规定并没有超出监管部门的监管范围，那么依据“法无禁止即自由”的理念，我们就应当承认其合法性。

“余额宝”刚开始的高收益率让人们为之惊叹，但是揭开其“神秘的面纱”之后就会发现，它实际是通过购买天弘基金从而获得较高的收益。整个流程大致可以归纳为:支付宝用户把钱转入“余额宝”——默认购买了天弘公司的增利宝基金——货币基金把资金存入银行，投资银行的协议存款——银行返还利息——用户从中获取收益。从整个过程来看，支付宝只是通过互联网平台为基金的买卖提供了支付的途径，本质上并没有实际参与具体的基金销售操作。因此，“余额宝”并未违反法律规定，只是用一种新的支付方式来支持基金交易，因此其合法性应当被确认。

为了鼓励金融创新，加快我国金融市场的改革与发展，我国金融业监管者对“余额宝”这类金融创新产品是持鼓励与支持态度的。

二、“余额宝”的法律关系

“余额宝”在设计上有支付宝公司、基金公司和支付宝客户共三方主体。具体说就是支付宝公司和天弘基金合作，将基金买卖嵌入到“余额宝”当中。但在整个流程中，支付宝公司只是提供了基金买卖的客户资源和第三方结算工具;天弘基金公司作为基金的销售者，推出增利宝基金产品并嵌入到“余额宝”当中，由此向支付宝用户提供基金的买卖;而支付宝客户是基金的购买者，通过把支付宝账户余额转入“余额宝”，实际上默认购买了天弘基金公司的增利宝基金。

综上，“余额宝”服务的法律关系，就是通过支付宝公司与天弘基金的系统相连，使得天弘基金能在支付宝的“网上直销自助前台系统”上进行理财产品交易，其本质是通过第三方支付平台嵌入直销的货币基金，用于投资银行的协议存款。由于天弘基金实行的是“T+0”模式，消费者进行消费的时候就相当于对基金的赎回，从而满足消费者对闲散资金进行理财的需求。

三、“余额宝”隐藏的法律风险

稳定的金融市场离不开有效的金融监管。金融风险的大小是金融监管法律制度调整和监管强弱的风向标，金融风险会增加金融的脆弱性，而金融的脆弱性会导致金融企业偏离稳健的经营状态。[2]同时，金融风险还会加剧金融监管法律供给与需求之间的紧张。为此，我们除了要正确认识“余额宝”的合法性，还要客观看待“余额宝”及其存在的风险，切不可一味地鼓励金融创新而忽视对其风险的监管。

(一)法律监管风险

“余额宝”之所以备受争议，其中一个重要原因就是支付宝公司只持有基金第三方支付牌照，并没有获得基金的销售牌照，但在实践上已达到了第三方代销的效果。根据目前相关的法律规定，支付宝的这种代销行为不能说是合法却也不违法，严格来说属于监管的模糊地带。因此，“余额宝”的发展命运具有较大的不确定性，在很大程度上受中国人民银行及其相关监管部门的政策影响。

阿里巴巴推出“余额宝”的原因之一就是为了规避央行的备付金管理条例。支付宝公司为了减少增资的压力，保证支付宝控制权的需要，推出“余额宝”并将原有的备付金利息所得转移给了“余额宝”客户。从整体上看，支付宝由中国人民银行监管，但是中国人民银行在实际操作中并无现场检查等监管机制，存在监管真空问题。实际上，沉淀资金从备付金转化为货币基金的投资资金后，无法从根本上消除原有的相关风险，只是形式上的变化而已，监管缺位的问题仍然存在。而随着“余额宝”往“大而不倒”的方向发展和整个行业规模的迅速扩大，如何防范由此可能导致的系统性风险已成为摆在监管部门面前的难题。[3]

(二)信息披露不充分，容易引发纠纷

根据相关法律规定，基金销售机构通过第三方电子商务平台开展相关业务的，应当提供充分的相关信息，做好信息披露工作，确保投资者的知情权。但是笔者在“余额宝”的官网上仅仅发现了一行小字提示:“支付宝打造的余额宝增值服务，把钱转入余额宝即购买了由天弘基金提供的增利宝货币基金，可获得收益”;至于天弘基金的销售业务、销售资格等信息却难以找到。一般的平民投资者很难仅仅通过这句话就全面了解天弘基金管理业务的发展状况，盲目投资很容易损害投资者的利益，引发金融纠纷。此外，支付宝在这次互联网金融创新当中，其角色类似于传统的公募基金托管人，因此应当在其官网中完善相关的信息披露，做好信息透明化工作。但是投资者目前很难从其官网中获取完整的相关信息，要想了解更多信息必须借助其他网站。这样的信息披露状况侵害了投资者的知情权，很可能使缺乏基金购买经验和专业知识背景的消费者遭受损失，从而危害金融市场的稳定。

(三)产品市场风险

货币基金其实是通过集资，将资金投资在高于回购利率的金融产品上，比如银行的协议存款，从而形成杠杆效应来提高基金的整体收益。为了保护投资者的利益，《货币市场基金投资、估值等相关活动实施细则》规定，货币基金最高融资杠杆限定为20%，如果这时候出现了预期外的加息等紧缩货币政策，收益很可能就低于预期，从而导致市场上大规模的赎回。另外，由于“余额宝”具有“可以随时消费支付”的功能，投资者很可能在节假日、网络购物促销时进行大规模的赎回。如果出现了扎堆赎回的情况，支付宝却不能挪用备用金为客户垫付资金，便很可能使“余额宝”面临巨大的流动性风险。

四、针对“余额宝”风险的监管对策

(一)明确监管主体

“余额宝”是跨界的互联网金融产品，主要依托支付宝，并借助证监会监管的公募基金通道，投资方向主要是监管会监管的银行协议存款。当前我国对金融市场的监管模式是分业监管，对跨领域金融创新产品的监管存在着明显不足。“余额宝”是跨越银行业和证券业的创新互联网金融，肯定会对我国的分业监管模式造成巨大挑战。加之“一行三会”一般仅在自己的权限范围内进行监管，部门之间难免出现监管漏洞，难以形成合力，不利于对跨行业、跨市场金融消费纠纷的解决。

笔者认为可以将证监会作为监管主体，央行、银监会、工信部等部门可以协调监管，依法制定相关监督管理办法，同时严格监管超出经营范围的行为和监管套利行为，从而维护互联网金融的创新与发展。

(二)保证信息披露及时有效

在强调信息披露透明化的今天，“余额宝”做得明显还不够。投资者在“余额宝”的官网难以找到关于产品的投资范围、运作模式、产品规模以及风险责任等信息。为了降低“余额宝”发生突发性挤兑而造成的流动性风险，监管部门应适当提高互联网货币市场基金信息披露的标准。笔者认为可以通过下面几个措施来加强相关的信息披露:首先，完善法律法规的强制性披露要求，比如第三方支付平台应该在其首页公布基金管理公司的业绩及基金的风险等。其次，基金管理人应当与第三方支付平台通力合作，共同完善自己的信息披露制度，坚持对基金合同、托管协议等内容进行及时更新。再次，应当完善投资者的申诉和监督管理机制。只有从多方面进行管理和完善，才能保证投资者享有充分的知情权，保证金融秩序的发展和经济的稳定。

(三)规范相关产品的宣传

“余额宝”从推出之日起就极力宣传其“T+0”模式，承诺能够实现“随时提取”。但在现实生活当中，在网络购物节或者电商推出大面积优惠政策的时候，就曾多次出现过“余额宝”赎回速度过慢的情况，与其承诺的“随时提取”存在距离。

《余额宝服务协议》规定:“用户须同意且认可支付宝最终的补偿行为并不代表用户资金损失可归责于支付宝，亦不代表支付宝为此承担其他任何责任。”笔者认为此项规定存在明显不合理的地方:支付宝强调的是补偿责任而不是赔偿责任，而且用户必须同意并且许可支付宝对自身责任承担的描述。补偿责任和赔偿责任在法律上的意义是完全不同的，赔偿责任体现的是一种惩罚理念，是对违反义务的惩罚;而补偿责任是公平原则的体现。支付宝通过这种看似巧妙的设计把自身的责任排除在外，实质上是在利用格式合同实现自身免责，而且在其他规定当中也存在类似条款。由于我国还没有比较完善的互联网金融法律体系，对其中的证明事项、举证责任的划分等问题还没有明确规定，这无形之中加大了金融纠纷解决的难度。因此，监管部门应当加强对虚拟交易载体“余额宝”的监管，规范理财产品自身的事前宣传。[4]

五、结语——对金融创新的思考

“余额宝”从诞生之日起就成为了人们关注的焦点，随之出现了关于“余额宝”存废的激烈争论。经过一年多的发展，“余额宝”的收益逐渐下降，人们对其关注度也慢慢降低，但是从中折射出来的问题值得我们思考。“余额宝”互联网金融打破了中国银行业在理财产品销售方面的垄断地位，对中国银行业而言是一把双刃剑，既引起了银行业的重视，又唤起了银行业的危机意识和创新意识。目前我国的利率市场化还没有完全实现，但已成为金融改革的一大重点，“余额宝”的出现对此起到了一定的推动作用。“余额宝”是互联网金融创新的一个典型代表，推动了经济发展与创新;当然事物的发展总有两面性，其存在的风险和问题必须引起重视。这就要求我们对新生产品持宽容态度的同时，必须加强应有的监管。

[1]黎四奇，李时琼.对余额宝所引发法律问题的思考——基于金融创新的视角[J].中南大学学报:社会科学版，2014(3).

[2]周子衡.金融管制的确立及其变革[M].上海:上海人民出版社，2005:321.

[3]宋晓燕.互联网金融的监管思路——以余额宝为例[J].上海商学院学报，2014(2).

[4]郭赛君.我国商业银行金融产品创新策略探讨[J].海南金融，2011(4).