法官庭外调查制度的司法规制与精细化发展

2015-03-20张琴

重庆电子工程职业学院学报 2015年6期

张琴

（重庆市大渡口区人民法院,重庆400084）

随着权利观念的不断深入，我国以职权主义模式为基础的刑事司法制度开始崩解。无论是1996 年刑事诉讼法的修改，还是2012 年刑事诉讼法的修改，都可以很明显地发现这种趋势，即刑事司法制度已经朝着尊重与保护当事人权益的诉讼模式转变。程序理念在法治建设推进过程中逐步得到认可与推崇，并且对程序的价值评判不再局限于对实体公正的保障，其具有自身独立存在的内在价值得到了普遍接受[1]。直至《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》及《关于全面深化人民法院改革的意见》的相继出台，更是将当事人主义下权利保障诉求引向了一个高潮。而在此背景之下，仍被保留的法官庭外调查制度就难免引人争论。如有学者就认为，法官庭外调查制度混淆了侦查与审判的职能、破坏了法官的中立形象、有违控审分离原则、不利于查明案件事实真相、损害了被告人的合法权益，因此，应予以废除[2]。

从性质来看，法官庭外调查制度显然脱胎于职权主义下发生客观真实的目的，它身上的法官中心印记显而易见，与现代刑事诉讼制度下法官之中立性要求似乎格格不入。在司法实践中，由于法律语焉不详，并无操作性的实施细则加以辅助，也导致了法官庭外调查制度出现了种种不良现象。例如，在审判实践中，有的法院和法官往往忽略调查环节，不去调查核实有疑问的证据，就自行作出判决；或者是做得过火，直接把新的证据拿到法庭上来[3]。因此，如何看待法官庭外调查制度的存在价值，若有必要保留法官庭外调查制度，又当如何规范其在实践中的适用，值得深思。故本文选取了法官庭外调查制度作为研究对象，在详细分析其存在的合理性与必要性后，将细致地对庭外调查权的启动方式、调查范围、调查手段、法律后果等要素进行分析，希望能对完善法官庭外调查制度有所助益。

1 应当赋予法官庭外调查权

司法领域普遍认可“发现事实是诉讼的中心任务”，但对于谁应承担发现事实的风险，却有着不同的认识[4]。从我国法治的发展变化过程来看，1996 年以前的刑事诉讼法赋予了法官极大的调查权，法官的角色被定位为发现客观真实的主导位置。但法官主导的刑事追诉机制存在很多困难，尤其是不能真正发挥法官在监督公诉机关和保障被追诉者权利等方面的积极作用，故随着当事人主义下被追诉者程序权利的不断增加，法官的调查权限开始受到较大的限制。如1996 年所修正的刑事诉讼法删减了绝大多数法官调查权的授权条款，仅保留了证据存疑时的庭外调查权；2012年修改的刑事诉讼法虽未对法官仅有的庭外调查权进行进一步限制，但从控辩双方责任的不断强化、法官中立性的不断提倡中，也可以预见庭外调查权。

尽管法官庭外调查证据被一些学者批评为中国刑事审判中的“超职权主义”，但不得不承认，当前它在中国审判实践中存在相对的合理性。例如，受侦查机关技术能力、人员素质以及破案压力的影响，侦查卷宗中的证据瑕疵太多；同时，辩方取证、质证能力的不足，都可能使法官对案件无法形成合理的心证。而在现实中，法官不可能径直判决被告人无罪，作为一种妥协的产物，法官庭外调查证据是可欲的，关键的问题是如何进行规范[3]。

1.1 赋予法官庭外调查权是权利保障的必然要求

法官具有庭外调查职能，是传统大陆法系国家的特色。职权主义模式下，刑事审判由法官依职权推进，原则上不受当事人影响；其特色在于，案件虽然是由检察官依法控诉，但是基于发现真实的需要，法院亦可依职权进行证据调查[5]。因此，法官被广泛地赋予了庭外调查权。而在英美等国的当事人主义模式下，由于强调法官的中立性与控辩双方的程序权利，一般不会将法官的调查职能延伸到法庭之外，而是赋予了法官通过听审来辨识真实的权力。但值得注意的是，虽然当事人主义诉讼模式以当事人居于主导地位，证据由当事人收集，程序的运行也主要由当事人进行推进。但该种表征并非当事人主义的根本目的，其目的仍在于保障权利。无论是法官中立性的强调，还是当事人程序权利的赋予，其落脚点均在于保障当事人作为主体的权利。也正是为了使被告一方取得与控方在形式上的平等对抗的地位，当事人主义诉讼模式确立了许多保护被告人主体地位的程序权利与实体权利，例如沉默权制度、非法证据排除制度、诉辩交易制度，等等。而在法官中立的被动听审之下，基于控辩双方在取证能力上悬殊差距，同样会产生对被告极为不公正的现象。一是被误导的可能性增大，尤其是在辩论双方信息掌握不等量以及双方的对抗能力不平衡的情况下；二是可能招致信息淹没和信息欠缺[6]。行使控诉权的一方是以国家强制力为后盾并掌握各种必需手段的国家机关，往往会着重收集对被告方不利的证据以促使其有罪指控被法院采纳，甚至还会故意毁弃、隐藏证明被告无罪的证据，此时，被告一方只能望有利于自己的证据材料兴叹。故为保证控辩双方有效地行使法庭质证权，法院固然应主要根据控辩双方当庭提交的证据来认定案件事实，但是，在被告人没有获得辩护律师帮助的案件中，法庭对于那些有助于证明被告人无罪的证据材料，仍然可以进行庭外调查核实活动，以避免被告人受到错误的、无根据的定罪[7]。只有赋予法官庭外调查权，才能改变当前控辩双方诉讼资源严重失衡的现状，使得权利保障的天平更大幅度地向被告一方倾斜，从而更好地保障被追诉者的合法权益。

1.2 赋予法官庭外调查权是发现真相的客观需要

迥异于以私法自治作为出发点的民事诉讼程序，确认并实现国家实体刑罚权的刑事诉讼程序，因处罚犯罪人并开释无辜具有高度的公共利益，而将发现犯罪事实之真相，抑或实体真实作为首要目的[8]。事实是权利义务关系的基础，离开了准确的事实认定，对法律关系和法律后果的确定都只成为一句空谈，事实真相的发现是一切诉讼案件的基础[9]。对于刑事案件而言，事实真相的确定不仅关乎一个人的自由与否，更控制着一个人的生死存亡，可谓至关重要之举。无论是以英美两国为核心的当事人对抗主义诉讼模式，还是以法德为核心的职权主义诉讼模式，其核心内容均在于更大程度地发现客观真实，二者只是在发现真实的手段与途径上存在分歧。虽然，在当事人主义中法官主要扮演“消极仲裁人”的角色，而将推动诉讼进行的主动权委于当事人，使其中立性更具有保障，避免因过于主动而在调查中逐渐偏向某一方，损害审判的公正性。但是，当事人主义也好，正当性程序也好，其基础都是自觉地探讨发现真实问题；毕竟，从当事人利益的角度看，必须提出全部有关证据，使或强或弱的所有证据都充分地暴露出来”[10]。然而，所有证据都充分地暴露出来只是一种理想的状态。在这种当事人主义的审判构造下，由于法官对控、辩双方的活动持消极态度，案件的审理主要依赖并局限于双方律师在法庭上的调查和辩论，证据调查的基本方式是主询问和反询问，技术性很强，而非职业的陪审官又易受控、辩双方辩驳策略、技巧和情绪的影响，因而案件的处理结果，很可能会取决于控、辩双方的经验和辩论技巧等因素，加之有的当事人因基于种种目的，故意隐瞒某些证据，也会妨碍查明案件事实[11]。故法官对案件事实的认定并不完全依赖于侦查卷宗，书面证言即使被提出，如果法官对其有疑问，还可以运用庭外调查权去核实该证据；澄清义务使得法官必须审慎对待书面证言，而庭外调查权等制度则为法官核实书面证言的真实性提供了制度支撑[12]。

总而言之，我国缺乏当事人主义诉讼模式下的配套制度措施，如被告人的沉默权、直接言词原则等，使得法官消极中立的基础缺失。尽管在理论界多数学者提出应当追求案件的法律真实而非客观真实，也得到了司法实务者的赞同，但是我国从古至今形成的传统是要追求事物的本来面目，在大多数情况下，当事人追求客观真实的要求远比追求法律真实要强烈得多，并且这种传统很难在短时间内改变，要改变刑事诉讼法追求案件客观真实的要求，目前还为时尚早且不符合我国目前的国情，故而，在此前提下授予法官一定的庭外调查权也是必需的[13]。当然，法官的庭外调查是建立在控辩双方举证的基础之上，是对双方证据的再核实，而不是对整个控辩式庭审的根本否定[14]。赋予法官庭外调查权并不意味着其调查权就是全能而不受规范的。无论是从赋权目的，还是从赋权之后的程序要件来看，法官庭外调查权受到了控方所主张的事实范围的高度制约。法官进行庭外调查违反控审分离原则不成立。

2 启动法官庭外调查程序的主要方式

虽然我国的刑事诉讼模式出现了向混合式转型的趋势，当事人主义的某些理念与制度也开始在当前诉讼制度中有所体现，但这种转型并未彻底实现。从现实来看，我国仍只是在技术、设备等方面推行当事人主义的制度安排，但在关键性的领域仍然是以职权主义为指导，被追诉一方仍未掌握诉讼交易权、沉默权等当事人主义下的主要程序性权利。控辩双方在举证能力与程序控制上仍然存在着天壤之别的差距，故法官庭外调查制度仍存在继续保留的必要。只是这种继续保留的必要性并不意味着法官庭外调查制度的完美无缺，该项制度在制度细节上缺乏具体安排已经严重影响了法官庭外调查制度的良性运行，故必须对法官庭外调查制度进行有效的规制，通过进一步细化法官庭外调查制度的实施标准以促进该制度良性发展。从最为直接的程序启动来看，相关法律就法官实施庭外调查的条件规定得过于宽泛，使法院启动与实施证据调查权的过程具有相当的任意性。法院既可以拒绝控辩双方的申诉，不进行庭外调查活动，也可以根据需要，随意决定庭外调查证据[3]。克服这种随意性，可以从两个方面入手：一方面是贯彻“依辩方申请庭外调查为主，依职权庭外调查为辅”的原则；另一方面是从启动条件上加以具体化的限制。

2.1 “依辩方申请庭外调查为主，依职权庭外调查为辅”原则是混合式诉讼模式的必然结果

从诉讼模式的本身特点来看，无论是当事人主义，还是职权主义，都有各自的缺陷与不足，故二者都在一定程度上出现了对象化的互补与融合。可以说，当前的当事人主义与职权主义已经不再是泾渭分明的两种独立的制度，而是呈现出了一种共同的混合式诉讼模式的倾向。我国也在原有的大陆法职权主义调查式诉讼的传统上，主动或者被动地嫁接了当事人主义对抗制的诸多因素，从而形成了一种介于“对抗制”和“调查式”之间的混合式诉讼模式[5]。根据新型混合式诉讼模式的特点，法官必须尽量保持中立，将更多的程序控制权交由控辩双方，无论是庭前调查的废止，还是律师阅卷权或会见权的重视，抑或是非法证据效力的否定等，均是更加强调程序正当、证据责任自行承担的表现。故在这种混合式诉讼模式之下，法官不应当随意地加入到证据事实的调查过程之中，防止法官力量的介入打乱控辩双方平衡，更是为最终的裁判公正消除不利的自由心证因素。因此，虽然法官对控辩双方提交法庭的证据发生疑问，产生了合理怀疑，动摇了法官作出裁判的心证基础，在这种情况下，法官的庭外调查权往往能够给法官一个身临其境、茅塞顿开的心理确信[16]，但法官作为居中裁判的一方，被动性是其基本的特征，故在任何案件中，法官除非在特殊情况下，不宜主动启动庭外调查。即使有时出于“惩罚犯罪，保障人权”的基本要求，在不主动启动庭外调查不足以达到维护正义的目的时，可以决定启动庭外调查程序，但只是作为一种例外[13]。但同时仍然值得考虑的是，即便是混合式诉讼模式中，被追诉一方调查证据的权利受到较多的限制，与检控一方的举证能力相比，不可同日而言。例如，为证明案件事实，国家为控方准备、充实了丰富的司法资源，可以有效地利用以查清事实，而被告方手头资源有限，有的甚至聘请不起律师，即使聘请了律师，由于该主体也是司法资源的贫困者，也很难在实际上对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利实行有效维护[17]。故为保护被告方的权利，应当赋予被告方申请法官进行庭外调查证据的方式，来补充自身取证的不足，从而保持控辩双方在举证能力的平衡，也为法官公正裁判创造条件。

2.2 严格限定依职权庭外调查的启动目的是规范法官庭外调查权的有力措施

在认识和把握法官庭外调查权问题时，应牢固树立法官客观中立原则，注意发挥控辩双方的作用，“让法官回到法庭上”，应当把法庭作为审理案件的惟一平台或主会场，而庭外调查证据，只是特殊情况下的一个微不足道的分会场[18]。故为了防止法官通过庭外调查取证喧宾夺主，就必须将法官依职权主动进行庭外调查的目的加以限制。一般而言，仅当辩方不能正确行使申请法院进行庭外调查的权利时,如发现涉及被告人无罪、罪轻的证据但控辩双方未提交时，法官基于保护被告人利益的考虑才可以进行庭外调查，这也是法官客观照料义务的体现。但若检控方提出的证据未达到排除合理怀疑的程序，即使法官对于辩护方提供的动摇检控方之举证的证据存在疑问，也不得为了证实该代证事实而依职权启动庭外调查程序。毕竟，疑罪从无是刑法最为基本的原则，证明犯罪行为成立的举证责任被明确地归于检控一方，就是为了全面地保护被追诉者的合法权益。若法官在证明罪责证据不足时依职权启动庭外调查程序，便相当于法官替代检控机构承担起了追诉犯罪的职责，这显然将导致法检联合成为一体，最终损及刑事诉讼制度的根本。值得注意的是，这并不是说庭外调查就一定要偏向于被诉一方。若涉案事实关系到社会公共利益或国家利益，在紧急情况之下，法官也可以不通过提请检控机关补充证据的方式来补充证据，而是直接借助庭外调查程序予以收集。

2.3 明确拒绝依申请庭外调查要求的条件是规范法官庭外调查权的另一有力措施

从现有制度安排来看，庭外调查程序的启动可以基于法官依职权启动，也可以依被告一方申请启动。但不管以何种方式启动，其决定权均掌握在合议庭手中，被告一方对于其申请只能消极地等待。如不对法院苛以必须启动庭外调查的义务，则被追诉者一方所享受的申请启动庭外调查的权利便形同虚设。因此，为了保障被追诉者的合法权益，使其所享受的申请法官进行庭外调查的权利不至于被虚置，就必须明确法官应当采纳庭外调查之申请的情况。对于符合庭外调查之条件的申请，法院必须作出启动庭外调查程序，并在合理期限内以正确的方式履行其庭外调查义务。为了避免法院随意对待辩方庭外调查之申请行为，只有存在下列情况，法官才可以拒绝庭外调查的自由裁量权：第一，证据因非主观原因而无法收集的。这是对法官庭外调查取证能力的一种认定。若证据的取得超乎于法官能力之外，则法官显然可以不启动相关的程序。第二，代证案件事实证据确凿，或是众所周知的事实，无需补充证据材料。若事实清楚，再启动庭外调查就完全是多此一举了。第三，针对同一证据材料又申请庭外调查时。不支持重复申请行为，可以防止被告一方过分拖延诉讼程序，并节省诉讼资源。第四，申请庭外调查的证据材料与待证的案件事实没有关联的，或者待调查的证据材料不具备合法性的。这也是证据材料之关联性、合法性要素的集中体现。第五，法律规定的其他情形。同时，法官拒绝被告一方庭外调查的申请时，也必须通过书面形式将拒绝申请的理由详细地阐释出来，防止法官处断上的随意性。

3 区别性地合理界定法官庭外调查的范围

随着诉讼进程的推进，控方履行其责任和义务后，法院对于被告人利益有重大关系的存在疑义的事项，可以依职权调查，也可在审判阶段根据申请调查证据，这是现代诉讼模式下权利保障与发现真实的基本要求。即便是美国长久以来法官所行使的是一种消极的裁判权，但其在某些特殊的情况下，为了澄清事实，该国同样存在法官实地察看，以切实地了解情况的现场实地考察活动[13]。但是，不论其制度目的如何正当，若不对法官庭外调查制度加以限制与约束，该制度难免也会异化为损害权利的工具。故现行刑事诉讼法就其立法的整体意图来看将法官置于中间裁判者的地位，一定程度上排除了法官进行调查的任意性，加上了一个前提性的限制，即只有在对证据有疑问时才可以进行调查核实，在保留法官主持庭审权的同时大大地弱化了法官的庭外调查权[19]。然而，仅此仍不足以构建起一个完善的庭外调查制度，在启动要件被厘清之后，尚需对法官的庭外调查范围进行规定。

在职权主义之下，法官负有查明事实真相的职责，所有与犯罪有关的事实和证据都属于调查的范围；只要法官认为对正确认定事实有帮助的证据，只要对于作出正确裁判有意义的事实都必须查清和探明，不受当事人提出的主张和证据的限制[20]。即庭外调查的范围由法官自行确定，不限于双方有争议的事实和证据。但是，随着刑事诉讼制度不断向保障被追诉者权利的当事人主义演化，法官不再当然地享有随意调取案件事实证据的自由。从法官庭外调查的启动原则来看，法官依职权启动庭外调查程序只能是一种例外，这也从一个侧面反应了法官庭外调查范围的有限性。法官不能根据查明事实真相的需要，代替控诉机关去调查所有涉案事实的相关证据，否则不仅浪费司法资源，影响司法效率，更会违反法官客观中立的需要，使得公诉权与司法权混为一谈。一般而言，法官庭外调查取证的范围因是否有利于辩方而存在着差异。对于证明有罪、罪重的证据，法官调查取证的犯罪应当被限制与控辩双方已提交法庭的证据材料，且其庭外调查应以强化心证为目的，而非形成心证；但对于证明无罪、罪轻的证据，法官调查取证的范围则原则上不受限制。

一方面，由于我国刑诉制度不断倾向于控审分离的诉讼模式，举证证明案件基本和主要事实的责任必须由控方担当。故若法官调取的证据有利于控方，则法官依职权庭外调查取证程序作为庭审程序的一种例外，必须被局限于控方在庭审前已经提交给法院的证据材料。只有在基本或主要事实获得证明的情况下，法官需要进一步巩固心证时，才有必要依职权进行庭外调查，以使法官获得确定心证，达到证明标准的要求[14]。对于案件事实存疑的情况，法官应当更多地通过退回检控机关补充调查的方式彻底贯彻疑罪从无的刑事理念，而非试图假借庭外调查之名而行检控犯罪之实。

另一方面，若法官庭外调查取证有助于维护辩护方的合法权利，则其调查范围不受控辩双方所提交的证据范围所限。毕竟，在刑事诉讼中，作为被告一方，其取证能力极为弱小。在具有国家强制力的公权机关面前，辩方的取证行为受到了极大的限制。对于无钱聘请律师的被告，其窘境更加不堪。故为了使得控辩双方在刑诉中能够平等对抗，法院赋予了辩方更多的权利如申请法院帮助其调查取证的权利。基于保护辩护方合法权利的考虑，即使所发现的证据并非控辩双方有所提及的新证据，法院也应当出于人权保护的目的依职权调取能证明被告人无罪或罪轻的证据。

4 更加强调法官庭外调查的程序参与

司法公信力的建立依赖于公正的诉讼程序，而程序公正最基本的要求在于保障利益相关者的程序参与，将程序参与作为判断程序是否公正的标准方面成为学者们的共识[21]。程序参与原则不仅使当事人有权参与涉及自身利益的程序，并且为当事人提供了充分陈述意见的机会[22]。在刑事诉讼中，被追诉人的主体性权利不是抽象的权利，如果不能在刑事诉讼中得到体现，就没有任何价值。在承认被追诉人主体地位的前提下，一方面，被追诉人需具备借助对事物的认识而作出决定的能力；另一方面，被追诉人需要被给予作出决定和选择的机会，这些机会包括准备的时间、参与发表意见、提出自己的主张、作出选择或决定，等等[23]。无论是制作关系被追诉人实体利益的终局裁判，还是程序利益的中间裁判，作为国家机关的侦查、起诉和裁判机关，都有义务保证作为一方当事人的被追诉人及其代理人的程序参与权，为其提供参与裁判制作过程的途径，聆听并尊重其意见，以致真正有效地影响裁判的形成[24]。

同样，在法官庭外调查程序中，照样需要注重诉讼主体的程序参与。庭审法官进行庭外调查的目的在于收集一些为控辩双方忽视或者无法在法庭上提出的新证据，或者对一些在法庭上无法核实的证据进行详细审查和核实，或者对一些在庭审过程中可能会消失的证据予以保全等[25]。但法官不能径直将其庭外调查取证的结果作为裁判的事实证据。其原因在于，这意味着法官以庭外调查的方式对控辩双方均进行了证据突袭，不利于保障庭审程序的中立性，也可能使得法定的庭审程序流于形式，更为重要的是，它完全忽视了控辩双方所享受的极为重要的程序参与权利，与我国刑事诉讼法明确规定的证据采用规则也是不相符合的。现行的法律规范并未对法官庭外调查的程序参与进行清晰规定，只是规定庭外调查的证据应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但仅此而言，尚不足以维护当事人在庭外调查程序中的参与权利。如果出现这种情况，法官就容易在庭外调查过程中产生预断，其中立地位就难以得到保障，甚至会蜕变为一种“第三追诉者”的可怕地位，这对被告人的保障十分不利[25]。法官完全可能根据控辩双方不在场时庭外调查的结果便形成心证，致使后续的质证和辩论流于形式。

从程序参与的角度出发，应当对法官庭外调查程序进行法治化构建。法官的庭外调查应当尽量在控辩双方在场的情况下进行。这就要求法官的庭外调查需要采取公开的方式，通知控辩双方在指定的时间与地点参与庭外调查程序。由于法官庭外调查过程中收集到的证据，控辩双方有权发表意见，因此只有吸纳了控辩双方的有效参与，庭外调查程序才会形成良好的效果。一方面，控辩双方能够借助参与程序有效地表达自己的意见，防止独立取证过程中法官提前形成心证，有利于程序中立的实现；另一方面，参与庭外调查程序能够对法官的行为进行全程监督,有助于确保庭外调查的客观性。但是，为了防止过度的诉讼拖延，节约诉讼资源，若法院依法履行了庭外调查的通知义务，但仍有当事人不予参加该庭外调查程序，法官已然可以在当事人缺席的情况下进行庭外调查。只是由于当事人未参与庭外调查程序，故还需在庭审阶段以公开质证的方式听取该方当事人的意见。只有这样，才能防止法官的专断性和任意性，使法官的庭外调查不至于变为法官单独的秘密的补充追诉活动[25]。

5 辅以其他制度化解庭外调查的消极影响

刑事审判中心主义作为一项基本的刑事司法原则，是现代法治对刑事诉讼的基本要求；它体现了现代法治的理性化、规范化要求，正日益成为当前我国刑事诉讼急需研究的重大课题[26]。近年来，我国刑事司法制度的改革基本上沿着刑事审判中心主义的道路前进。无论是控辩双方的对抗不断强化，还是法官庭审中立性的不断塑造，都是为了更好发挥刑事审判中心主义的作用与功能。但是，让人诟病的是，即便是在这样一种不断强化当事人主义的背景之下，具有浓重职权主义色彩的法官庭外调查制度却仍然合理且必要的存在着。但是，虽然现阶段仍无法直接摒弃法官庭外调查制度，并不意味着不能够通过制度化的构建去减少法官庭外调查制度的运用，从而更大限度地保持法官的中立性，维护司法公正。具体而言，通过进一步完善庭前会议制度、证人出庭作证制度等措施，使法官尽可能在法庭审理过程中完成对案件事实和材料的内心确信，从而减少庭外调查，进而避免法官庭外调查时不利法律后果的产生。

一方面，对庭前会议制度的规定是新刑事诉讼法在庭前准备程序中的重大进步，它进一步细化了庭前准备程序，在一定程度上为集中审理原则的实现提供了条件[27]。但是，我国的庭前会议制度更多的是从职权主义的一种体现，过度重视法院的需求，却忽略是了控辩双方的权利。从法治国家的经验看，庭前会议的目的并非仅通过双方出示证据的方式明确控辩双方所掌握的定罪量刑证据，还包括控辩双方通过对回避、当事人责任能力及诉讼能力等方面提出的异议，解决庭审所必经的程序性事项审査，那么其必定成为庭审的一部分[28]。庭前会议应该是初步开庭的程序，作为一种诉讼程序，应该让双方当事人进行有限地辩论，规定相应的权利，而不仅仅是法官“了解情况、听取意见”的行政会议制度[27]。只有赋予控辩双方更多的辩论权利，才能使得控辩双方对与案件有关的问题进行更为深入的信息交换和理由陈述。这样法官才能够进一步掌握案件的争点，并据此正式开庭时所要调查的重点并引导控辩双方围绕焦点问题进行交锋，确保控辩双方能够在庭审程序中就法官疑虑的问题进行充分地争论。这样可以充分发挥庭审在查明案件事实方面的作用，避免庭审时法官对于有疑问的证据随意进行庭外调查，减少不必要的庭外调查，从而有效地避免庭外调查的风险。

另一方面，在法治发达国家，因受直接言词原则、传闻规则以及强制出庭法律后果的制约，特别是英美法国家的当事人主义诉讼模式的影响，证人经过法院传唤一般均能到庭作证，证人出庭作证在司法实践未成为影响审判的问题[29]。但是，由于传统厌讼观念、证人补偿制度的缺失、证人安全保障的不确定等原因，我国出庭作证的证人极为少数。而证人出庭作证对于法官内心心证的形成具有直接的强化作用。尤其是在控辩双方对证人证言的真实性或客观性作出了截然相反的描述时，证人出庭接受才能更大程度地阐明证人证言中法官所疑虑的地方，减少法官诉诸庭外调查方式去发现事实的频率。尤其是，警察出庭作证、专家证人出庭作证率的提升，更加有助于消除法官对书面证言不理解的地方，从而减轻法官庭外调查失范行为发生的可能性。若证人不出庭作证，仅仅是在法庭上宣读书面的证人证言，法庭就无法对其证言形成的情况进行真实性考察，对于证言的实质性内容或有模糊的地方也无法予以质证、确定，从而只能针对疑点通过加强庭外调查程序发现事实。因此，为了有效避免法官庭外调查失范行为的发生，降低法官庭外调查的风险，必须根据证人的作用大小与轻重缓急苛以不同的出庭作证义务。具体而言，必须尽量保证对于事实之认定具有关键性作用的证人能够到庭接受质证，而其他对事实认定影响不大的证人可以不出庭；保证普通程序中的证人能够出庭作证，对于简易程序中的证人可以不要求出庭作证。

[1]苏琳伟.公诉裁量研究：从现象到制度的考察[M].北京：中国法制出版社，2014：63.

[2]黄文.刑事诉审关系研究[M].北京：西南师范大学出版社，2006：147.

[3]陈如超.刑事法官的证据调查权研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011：162、115、162.

[4]徐清霜.裁判视野与纠纷解决：不正当竞争纠纷案件审判精要[M].北京：知识产权出版社，2009：180.

[5]王海军.刑事审判模式的经济分析：以当事人主义为中心[M].北京：中国政法大学出版社，2013：2.

[6]李乐平.现行刑事诉讼制度检讨与完善[M].北京：中国检察出版社，2006：288.

[7]陈瑞华.看得见的正义（第2 版）[M].北京：北京大学出版社，2013：85.

[8]宋世杰，刘建军.诉讼法制度改革新探索[M].北京：人民法院出版社，2007：40.

[9]彭越林.死刑案件诉讼程序研究[M].北京：中国政法大学出版社，2011：98.

[10]（日）田口守一.刑事诉讼的目的[M].北京：中国政法大学出版社，2011：79.

[11]宋英辉.刑事诉讼原理导读[M].北京：中国检察出版社，2008：71.

[12]颜飞.书面证言使用规则研究：程序法视野下的证据问题[M].北京：中国法制出版社，2012：125-126.