原创小说中抄袭与借鉴判定

张斯汀 胡苗苗 黎 萍

(北京工商大学，北京 100048)

一、原创小说抄袭现状考察

(一)原创小说的形式及网络传播现状

随着21 世纪信息网络时代的快速发展，文学创作正与网络信息技术在彼此冲击中逐渐融合，不仅使创作的速度提高，原创文学作品的传播速度也大大加快，自此打破了以往传统的纸质阅读模式，许多优秀的原创小说作品也藉由网络媒体平台得到认可并为人熟知，进一步推动新作品的产生与发展，同时也衍生出一批广大的网络读者群。［1］

2014 年发布的CNNIC(中国互联网信息中心)第34 次中国互联网络发展状况统计报告显示，［2］截至2014 年6 月底，我国网民人数超过6.32 亿。2013 年12 月底到2014年6 月底，中国网络文学用户规模从2.74 亿增长到2.89 亿，超过2009 年我国总网民人数。2009 年盛大文学旗下的“起点中文网”，平均每天就有超过1 100 人为其长篇原创小说写稿，每天网站内容更新超过3 400 万字。在这些网络文学用户中，大部分都是位于15岁到30 岁年龄阶段的年轻群体，原作小说的发展与这部分群体的生活息息相关。

(二)原创小说抄袭行为的动因

原创小说抄袭出现的根本原因为市场化经济驱动下，文坛氛围浮躁。

在市场化潮流下，受众的喜好成为作者写作的风向标，更是出版商发行商的指南针。在纸质书市场低迷的大背景下，畅销的情感小说定价可能是字数相仿的学术著作定价的2 到3 倍。以亚马逊网上书店为例，风靡全球的大众心理学著作《乌合之众》仅售9.2元，而Vivibear 涉嫌抄袭的作品《法老王的宠妃》售价可达20.37 元。通过对原创作者的访谈得知，原创小说的写作难以一蹴而就，有灵感时每小时写一两千字实属常态，起点中文网上动辄日更几万字的作者大半是有极详细的写作大纲和海量存稿。高经济利益和低写作产量间的矛盾致使许多作者走上抄袭道路。当然，网络高速发展、监管机制不健全也是近年来原创小说抄袭行为频发的主要诱因。

(三)抄袭判例与法律保护现状

近年来，原创小说抄袭的现象缕缕发生，且有愈演愈烈的趋势。与此同时，作为网络特有的元素，网页作品同样也是侵权的对象之一。

原本的法律法规已不适应网络时代抄袭的新特征，对同人、耽美等边缘类题材作品被抄袭没有明确规定，令作者难以维权。因其是建立在其他小说基础上的衍生作品，我国著作权法对其是否享有著作权没有明确规定。而同人小说作者往往是原作品的粉丝，因兴趣创作同人小说，为避免著作权纠纷常常会在文章开头声明原著作者的著作权，并放弃自己的相关权利。但即使如此，同人小说的文字部分仍是同人作者基于原著的再创作，他人擅自将其文字创作挪为己用，仍属于抄袭范畴。

在这一系列引发广泛关注的抄袭事件中，大部分的抄袭事件并没有得到正式的法律或相关权威机构的裁判和认证。可知，对于如何区分抄袭和借鉴，不管是在司法领域还是在文学领域，都缺乏一个科学明确的界定。现今抄袭和借鉴的裁量依赖于诉讼程序中的法官裁量，对于解决现今文学领域内频繁发生的著作权纠纷来说，存在主客观上的弊端。

针对上述原创小说传播现状、抄袭动因分析及法律保护现状，笔者认为，当前的小说发表平台(如出版社、文学网站、博客类社交媒体等)及司法部门应整体引入系统的小说抄袭甄别机制，并对一些特殊情况作出具体规定，以适应新形势下的新问题。

二、抄袭与借鉴的异同

独创性是抄袭与借鉴辨析的根本。在他人作品的基础上进行自己独创的发挥再创作，即可能成为一篇优秀的创新作品，而过度使用他人作品中的独创性因素则有可能被认定为抄袭。

“要辨认两部现代小说是否构成实质性相似，一要看其核心情节，二要看这些情节中所展示的人物形象及其性格，三要看作者通过这样的人物这样的情节所传达出来的个体理解，这些才是一部现实性小说的独创性所在。”［3］

此外，文学小说的载体是文字描写，对其他作品的文字进行照搬或稍加删改挪用也使该作品丧失了文字的独创性，应被认定为抄袭。而实务中，对于文字描写的抄袭情况较为复杂，不能一概而论，需要个别甄别、单独论证。

在实务中，应对以上四种决定小说独创性的元素进行综合评析比较，以此最终认定某小说是否构成抄袭，侵犯了他人的著作权。

三、原创小说抄袭的判定标准

在对原创小说进行抄袭判定之初，需要明确一点:虽然将认定抄袭的主体限定为原创小说，但原创小说也依然属于著作权法所保护的“作品”范畴。在对原创小说进行抄袭认定时，所适用的基本判定标准自然应当同“作品”相同，但在此基础上，还应当适用一些特别标准。

(一)适用的基础标准为独创性原则和“思想与表达二分”原则

第一，根据“独创性”原则判断原创作品是否属于独创作品，从而受著作权保护。［4］在作者权体系，独创性原则不仅适用于判断“是否为作者”而确定是否拥有著作权的标准，也适用于著作权是否被侵犯的标准。在具体判断上，独创性原则的意义不止在于作品系作者独立创造，还要求作品必须具有一定创作或个性价值。

第二，根据思想与表达二分原则，著作权法仅保护思想的表达方式，而不保护思想本身。这一原则广泛适用于普通法国家司法实践中，最初是由美国联邦最高法院在司法判例中确立。我国在2001 年加入的Trips 协议第9 条第2 款规定:“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”可见我国的著作权也适用思想与表达二分原则。这一原则明确划分了著作权与专利权保护模式之间的界限，是限定著作权保护范围的一项重要制度。［5］

(二)以“三段论”结合“两步法”的方法作为判定方法

在著作权司法实践领域，“三段论”与“两步法”具有重要的指导意义。特别是“三段论”，它的认定方法基本符合我国的司法实际，且已被我国的司法实践所采纳，而对于“两步法”，笔者同不少学者看法相同，认为应当将“两步法”纳入“三段论”的最后一个步骤，才能更为细致、科学进行认定。

“三段论”与“两步法”结合，在具体的侵权认定中具体步骤如下。1.抽象法。将被告作品与原告作品中，不受著作权法保护的“思想”本身剔除出去。2. 过滤法。将被告作品与原告作品中，公共领域的“思想”与“思想的表达”剔除出去，即便两部作品中“思想的表达”是相同的，但只要它们属于公共领域就应当剔除。3. 对比法。在“抽象”和“过滤”之后，所剩下的部分，利用“两步法”对被告作品与原告作品加以对比。判断涉嫌抄袭的作品是否属于复制，判断原则为“接触+相似性”原则，即指证明侵权人有机会看到、了解到享有版权的作品，且涉嫌抄袭的作品与该作品有表述上的相似性。［6］判定是否存在非法挪用或实质性相似。非法挪用指并未经作者许可的，可以是全部挪用或者是部分挪用;可以是直接复写式的挪用或者是加以变化的挪用。实质性相似则是采取“一般读者”标准，即一般的读者在比较了两部作品后，认为两部作品完全可以相互替代，就可以认定被告作品的实质性相似。一部作品应满足上述所有步骤，才应认定其属于抄袭。

(三)以“调色盘—剔除—两步法”作为原创小说的判定标准

1.对两部作品进行“调色盘”对比

“调色盘”的说法源于当今网络上进行小说抄袭比对的表格，被侵权人将两篇文章左右放置在表格中，分别使用一种颜色标记二者的相同部分与章节。这种方法很直观，但同时也无法规避一些存在巧合等其他问题，笔者认为应当设置一种更为科学的“调色盘”。

“调色盘”比对标准不应当仅是相似的章节与内容，而是应当具体设立四个主要方面的标准:(1)主线情节，特别是故事发展与高潮部分;(2)主要人物设定与形象，特别是针对典型人物;(3)环境与场景，特别针对典型设置的小说背景;(4)文字、句法的使用，不仅包括原被告作品之间的风格比对，还包括被告前后作品的比对。另外可以对比其他一些要素作为辅助，包括主线叙事特点(如何组合倒叙、正叙、插叙等进行叙事)、环境与人物描写手法、独创性的特别设定等，这样就可以建立一个科学而完整的表格式判定法。

这四个主要方面，前三者即为原创小说最基本的“三个构成要素”，最后一个方面属于考察作者“个性”的特色标准，在原创小说抄袭判定中都具有相当价值的文学涵义。

2.剔除“调色盘”中不受著作权法保护的内容

在原创小说中，不受保护的“思想”和属于公共领域的“思想的表达”应当结合小说的构成要素考察。对这部分的判定标准应当适用“一般作者普遍原则”，即在一般作者中，是否存在普遍使用某种“思想的表达”进行创作的事实，若存在，即可将这种“思想的表达”认定为已进入公共领域，反之则无。但要注意，属于公共领域的“思想的表达”应当是单一的、非复式的“表达”。对于原创小说而言，很多时候存在着组合式的“表达”手法。比如，适用好几种叙述方法来讲述一个情节，尽管单一的叙述手法(如插叙)是属于公共领域的“表达”，但善用几种叙述方法的技巧性组合来讲述情节，且具有独创性、文学价值，那么这类“表达”就不应认定为属于公共领域，因而不应从调色盘中剔除。

3.适用“两步法”对“调色盘”作为对比的几个方面做具体判断

在每个方面的内容和形式具体判定上，应适用“两步法”，采取文学与法律的双重标准进行分析。首先利用“接触+相似性”原则判断某个方面是否属于复制，再进行非法挪用和实质性相似的甄别，上文已述。

4.根据建立好的调色盘进行具体判定

在调色盘中进行对比的作品要相似到何种程度才能被认定为抄袭?笔者认为，需要重点关注的是“调色盘”的四个主要方面，即主线情节、主要人物设定与形象、环境与场景、文字和句法的使用。认定抄袭应符合三个条件。第一，小说的构成要素中(即主线情节、主要人物设定与形象、环境与场景)，有两个及以上的方面具有实质性相似，即可认定抄袭。第二，文字和句法的使用达到实质性相似，即可认定抄袭。第三，只达到了一个主要方面的实质性相似，但同时在辅助的其他方面(主线叙事特点、环境与人物描写手法、独创性的特别设定等)高度雷同，这两部分的“实质性相似”组合在一起使整个作品达到了“一般读者”标准，也应当认定抄袭。

在以上应判定为抄袭的情况之外，倘若小说的构成三要素中的某一个要素实质性类似，或几个辅助方面的实质性相似等情况，不应认为是侵犯著作权的抄袭。特别要提出的是，文字和句法的使用是极具“作者特色”的特别标准，一段文字，特别是描写，若达到实质性相似属于巧合的可能性极低，而具体达到多少比例的实质性文字抄袭可被认定侵犯著作权，又应如何量刑不在本文的讨论范畴内。

笔者认为，“调色盘—剔除—两步法”这样的复合方式对原创小说的抄袭进行判定，在法律和文学上更为科学合理，但同时，还存在一个特殊问题，对于一部具有独创性“思想的表达”的作品，这种“思想的表达”初始是如何被其他作者普遍使用继而进入公共领域，且其他作者不认定为侵权?笔者认为，对于原创小说来说，“思想”与“表达”是一个不可分割的整体，只是为了在实务中需要认定是否被侵权，才不得不人为地划分二者，所以，在实务中，需要一个整体的对比方法和复杂的判定标准。故而，在不能简单地、绝对地拒绝之后，所有的作者的参考和利用该种“表达”可以在征得原作者同意适用，或是在原作者法定的著作权保护期限结束后使用(但应保障其署名权)，保证未对原作者的著作权产生实质性损害。

(四)实务中存在的特殊抄袭现象的判定

1.没有侵犯著作权的原创小说抄袭行为

(1)须是对有著作权的作品的抄袭。根据我国2010 年2 月26 日通过《中华人民共和国著作权法》第五条规定“本法不适用于:法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文;时事新闻;历法、通用数表、通用表格和公式。”对这类作品的“抄袭”不适用我国著作权法，就不可能侵犯所谓著作权。另外，对因某种原因在我国不享有著作权，不受我国著作权法保护的外国人的作品进行抄袭，也不可能存在因为抄袭而侵犯著作权的问题。(2)必须是超过一定量和质的抄袭。对他人作品的抄袭，其情节轻微并对原作者的著作权无损害或基本无损害，也不宜将其视为侵害著作权的抄袭。［7］对于此类非侵害著作权的抄袭，虽然因为法益侵害性过低达不到法律标准，从而不要求承担侵犯著作权的法律责任，但对这种行为依然可以评价为不道德，可以在道德层面在合法范围内依靠社会舆论予以谴责。

2.侵犯著作权但不属于抄袭的行为

此种行为有很多类，尤其存在与合作作品、演绎作品等其他知识产权的交集中。例如，在合作作品中，其中一个作者将合作小说作品当作自己的作品发表;在演绎作品中，演绎人未经原作者许可就在原作品基础上进行改编、翻译、注释、整理等。这些作品，虽然都侵害了著作权，但并非是抄袭。［8］

四、结语

如今，社会上抄袭门频发，却一直缺乏一个有效和科学的衡量标准，实为抄袭却“逍遥法外”的作者和无辜被骂的非抄袭原创作者大有人在，常此以往，不利于整个文化生活环境的良性发展。本文从我国文坛面临的困境入手，结合先由法律法规、国内外学者研究及网络上常用的抄袭鉴别方式，提出一种较为综合的、可以涵盖并在一定程度上解决当今抄袭鉴别时面临困难的鉴别方法，以期为日后法律实践中对原创小说的抄袭与借鉴的界定提供参考，也为作者提供一个明确的创作规范，明确借鉴与抄袭的界限。在合理范围内借鉴，创作出更加优秀的原创小说作品，发展原创小说文学。同样，在原创小说文学领域内对借鉴与抄袭的界定方法，可以对其他文学体裁领域，如剧本、散文、诗歌等领域提供一个一般性质的方向参考，利于整体社会文化发展。最终，有利于司法实践中解决抄袭案纠纷。

由于文学创作不断发展，司法实践将会面临各种新兴的复杂的实际案例，因而本文提出的标准也有其自身的局限性。同时，在判定文学作品是否属于抄袭后，具体是否侵犯著作权，侵权行为如何定罪量刑更为合理适当，还需在司法实践中不断探索检验。

［1］殷国文.网络原创文学行业发展分析［J］. 经济研究导刊，2010，(26):216-217.

［2］中国互联网信息中心.第34 次中国互联网络发展状况调查统计报告［EB/OL］. (2014-07-21)［2015-01-18］.http://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201407/P020140721507223212132.pdf.

［3］刘汉波.穿越:衡量文学作品是否抄袭的重要标准［J］.淮南师范学院学报，2009，11(6):8-11.

［4］许安碧.著作权侵权认定之“三段论”+“两步法”—从琼瑶于正著作权纠纷案谈起［J］. 南湖法学，2015，(8):240-242.

［5］宋玉茹.论网络著作权侵权［J］.现代妇女(理论版)，2014，(11):135-137.

［6］郑政蓉.剽窃的法律认定研究［D］.北京:中国政法大学，2010.

［7］刘超.网络环境下著作权的法律保护［J］. 企业导报，2013，(11):243.

［8］卢微微.试论网络著作权侵权的法律救济［J］.知识经济，2014，(4):34-35.