风险刑法理论正当性的本土辨思

王 燕 玲

风险刑法理论正当性的本土辨思

王 燕 玲

以不确定性为标志的风险社会不期而至，风险刑法理念应运而生，并与以罪责刑为基础的传统刑法“遭遇”。风险刑法作为局部现象所起的作用有限，也因利弊均有而需扬长避短，更与纳粹刑法和敌人刑法、恶法不同。能动的刑事政策观念赋予了风险刑法理论以必要的正当性和时代品性，但需慎重把握刑事政策的反思性、克制性、地方性，而立法扩张应有度，风险刑法暂时宜为补充性。

风险刑法 认识误区 刑事政策 正当性 补充性

一、风险刑法将否成为刑法历史发展新形态之追问

20世纪末，德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)在其论著《风险社会》一书中首次提出“风险社会”(risk society)的概念，它是指社会肌体对混乱的抵抗力几乎丧失殆尽的一种社会状况，并告诫人类已经进入了风险社会，而且风险已经完全超出地域性限制而影响到整个人类，人类社会已经成为一个风险社会或“世界风险社会”。*[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》，第18页,何博闻译，译林出版社2004年版。随后，风险社会概念引发了一大批知名学者，诸如吉登斯、卢曼、拉什等的热烈讨论，并引起了学术界和公众媒体的高度关注，进而迅速形成一门显学——“风险社会学”。尽管风险的概念庞杂且难以界定，甚至本身会因模糊而演变为一种自我风险。但现代意义上的风险概念已经有了相对明确的含义，即“可能发生的风险”，是一个面向未来的可能性范畴，而非一个绝对确定的客观、事实性范畴，意在阐明一种不确定性的现实性风险。

所谓的风险，就是在人为条件下，不希望出现的事实所导致的不希望出现的结果的一种概率，是对人类安定与可预期之期盼的无情动摇。21世纪的法学必须面对风险性增大的客观社会现实，必须探究和提供一些能够减少乃至化解诸多风险的有效方法和途径。尽管人们长期信奉的法律的天性是安于保守和稳定，但是，今后的法律体系将要变得更具包容性、开放性、灵活性与时代性。否则，法律的自我品格与存在意义可能消失。

其实，风险社会与刑法理论早已“遭遇”。目前，几乎在所有容易发生危险的国家和社会领域当中，诸如药品、援助、经济、税收、社会公共福利、环境保护、对外经济、战争武器监管、日用品及自动化的数据处理，以及恐怖主义、集团犯罪、有组织犯罪等危害社会安宁、和平的犯罪等领域，刑法正作为满足社会安全的政策需求和控制危险犯的现实需要的一种有力手段，且当前的刑事立法中也大量地出现与安全政策紧密关联的条款，如危险犯的立法化扩张态势明显。安全政策作为风险社会的一种社会表述，置身其中的刑法也不得不变成管理不安全性的一种风险控制工具。其实，安全刑法已经在很大程度上被看作一个风险社会稳定的基本前提条件。如果说刑法是一个社会感受的如实陈述，那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站*[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期。，风险刑法的时代使命应运而生。

风险社会与刑法的不期而遇，如一股春风，迅速影响国内传统刑法学界的诸多固有立场，同时酝酿和促成风险刑法理论体系的生成与传播，并不断地冲击着传统刑法理论体系的根基，给罪责刑关系—刑法学体系带来了前所未有的撼动效果。近几年，风险刑法范畴的传播范围日益扩大，理论界也持续重点关注。风险社会概念在社会学领域内的勃兴已经深深地渗透、延伸至法律学科领域，与当代风险社会密切关联的技术、经济和政治等不确定性催生了各种新形式的复杂犯罪，如恐怖主义、有组织犯罪、经济犯罪，以及食品、药品犯罪等。现在看来，在这些领域中，特别是涉及安全与自由的保障时，安全似乎占据了先机。刑法的适用范围在逐步扩大，刑法与战争、国内安全与国际安全等正在模糊。犯罪已经不仅是对个人的威胁，也是对公共安全的威胁。由此，风险刑法概念得以形塑起来，一并表现为刑事归责前移到犯罪行为实施之前、预防性保护措施增加、私人义务变得沉重、对特定危险及危险者的自由限制加大等。当前，如何看待风险社会背景下的风险刑法概念，已经是一个无法回避的议题。不同的学者基于不同的立场，往往给出了不同的态度。初步看来，似乎所有的论证主要围绕风险刑法概念的必要性、风险刑法的理论根基、风险刑法的具体内容、风险刑法的自我纠偏等话题而展开，但至今尚未达成一个共识，反而愈演愈烈、各执一词。在风险社会的背景下，伴随着风险刑法理论的强劲输入，及其对传统理论的质疑、否定乃至颠覆，无疑使得传统刑法理论危机四伏，而何去何从的命题变得倍感困惑。特别是，当前的要务之一便是澄清风险刑法的概念论域，以包容的学术气度接纳风险刑法理论，以期通过正当性的论证服务于急速变革中的刑法理论。

二、包容风险刑法理论的三个认识论误区之澄清

毋庸置疑的是，法律的稳定性和有效性的基础在于法律的可变性。面对风险社会的袭来，传统刑法被迫回应、回击。在刑法理论界，主要呈现为两方面：一是认为刑法体系面临着由罪责刑法到安全刑法的转变，风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向，有必要制定风险刑法，注重法益保护的早期化和处罚的预防性，特别是在立法方面表现为扩大危险犯、持有型犯罪的范围，将一些预备、未遂性质的行为独立化为犯罪构成类型，偏重刑罚的积极预防性等。但是，也有论者认为，从“风险社会”理论到“风险刑法”理论乃是危险的跳跃，刑法的正当性需求限制了“风险刑法”理论的生存空间，刑法的最后法特点也将淡化“风险刑法”理论的机能发挥，“风险刑法”理论是解释性的理论而非建构性的理论，它主要作用于刑事立法环节，而在刑事司法环节则缺乏存在余地。*于志刚：《“风险刑法”不可行》，载《法商研究》2011年第4期。然而，一种稍为缓和的观点指出，当前对“风险”的理解过于宽泛而易导致处罚范围扩大，存在颠覆传统刑法观的倾向而违反刑法谦抑性原则，因忽视人权保障而存在偏离我国刑事立法模式的倾向，应在维持传统的罪责刑法的基本原则的前提下对新兴犯罪适当地作出例外的规定。*黎宏：《对风险刑法观的反思》，载《人民检察》2011年第3期。由此可见，在理想与现实、保守与激进、自由与安全之间，传统刑法就如何面对风险刑法这一问题上，不免显得有些纠结和困惑。据实而言，风险社会并非一蹴而就的，而是历经几百年的工业社会所逐步累积起来的。风险社会亦不是一种建构起来的文化意识，而是实实在在的更多的不确定性，如核风险、食品卫生、交通安全、环境污染等。因此，风险刑法的社会根基并非毫无依据，而是真实存在的具有普遍性的现实性危险。与此同时，刑法应具备回应社会需要的基本能力，为了提高刑法治理水平和推动刑法理论的更新，传统刑法应主动接触、接纳而非排斥、否定风险刑法。尤其是必须首先明确若干个前提性问题，进而排除若干个潜在的认识误区，并以此树立科学的价值观。

(一)风险刑法理论现象具有一定的局部性

目前看来，风险刑法理论现象是传统刑法理论体系的一种“例外”而非“替代”模式，目前主要存在于特定的犯罪类型中。因此，风险刑法绝非一口气就要吞噬整个传统刑法的根基，如风险刑法仍旧坚守罪刑法定原则、刑法谦抑性精神等根本性理念。风险刑法理论必然也是符合法治的举动，但略有调整。有论者认为，“风险刑法”理论是反法治的，导致刑法的处罚范围不断扩大，使得传统的罪责刑法发生了转变，具有主观性、行为人刑法的特性，风险含义的不确定导致以此为基础决定是否对某人给予刑罚处罚就更充满了不确定性。*刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，载《法商研究》2011年第4期。该指责并非毫无道理，但有些“矫枉过正”。风险刑法仍处于形成之中，它对传统刑法的“渗透”或“异化”是局部而非整体的。风险社会的到来不意味着人类首次面临社会风险，而是指当代科技风险、制度风险等所给人类社会带来了更多不确定性。作为理性的实践个体，面对更多的不确定性，试图化解风险的努力是天经地义的，而不是违反道德伦理的，更不会将法治推向不可知的深渊。面对屡禁不止的食品安全等关涉到无数的不特定人生命安全的违法犯罪行为，《刑法修正案(八)》作出了一系列的立法调整，如修改生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪：将食品由过去的符合“卫生标准”修改为现在的符合“安全标准”，突出“安全”才是刑法的民生内容；降低生产、销售假药罪的入罪标准，将其由具体危险犯改为抽象危险犯等。这些很难说有违法治，反而是民生刑法的题中之义，是民生建设的重要一环。刑法应该有限、全面、严格地保护民生，在明确民生犯罪的前提下，合理控制犯罪化和非犯罪化的基准，从而在刑法中构筑起保护民生的最后防线。所以，风险刑法对那些诸如恐怖主义犯罪、有组织犯罪、重大经济犯罪、社会公共安全犯罪采取一些特殊措施具有普遍的正当性。如德国最新的《处罚严重危害国家暴力犯罪之预备行为的立法草案》设立了新的刑法构成要件，加强对恐怖主义威胁的惩治与满足社会的安全保障需求，这些构成要件包括预备实施严重危害国家的暴力犯罪、为接受有关实施暴力犯罪之指导而进行联络以及传播相应的犯罪指导等行为，并以危险犯为立法模式。*[德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法》，第164—165页，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版。这种犯罪预备行为的预防性处罚的合法性无需自证，作为一个关涉刑法安全价值与普遍正义的话题，风险刑法理论在传统刑罚体系的局部范围之内予以推行势在必行。

(二)风险刑法理论因作用有限、利弊均有而需扬长避短

刑法作为法律体系的一个重要成员，其所起到的作用是相对的，刑法早就不是“万能法”了，而是“部门法”。所以，风险刑法理论的作用也是有限的，这也决定了它不可能立刻占领整个传统刑法理论的“自留地”。一种观点鲜明地提出了传统刑法与“风险刑法”的二元分析框架，并指出“风险刑法”固然能够发挥一定的化解风险的作用，但“风险刑法”本身所存在的一定的刑法风险也需要化解。*陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，载《法商研究》2011年第4期。应该说，这两者的理论对立态势在一定程度上是客观存在的，但尚未形成理论研究的“二元框架”。而理论界在讨论风险刑法时，似乎已经人为地建构了“二元框架”这一理论预设，导致传统刑法与风险刑法的紧张关系在一定程度上被“虚拟和膨胀化”，这是需要说明和提醒的地方。当然，客观地讲，风险刑法偏重预防和管理，本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险。国内有学者认为，“风险刑法”的相关规定仅具有象征性，它是“象征刑法”。*刘明祥：《“风险刑法”的风险及其控制》，载《法商研究》2011年第4期。在实践层面，风险刑法容易异化为应急性或报复性的刑事立法，往往表现为通过犯罪化来回应民意的呼声。如过度增加危险犯尤其是抽象危险犯，就容易导致刑法适用的泛滥，被容许的风险行为与不被容许的风险行为很难划分，可能产生扩大刑事处罚范围的风险，从而使刑法保护社会的机能无限扩张，导致其人权保障的机能被大大减弱。而且，“风险刑法”创制的新罪名大多是规制性的，容易任意突破刑事责任的基本原则，并以严格责任、危险犯、不作为责任或举证责任倒置等为特征，也就必然面临安定性和稳固性、误导价值判断的科学性等质疑。特别是在中国，政府“招安”民意的做法通常会选择应急性立法，以此快速地缓和民意的焦躁与批评。这种缺乏远见的立法策略无疑会葬送风险刑法的些许光明前途，使得风险刑法的积极功能被忽略、被遮蔽，甚至“倒逼”风险刑法“返祖”到违反法治、违反宪政、违反人权的边缘。我国近年因飙车、醉驾而引发的刑事法治公共事件频见报端，在“仇富”和司法信任危机的双重压迫下，相关事件的处理结果激起了民意的极大反弹。正因为此，危险驾驶罪面临着极大的阻力，特别是来自“象征性立法”之类的讨伐。但是，客观地讲，危险驾驶罪的积极作用不容否认。基于风险控制的需要，可将没有造成任何实在危害结果的危险驾驶行为定罪处罚。尽管“醉驾”入罪在一定程度上是国家的应急性对策，旨在于法益保护的提前介入和对诉讼效率的追求。而从立法目的看，醉酒驾驶行为入罪的刑法刑事政策化导向非常明显，目的在于警醒公众和倡导规范意识。“醉驾”行为作为一种公认的典型危险性的行为，符合抽象危险犯的立法条件，将其纳入刑法规制的轨道利大于弊，有利于强化人权保障的力度。目前，全国各地严峻的“醉驾”形势缓解明显，代驾作为一个新兴产业得以形成，而中国酒桌上的劝酒文化也得以缓和，“醉驾”入刑作为风险刑法的立法代表性“作品”，显然是利大于弊。因此，就风险刑法的积极作用及正面功能而言，它是主要而非次要的，这从“醉驾”入刑的立法举动便可窥一二。

(三)风险刑法理论范畴具有正当性而非恶法，不是“纳粹刑法”，并反对“敌人刑法”

由于风险刑法的立法化倾向和安全政策的优位等特点，使得风险刑法与纳粹刑法、敌人刑法以及恶法之间的认识纠葛难以短时期内得到澄清，甚至会陷入到风险刑法理论概念是否正当合法的价值漩涡之中。但是，风险刑法理论范畴具有显著的时代特征，具有正当性，有其存在的合理意义。首先，风险刑法理论范畴不是“纳粹刑法”。德国的纳粹刑法秉持国家至上观念，只要是为了国家利益，无论多么罪大恶极也可以逍遥法外，而一旦与国家利益相悖，则合法的行为也会遭受惩罚。*[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官——纳梓时期的司法》，第22页，王勇译，中国政法大学出版社2000年版。通常认为，纳粹刑法的主要内容包括“刑法制定或存在的最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段，公然抛弃罪刑法定主义，提出规范的行为人概念，将社会防卫思想推至极端以至于刑罚严苛，充满强烈的种族主义而严重背离刑法平等原则，恣意模糊道德与法律的界限”等。但是，风险刑法显然不是纳粹刑法，毕竟恶法亦法、法治虚无的年代早已不在。风险刑法的终极目标是治理风险，通过法律手段减少不确定性所带来的安定性不足，并为风险社会的人权保障奠定法律基础。其次，风险刑法理论范畴不主张“敌人刑法”。20世纪末，德国著名法学家雅科布斯(Jakobs)提出了“敌人刑法”的概念，主张对那些持续性地、原则性地威胁或破坏社会秩序者和根本性的偏离者，应当做一个敌人来对待。“敌人刑法”的最初构想为：对敌人要突破“比例性原则”，施加更严厉的惩罚；要废除或限制一般被刑事指控者所享有的“正当程序”权利；即便行为还没有对法律所保护的利益造成真正的危险，刑法也要提前介入，将其犯罪化。*刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，载《法律科学》2007年第6期。据此，敌人刑法是一场战争，是为了市民的正当权利，即为安全的权利而战，与刑罚有所不同，遭到制裁之人并无权利，而是作为一个敌人被排除。敌人刑法概念的提出，无疑是对近现代刑法的一个“敲打”。刑法应该把某些人当做敌人来对待！这是一个多么令人震惊的说法！从其理念到具体实践，敌人刑法都可能从根本上撼动法治国家的刑法基础，甚至颠覆刑法的人权保障机能。而风险刑法，更加关注行为导致的现实风险，立法上倾向于增加一些危险犯以此提前保护法益，进而突出实现刑罚的积极性预防目的。应该说，二者在本质上也是不同的，至少风险刑法没有树“敌”。但一种观点认为，敌人刑法理论实际上展示的是一幅更清晰、更理性的生活画卷，业已存在的实在法规范共同体如果想要更富有活力地、更健康地持续存在下去，相当现实的选择就是采纳敌人刑法的主张。*何庆仁：《对话敌人刑法》，载《河北法学》2008年第7期。然而，敌人刑法很难说是一场合法而有节制的战争。如果完全不需要人权保障的庇护，那么这就可能是一场非正义的惩治，预防与教育的旨趣也被剥离殆尽。毕竟刑法不是一种战争工具或代言人，冠以类似词语的刑法难免让人极度不安乃至恐惧，而这种极端恐惧正是风险刑法的规制对象。有一种观点认为，敌人刑法理论并非要使战争扩大化，也自然没有或极少有政治性考虑，应在承认现有法律体系缺陷的前提下，通过区分理想类型意义上的市民刑法和敌人刑法，从而减少而不是消灭这种缺陷的四处蔓延，使法律体系严整清晰，同时也成为一种在风险社会中维护法治国的“以战止战”的必要方法。*蔡桂生：《敌人刑法的思与辨》,载《中外法学》2010年第4期。但是，市民刑法和敌人刑法的分野客观存在吗？正如雅科布斯教授所指出的，市民刑法与敌人刑法这两种理念类型，在现实之中，几乎都不会出现纯粹的形态。*许玉秀：《刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑》，第38页，台湾学林出版有限公司2003年版。而且，刑法也不能是一种附加了政治、军事意义的“战争”，即使作为一种别有风味的“新惩罚”，也难逃政治倾轧刑法的质疑。既然敌人刑法缺陷无法消解，就没有必要在模糊与危险的道路上走得更远。还有论者认为，敌人刑法的刑事政策背景是“新惩罚主义”，即在刑事政策制定方面强调社会安全，增加刑罚的严厉程度以使行为人不致危害社会。*王莹：《法治国的洁癖：对话Jakobs“敌人刑法”理论》，载《中外法学》2011年第1期。据此，敌人刑法与风险刑法似乎有着类似的刑事政策背景，但敌人刑法的概念及其标准更显得模糊不清，不具有实践上的可操作性。从功利的角度上来看，其适用的成本远远大于收益。作为一种刑法制度，对其正当性的疑问亦无法澄清。实际上，甚至敌人刑法在德国学者眼中已经是一个死亡的理论，围绕着它的争论也差不多尘埃落定。尽管敌人刑法与风险刑法看似有着相同的时代背景，但二者在立场和具体主张上差别很大。虽然都强调了安全的重要性，扩张了危险犯的立法空间，将刑法介入的时间推前。然而，风险刑法绝非重提“敌人”，更非发动一场本就歧义丛生的所谓“战争”，只是在罪责刑关系上作出了新的调试，目的是为了更好地控制或消解风险及其来源。最后，任何民主与正当的刑法都务必坚持谦抑性精神，在保护人权和惩罚犯罪之间寻求妥贴的平衡点，否则刑法的干涉可能是非法的。风险刑法亦需遵循此道，在控制风险的过程中，要坚决反对纳粹威权刑法等恶法，与敌人刑法撇清界限。当然，尽管应当“控制社会控制”，却并不否定必要的社会控制。刑法是人权保障的宪章，通过正当的立法扩张和司法变革，可以完成刑法价值的时代变迁，有助于提升刑法自身的时代品格和内在意义。

综上所述，风险刑法不是恶法，但是理论界须谨慎对待、慎重吸纳。唯有如此，才能更好地看清风险刑法理论，妥当地处置其与传统刑法的内在紧张关系。在形塑风险刑法理论正当性的过程中，刑事政策因其自身优势而可资凭借。

三、接纳风险刑法理论的刑事政策之正当性维度

刑事政策作为一种社会政策、公共政策，是社会变迁的“法律指示器”，而社会变革同时也是刑事政策转变的动力来源。进言之，当前的风险社会便是引发刑事政策调整的动因之一，也在客观上要求刑事政策必须发生适度的改变，能动的刑事政策观念应运而生，并以此来满足风险刑法理论的正当性诉求。

(一)刑事政策能动观念的导入

刑事政策作为一项有组织应对犯罪的公共政策，主要是一种刑事立法和司法双重意义上的指导观念。风险刑法理论基础的正当性，在很大程度上可以归功于刑事政策，也即一种能动的、辨正的法治立场催生了风险刑法的价值需要和时代使命，规制不确定性所需的安全优位、犯罪化、保护前置化、积极性预防等作为社会安全需要的征表，需要刑事政策变得能动起来。易言之，社会客观现实的发展与变化、建设和谐社会的时代要求、法治国家的终极目标以及世界刑事政策因应社会变化的发展趋势等均表明，刑事政策才是应对中国社会风险的恰当选择。就风险刑法理论的正当性而言，刑事政策暂时可能是最好的注脚。从刑事政策的起源看，刑事政策始终扮演着批评刑事立法和司法的重要角色，具有强烈的反思性和重构性。风险刑法的刑事政策机理可以概括为：自身的批判性和反思性对自身的保守性的一种合理性否定，安定政策的适度优位是刑事政策的题中之义。也就是说，刑事政策的刑法化或曰刑法的刑事政策化作为刑事政策影响刑法的主要途径，必须将刑事政策的合理因素贯彻到刑法科学之中，具体就是把合理与正当的公共安全呼吁转化为更为积极的刑法立法和司法功能。因此，风险刑法的刑事政策语境，是指要充分肯定风险社会对刑事政策提出的各种新的合理要求，并借助适度增强刑事政策的能动性来加强安全保障能力，这往往表现为刑事立法或犯罪化活动，如增加危险犯。

(二)刑事政策的自持

刑事政策因在一定程度上“超越”了规范刑法学的狭隘视野，所以更具远见性和宏观调控性，但同时也因易变性、不可操控性而潜藏风险。因而，也需遏制刑事政策的能动性走向另一个极端，具体而言：(1)刑事政策自避风险的反思性。刑事政策应对风险社会的作用不容忽视，但如欲借助刑法为急先锋来规制风险，非但可能无助于实现保卫社会、维护安定的功能，反而可能会牺牲人权保障和自由的刑法功能。理论界必须时刻警惕刑法与刑事政策本身的内在风险。其实，风险社会中的任何事物都是风险源，风险刑法所依赖的刑事政策也隐藏着不确定性风险，并以刑事立法的犯罪化限度为最大考验。从中国的刑事政策实践历程看，在不同的历史时期，因为法律和政策有不同的定位和分工，甚至还曾经发生过很多次的换位，刑事政策相对于法律的地位、作用发生了很多变化。这些发展变化既改变了刑事政策本身，也改变了法律或者法治的图景。而实践也证明，不当的刑事政策对刑法而言是危险，法律虚无主义和法律浪漫主义往往与刑事政策的偏颇有关。正因为此，确立合理科学的刑事政策需要一个漫长的探索过程，并且也是处于不断变化的。新中国成立以来，随着社会形势的变迁，刑事政策亦审时而变，至今已经历了由“镇压与宽大相结合”到“惩办与宽大相结合”再到“宽严相济的刑事政策”的演进历程。由此可见，刑事政策是不断趋于完善的，并为刑法的科学化提供了扎实的政策基础，当前的宽严相济刑事政策是指导风险刑法理论的主要政策导向。总之，风险刑法的理性定位和适当拓展，也需要依赖科学、适时的刑事政策，否则，风险刑法可能因刑事政策的偏差而误入歧途。(2)刑事政策肥大症的克制。近些年，危及民生安全的公共风险日趋严峻，如食品、药品、环境、交通等方面，而来自司法信任危机、仇官、仇富等方面的危险有增无减。有观点指出，风险刑法中的刑事政策的重点应转移到加强犯罪预防、重建信心与信仰及引导社会成员精神向上。*杨兴培：《“风险社会”中社会风险的刑事政策应对》，载《华东政法大学学报》2011年第2期。另一种观点认为，风险社会要求刑事政策在强化防范意识、突出多元性、注意前瞻性以及积极审慎应对风险方面做出有力回应，刑事政策的选择应注意安全与自由、立法谦抑与扩张、刑事打击与社会防范、放眼世界与立足本土的统一。*张旭：《风险社会的刑事政策方向选择》，载《吉林大学社会科学学报》2011年第2期。对此，尽管风险刑法可依凭刑事政策，但不能过度依赖，否则，风险刑法中的刑事政策就有可能被放大为一个无所不能的“万金油”。毕竟刑事政策不是刑法的“保姆”，亦不是刑法的“太上皇”。刑事政策无法解决所有的社会问题，风险社会中的刑事政策亦无法处置诸多扑面而来的不确定性风险。刑事政策的边界必然是刑法，刑事政策的所言所动都是为了完善刑法，而不能为了“超越”刑法而突破刑法。在刑事政策与刑法的关系上，其核心是在区别二者前提下的互动、制约、促进关系。其中，刑法对刑事政策的制约主要包括刑事政策的制定和实施，这是刑事法治和权利保障的必然要求；而刑事政策对刑法的指导主要体现在法律的制定、实施和变革上，这是时代发展和社会防卫的现实要求。风险刑法不需要包容万千的刑事政策，否则将会导致刑法的膨胀化和刑事政策的肥胖症。刑事政策应作细微的调整，这是由于风险刑法的局部性特征所致，并且所作的调整旨在契合刑法自身的变革需要。(3)刑事政策应具地方性。从社会学或人类学看，知识具有地方性。风险社会的语境作为一种知识，也是地方性的，毕竟世界上没有两片相同的叶子。我国的风险社会不同于贝克当时的语境，所形成的风险刑法理论也是有所差异的，应尊重风险刑法理论的地方性特质。所以，纯粹移植域外风险刑法理论是危险的举动，而且域外风险刑法理论的误区和误解也需逐一排查和厘定。但也不是视而不见，完全采取排斥的态度。当前，应着重突出民生刑法的时代话语环境，面对食品安全、信息安全等重大社会公共问题，刑法的作用尽管有限，但必须有所作为和斩获。其实，风险刑法理论的勃兴在一定范围内得益于“风生水起”中的民生刑法理念，可以说社会公共政策为风险刑法理论的正当性划定了厚重的一笔。当然，风险刑法不是立法者的应景之作，更不是政治家的应急性产品，不能是临时用来安抚民意的道具，更不能沦为“良性”违背刑法目的和功能的借口，要反对象征刑法的虚无之作。所以，在坚持刑事政策的地方性之际，也要从刑事政策的正义维度审时度势地祛除立法上的“矫枉过正”做法。

(三)刑事政策的功能性具象

在风险社会不期而遇之际，风险刑法作为刑法这一社会治理手段的预警式反应，必须在宽严相济刑事政策的宏观指导下有所作为和有所不为。目前看来，风险刑法的立法扩张问题显得最为抢眼与敏感，也容易超越法治的边缘。在风险社会中，由于对不确定性的恐惧感递增，往往在社会关系层面表现为“信任危机”，但是风险同时唤醒人类的责任意识和强化了社群意识。在人为制造的危险不断增加的情况下，人类既无法自我否定科学技术的发展，也无法过多归咎于科学技术的负面性，而只能提高警惕、最大限度地规避风险，也即转向于风险意识和规避能力。作为社会控制的重要手段，刑法亦需要敏锐地发觉到风险刑法范式日渐雏形，并在立法上通过犯罪化予以贯彻，主要是增加危险犯、过失犯等，如危险驾驶罪；并在刑罚配置上呈现为相对的偏重化趋势，如《刑法修正案(八)》对食品和药品犯罪、有组织犯罪、环境犯罪的修改。具体而言，风险刑法欲融通刑事政策语境，不妨关注以下几个方面：(1)面对风险社会带来的挑战，刑法应首先在立法层面及时予以调整，以有效弥补现行刑法在应对特定领域内犯罪中的立法不足，从而更好地提前介入一些高度危险的行为，并赋予刑事责任以积极的一般预防功能。尽管立法扩张是必然趋势，但却是有限度的，主要是增加必要的危险犯、过失犯或修改现有条文的罪状或法定刑。(2)风险社会的刑事立法必须具有正当性，实体正当与程序正当应并重，并辅之以健全的立法调研和相应的立法测试、评估、再调试机制保障，一种纯粹功能性的刑法观是不可取的、危险的。在立法扩张上，首先需合理确定危险犯与实害犯的界限，同时还必须依托一个民主科学的立法调研，经由立法比较借鉴，甚至是立法试点，伴随着相应的立法效益评估，一并包括事后的补救和改良措施等构成的立法机制，唯此风险刑法才能获得正当性与合法性。(3)风险社会是一种真实存在的客观危险状态，而刑事政策是风险刑法立法的坐标所在。局部范围内的犯罪化，即使符合民主科学的立法精神和满足了相应的立法技术指标，仍然要自觉接受刑事政策的严格“体检”。刑事政策作为有组织反应犯罪的斗争策略和探究犯罪现象及其对策的科学，在本质上是有关政治、社会治理的科学，是一种“刑事政治”，刑事政策依赖于犯罪学、刑法学、公共政策或社会政策以及政治学的研究成果。所以，风险刑法立法也要自觉接受犯罪学等学科的“洗礼”。风险社会需要一个制度性的防控体系，刑法不能以万能法的姿态“独占鳌头”，风险刑法仅是冰山一角，应在刑事政策的关怀下，时刻保持着克制能动性过度扩张的高度警惕性。

四、展望风险刑法理论的未来视域与理论图景

“风险”作为一种不确定性的代名词，如今似乎成为一种社会文化，对整个人类社会将引发和产生不可估量的影响。风险社会也日趋成为了一个相对确定的制度性的治理领域，为社会科学研究及其实践带来机遇和挑战。风险刑法正是在这一宏大背景下，经由强劲的知识输入方式而迅速波及国内，并引发了一系列的刑法理论连锁反应。如何看待风险刑法概念及其立场，这是目前摆在理论界面前的首要任务，而深究风险刑法的真谛更是迫在眉睫，目的是为了寻求传统刑法和风险刑法之间和平共处的制度天平，并在自由和安全价值之间寻找妥当支点。

必须看到的是，风险社会是把双刃剑。它告诫风险具有普遍性与不确定性，警醒人类应提高规避风险的意识和能力，暗示了法律干预的强度将会有所增加；同时风险社会本身也是一种风险，容易成为一种传染病，甚至会地毯式地洗劫那些曾经一直被坚持和信奉的真理，为了安全而忽视、放弃自由的“风险”时刻存在。这就使得风险刑法理论具有两重性，风险刑法在维护安定性价值上的能力有限，对风险社会的可能贡献也有限。毕竟有效地达致治理诸多不确定的风险，首先应通过多途径来增强人类生存的安全度，改变传统的发展模式和生存理念，重视科技、经济、社会、政治的理性发展与适度调试，并借助优化社会治理、加强制度建设，最终建立起风险治理责任机制和风险的复合治理结构。因而，刑法作为社会主义法律体系中的一员，应以一种理性且稳妥的心态迎接和应对风险社会背景下的风险刑法现象的到来，这无疑是相对合理主义司法观的妥当选择。

其实，现代风险社会中的公民已经认识到了风险社会的存在，规避风险的能力也在提高。但也对犯罪呈递增的趋势持恐惧感，这必然使得公众对安全保障提出了更高的诉求，进而促成了刑事立法和司法的“异动”。当然，其中的某些刑法举动可能是为了取悦民众和附和民意，也使得应急性立法和短见式司法调试的双重性弊端“从娘胎里带出来了”。然而，这不足以否定风险刑法理论。古人云：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”由于社会形势的更迭革新，作为控制社会的法律在功能层面亟待转型。风险社会为风险刑法理论的萌芽提供了土壤，而刑事政策便是这场悄然进行中的刑法变革的重要动力和依据之一，甚至在很多时候具有根本性、全局性的指导性意义。*孙道萃：《风险社会视域下的风险刑法理论辨析》，载《中山大学法律评论》2012年第1期。诚如法国著名法学家马克·安塞尔所指出的，刑事政策是一门“观察的科学”与“组织反犯罪斗争的艺术与战略”。而米海依尔·戴尔玛斯—马蒂将费尔巴哈的格言加以扩展，将刑事政策视为社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而它是社会控制形式的重要理论和实践。在风险社会中，刑法须具备规避诸多风险的能力，而动力源于刑事政策。在刑事政策的能动理念之关怀下，风险社会必然催生出风险刑法，也即一个主要以安全自居的刑法范式，刑法的镇压性功能逐渐转向预防性功能，这一主线使得组成传统刑法大厦的罪责刑关系开始遭到挤压、敲打、敲碎乃至重构。特别是在刑事立法层面，立法动作表现得最为显眼，诸如增加危险犯、过失犯等的犯罪化态势，这不仅回应了社会需求，也无疑给风险刑法的安全感铺上了神秘的阴影。古人云：“以礼义治之者积礼义，以刑罚治之者积刑罚；刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲。”风险刑法的积极预防性思维尽管契合了风险社会的旨趣，但同时也是对传统刑法的罪刑法定原则、人权保障理念的新考验。风险刑法既成于刑事政策，但过度的刑事政策能动性亦可能是“败笔”之所在。所以，一个初步分析结论便是：风险刑法理论作为一种兴起中的观念宜为补充性而非主导性。

【责任编辑：肖时花】

2015-05-30

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1000-5455(2015)06-0145-07

王燕玲，广东潮州人，法学博士，华南师范大学法学院副教授。)