中国保障民营银行发展之法律机制创新

吴海峰

一、问题的提出

改革开放以来，我国逐步由计划经济转向市场经济，在坚持公有制为主体的同时，致力于鼓励民营经济发展，促进多元市场主体的共同繁荣。作为金融业的基础，银行业对国民经济的发展起着至关重要的作用。近年来，我国审慎推动银行业改革创新，鼓励民间资本进入银行业，发展民营银行。2015年政府工作报告提出，推动具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构，成熟一家，批准一家，不设限额。目前，微众银行等民营银行已陆续开业。可以期待，民营银行未来将循着规范化、个性化的方向发展，推动我国银行业的整体繁荣。

2014年3月，国家有关部门提出民营银行试点方案的筛选标准，包括自担剩余风险、股东资质条件和抗风险能力、股东接受监管、差异化的市场定位、风险处置和恢复计划。要实现中国民营银行的发展，上述五个标准对应的法律问题亟需解决。

其一，自担风险问题。自担风险不是要求发起人承担无限连带责任，而是鼓励发起人信守承诺，自愿承担经营风险。《商业银行法》规定，商业银行应自行承担运营过程中出现的风险。由于民营银行的主体特殊性，笔者认为，应当在自担运营风险外，建立剩余风险承担机制，让资本所有者享有对剩余价值索取权的同时承担剩余风险责任，即最后兜底责任。

其二，股东资质问题。股东资质条件和抗风险能力乃民营银行立足之基。因此，对于民营银行发起人资质条件应予严格审查，包括治理结构完善、核心主业突出、资金充裕、风险控制能力强等。需要警惕的是，某些民间资本不愿意直接入股民营银行，而是通过控制第三方(即表面的民营股东)入股民营银行，导致民营银行的股东缺乏相应资质，无法实现风险自担。

其三，市场定位问题。民营银行在市场定位上应与其他商业银行实现错位发展，这也是国家放开民营银行准入的初衷之一。差异化的市场定位，决定了民营银行应当坚持服务社区、互联网、产业链、小微企业的市场战略，充分利用国家政策红利，实现个性化发展。

其四，股东接受监管问题。民营银行的股东应承诺接受监管机构的监管，以确保自担风险的责任能够落实。无论是民营大股东，还是小股东，都要接受央行、银监会、审计部门、税务部门等监管，不能逃避或恶意抵制政府监管。此外，这里的“股东接受监管”应当是广义的监管，即股东还要接受银行业协会自律性管理等。

其五，风险处置和恢复计划。合法可行的风险处置和恢复计划是指民营银行要明确经营失败后的风险处置、经营恢复等制度安排，即订立“生前遗嘱”。目前，国家实际承担着银行履行最后贷款人的职责。对于民营银行而言，一旦发生经营危机，国家是否应当承担最后贷款人角色，民营银行撤销、解破产等制度应如何设计，这一系列问题仍有待解决。

民营银行所面临的上述种种难题，是民营银行发展不充分、金融监管理念落后、金融法治整体战略缺失等因素造成的。民营银行发展保障的法治系统尚未建立。本文拟从金融法治整体战略确实的角度出发，探讨我国保障民营银行发展的法律机制创新，从内部法律机制和外部法律机制两个维度，探索如何在保障金融安全的基础上，实现民营银行健康发展。

二、民营银行发展保障的法理基础

国际社会高度重视人类的发展问题，并已经确立了发展权。经济发展权作为发展权的核心，是指“国家、组织和个人参与、从事经济建设，并能够享受这些发展所带来的利益的权利”。①程信和:《经济法基本权利范畴论纲》，载《甘肃社会科学》2006年第1 期。“经济法中各类主体的基本权利可考虑以经济发展权为核心。”②程信和:《经济法中主体权利设置的走向》，载《社会科学家》2014年第12 期。从发展主体划分，经济发展权可以分为国家的经济发展权、经济组织的经济发展权、个人的经济发展权。民营银行作为新型、特殊的发展主体，应当定位为差异化、个性化发展的金融组织。民营银行的发展权属于经济组织的经济发展权。我国《商业银行法》《银行业监督管理法》等赋予民营银行发展的“权利”“合法权益”。我国《商业银行法》第1 条规定了“促进社会主义市场经济的发展”的立法宗旨，第34 条要求民营银行等“根据国民经济和社会发展的需要”开展贷款业务。这里强调了民营银行的“发展”必须融合在整个国民经济大的“发展”环境里面。

经济法追求“经济供给”与“经济发展”，③［德］沃尔夫冈·费肯杰:《经济法》，第1 卷，第4 页，张世明、袁剑、梁君译，中国民主法制出版社2010年版。“发展使命与社会担当”更是金融法的时代品格之一。④冯果、袁康:《社会变迁与金融法的时代品格》，载《当代法学》2014年第2 期。虽然未明文对发展权予以规定，但我国银行法以维护市场经济秩序、保障银行业发展为立法宗旨，赋予商业银行相应的权利、权益，将商业银行的权利在发展权的框架下予以梳理，明确发展权，将更好地促进包括民营银行在内的商业银行的发展。本文明确提出民营银行发展权，将有助于以发展权为核心构建发展机制，制定、修改一批保障民营银行发展的法律法规，并加以有效实施，从而形成民营银行发展保障法治系统工程，促进民营银行的长远发展。民营银行发展权的主体主要是指民营银行发展权的内容，包括自主经营，实行个性化发展、差异化发展，进行金融创新探索，不受任何单位和个人的非法干涉的权利。民营银行发展权的客体，归根到底是银行资产，但必须通过银行业务加以具体体现。

民营银行在确立发展权的同时，也要确立安全权。经济安全权是指“国家、组织和个人维护整个社会的经济秩序稳定，以及维护公私财产安全和人的生命安全的权利”。⑤程信和:《经济法基本权利范畴论纲》，载《甘肃社会科学》2006年第1 期。发展权与安全权的指向是有区别的。其一，主体。发展权主体强调的是发展能力;安全权主体强调的是安全保障能力。其二，内容。发展权的内容一般比较主动、积极;而安全权的内容一般比较被动、消极。其三，客体。民营银行发展权与安全权的客体都是银行资产，但发展权强调的是发展利益、发展成果;而安全权强调的是安全利益、安全成果，两者的着眼点不同。

民营银行的发展权与安全权相辅相成、对立统一。有学者进一步提出:“经济发展权、经济分配权、经济安全权可以成为经济法的基本权利范畴;并且，它们之间应当形成以发展权为核心的三位一体的联系。”⑥程信和:《经济法基本权利范畴论纲》，载《甘肃科学》2006年第1 期。就民营银行发展而言，发展权是基础，而安全权是保障，共同构成保障民营银行发展的权利范畴。发展权、安全权必须有不断创新的发展机制、安全机制，才能最终实现。促进与约束的博弈和统一，即构成保障。发展机制与安全机制的创新，充分发挥促进功能与约束功能，构建统一的发展保障法律机制。民营银行的发展，既包括银行自身发展能力的提升，也包括外部环境与氛围的改善。与之对应，民营银行发展保障法律机制可以分为内部法律机制与外部法律机制。其中，内部法律机制包括主体确立机制、市场定位机制、自担风险机制、危机应对机制等;外部法律机制包括政府促进与监管、市场约束机制、法律责任追究等。

三、保障民营银行发展之内部法律机制创新

民营银行作为市场主体，应定位为股份制公司，进而设立严格的股东资质要求，如股权多元化、抗风险能力等，并实现内部制衡。民营银行要实现发展，关键是有准确的市场定位，并在业务发展过程中构建自担风险机制和危机应对机制，从而推动内部法律机制的全面创新。

1．主体确立机制

民营银行由民间资本投资设立，以营利为目的，市场主体遵循私法自治的原则，同时接受政府及行业监管。依据《商业银行法》的规定，民营银行的组织形式应采用公司制，一般采用股份有限公司形式。由于发起设立，即由民营发起人认购公司应发行的全部股份而设立，有助于确保资本充足，加强准入监管。民营银行宜采用股份有限公司形式。未来或可逐渐引进募集设立制度，有助于引入草根资本，发展草根金融。

为防止出现某一私人(家族)股独大的情况。笔者认为民营银行股权不宜过分集中。民营银行的最大股东应是民营企业，大股东数量10—15 个，最好也是民营企业。建议未来民营银行大股东持股比例尽量缩小到8%左右，最大股东持股也不要超过15%。当然，民营银行可以鼓励自然人投资参股。随着民营银行的发展，对单个自然人持股比例和自然人总持股比例的限制可逐步放宽。股权多元化可以在股东之间形成制约机制，同时可以积极监督和约束经营者。民营银行所有发起人的入股资金来源必须真实合法，杜绝以借贷资金、他人委托资金入股等行为，防止民营股东为其背后的实际控制人所利用。民营股东应当通过银行资产的增值、净资产的增值和分红来实现盈利，而不能使民营银行沦为民营股东的“提款机”。

民营银行要在股份制下形成内部制衡机制。民营股东尤其是大股东应当支持董事会制定发展规划以满足持续监管需要，不得非法干预董事会的管理决策。董事会要实现独立化，增加独立董事，真正落实权能。民营银行对高级管理人员实行市场化招聘、契约化管理，防止民营大股东暗箱操作而变成家族式银行。民营股东必须赋予银行行长相应的激励机制尤其是股权激励，让其有归属感、荣誉感和责任感，最大限度发挥应有的作用。民营银行监事会是内部监督机构，对股东大会负责，由员工监事、股东大会选举的外部监事和股东监事组成。民营股东监事应当由股东大会选举产生，不能因为某一民营股东一股独大就任意指定股东监事。

2．市场定位机制

民营银行作为市场化主体，只有盈利，才能实现发展，进而体现自身价值和作用。民营银行可以实行社区银行、互联网银行、产业链银行、小微银行等个性化的发展模式。社区银行与民营银行履行促进社区发展的社会责任是一致的。互联网银行是伴随互联网经济发展而来，有巨大的发展潜力。产业链银行是指民营银行以产业链核心企业为依托，设计个性化金融产品，为上下游融资提供综合金融服务。小微银行是面向小微企业、中低阶层开展金融服务的民营银行。

民营银行的资产业务主要包括贷款发放、证券投资、票据贴现等。在资产业务中，民营银行是债权人，借款人是债务人。未来民营银行的资产业务要实现多元化发展，应大力发展新兴领域，例如国家新兴发展区域，如京津冀协同发展、长江经济带、粤港澳合作、中西部地区基础设施建设;国际化发展，如自贸区建设、“一带一路”、亚太地区基础建设投资、金砖国家金融合作等;新兴发展行业，如环保、信息、生物、能源、新材料，等等。民营银行业务发展要符合国家产业和环保政策，如低碳发展、经济安全等，坚持商业可持续性，禁止附加不合理的贷款条件。市场定位机制是民营银行与国有银行、股份制银行、外资银行在金融市场竞争中脱颖而出的关键，决定了民营银行长远发展的可能性。

3．自担风险机制

民间资本天然具有较大的风险性、不规范性，在投资到民营银行之后，需要健全完善的资本管理体系以保证银行资金安全。注册资本最低限额过高会使我国民营银行难以设立成功，阻碍了民营银行的发展。设立全国性民营银行、城市民营银行、农村民营银行的注册资本最低限额可适当降低，但应当是实缴资本，且不低于我国商业银行法对于商业银行设立的注册资本最低限额。为防止虚假出资，必须对发起人、注册资本进行实质审查。巴塞尔协议Ⅲ构建了新的最低资本要求标准规则。民营银行要遵守关于资产负债比例的监管规定，尤其是资本充足率的规定，而且要更为审慎对待。民营银行要依法向分支机构拨付相应的营运资金额，并遵守相应的法定拨付比例。民营银行必须在主要监管指标均符合要求时才予以现金分红。根据民营银行的发展情况，可以依法进行增减资，要完善相应的通知、公告、变更登记、清偿债务、担保等制度。

民营银行可能遇到的金融风险很多，如信用风险、流动性风险、市场风险、操作风险、环境和社会风险、法律风险等。与国有银行相比，民营银行由于民间资本控股，关联交易严重，缺少政府监控，信用风险很大。当民营银行大股东利用资本多数决进行不合理的关联交易时，少数股东可以自愿退股。民营银行刚刚起步，法律风险防范意识薄弱，需要完善法律风险防范工作机制、法律风险预警机制、法律风险防范责任追究机制、重大纠纷案件处置机制等。对各类特殊风险进行防范的过程中，要考虑信用评级机构的风险评级问题，注重与国际信用评级机构相关标准的有机统一。

4．危机应对机制

民营银行刚刚起步，其发展必然会遇到各种波折起伏，面临市场竞争所带来的优胜劣汰。如何健全民营银行的拯救机制，使民营银行在出现危机的情况下恢复正常经营是亟待解决的问题之一。对民营银行的接管，要考虑接管目的实现的可能性，防止通过接管随意干涉民营银行的自主经营。最后贷款人制度是向有临时流动性困难但仍有清偿能力的银行提供帮助。最后贷款人的主体可以多元化，在央行主导的基础上，存款保险基金管理机构等公共组织乃至普通商业银行都可以积极介入，进行金融救援。但要明晰相关主体的职能分工，如央行提供流动性支持、存款保险基金管理机构提供偿付性救助，等等。最后贷款人制度不能停留在“输血”，还要促进民营银行“造血”，提升公众对民营银行这一新兴金融主体的信心，维护民营银行的整体信誉。

在拯救无望、拯救成本过高的情况下，民营银行还有解散、撤销、破产等市场退出途径。以破产为例，民营银行的破产事由包括自愿申请破产、债权人要求、解散清算发现资不抵债等。清算组和存款保险基金应当具有申请民营银行破产的权利。清算组尽早发现银行资不抵债，及时做出破产处理能够防止危机蔓延。存款保险基金组织对危机银行和整个银行业有全面清晰的把握，也应该有权申请民营银行破产。我国民营银行被宣告破产的，由人民法院组织银监会等部门成立清算组进行清算。对可能或已经具备破产原因但又可以拯救的民营银行，经利害关系人申请而在法院主持下进行重整。此外，民营银行还可以在人民法院受理破产申请后、宣告破产前，向人民法院申请和解，需要民营银行与债权人意思表示一致。人民法院应保留宣告民营银行破产的权力。

四、保障民营银行发展之外部法律机制创新

在健全内部法律机制的基础上，民营银行必须完善发展保障之外部法律机制。对民营银行不能只是“监管”，还要“促进”，从而实现科学发展。保障民营银行发展，要根据巴塞尔协议的最新要求完善市场约束机制，包括信息披露、客户保护、银行业协会的自律性管理、社会中介组织的参与、社会责任的履行。在政府促进与监管、市场约束的基础上，要完善民营银行法律责任追究制度，促进外部法律机制的全面创新。

1．政府促进与监管

中国人民银行作为央行，需要加强对民营银行的宏观调控。央行货币政策的有力工具是基准利率调节。近年来，央行不断推进利率市场化改革，扩大民营银行与客户协商定价的空间，促进民营银行个性化发展。央行还要认真负责金融业的统计、调查、分析和预测，从而更好地履行宏观调控职能。美国金融危机之后，“发达经济体的中央银行在金融监管中的地位都由‘去央行化’转变为在宏观审慎监管中占据主导地位”①刘迎霜:《论我国中央银行金融监管职能的法制化——以宏观审慎监管为视角》，载《当代法学》2014年第3 期。。有学者从美国金融稳定框架的角度出发探讨央行的独立性和宏观审慎政策。②Arthur W．S． Duff． Central Bank Independence and Macroprudential Policy:A Critical Look at the U．S． Financial Stability Framework． 11 Berkeley Bus． L． J． 183，2014(September):183—220．央行在宏观审慎监管过程中，既要注重与银监会的配合，又要注意与银监会的职责分工，避免越权或不作为。洗钱是民间资本进入银行业可能遇到的棘手问题。央行要注意反洗钱工作的有序开展，加强反洗钱国际合作，完善信息共享机制。

中国银监会设立城市商业银行监管部，目的是加强对城市商业银行、城市信用社、民营银行的监管。中国银监会监管架构改革应当遵循依法监管、合理监管的理念。《中国银监会办公厅关于推进简政放权改进市场准入工作有关事项的通知》(2014)强调了市场准入的简政放权问题。银监会要对民营银行进行全过程的促进与监管，包括准入、运营与退出三个层面。我国应该对银监会行使银行准入的自由裁量权制定程序规范和裁量标准，树立银监会的权威性。民营银行经批准设立的，由中国银监会颁发经营许可证，办理工商登记，领取营业执照。为配合简政放权，对民营银行筹建延期和开业延期审批改为报告制管理，不得巧立名目、变相审批。我国金融监管体系还处于“一行三会”模式，需要完善相应的监管协调机制，应对系统性风险，进而促进民营银行的长远发展。

2．市场约束机制

市场约束是巴塞尔协议Ⅲ的三大支柱之一，而巴塞尔委员会《有效银行监管核心原则》(2012)专门规定了信息披露和透明度问题。民营银行信息披露需要把握披露标准，具体包括真实性、准确性、完整性、及时性等。民营银行在披露信息的过程中要从本行实际情况出发，紧紧把握“民营”的实际情况，杜绝虚假披露。民营银行应当及时进行信息披露，因特殊原因不能按时披露应及时申请延迟。我国要不断促进民营银行信息披露形式多样化，如现场公示、媒介公告、网上公开、书面形式等。民营银行信息披露确有困难的，可以设定一个合适的过渡时间，报银监会批准。

民营银行应当保障存款人的合法权益，遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。民营银行刚刚设立，难免遭遇存款少的难题，需要有更为优惠的制度措施，但不能够通过非法途径招揽客户。民营银行要保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。近年来，中国社会对存款保险制度出台的呼声越来越高。今年《存款保险条例》的出台，增强了公众对民营银行的信心，使民营银行能够更可靠地参与公平的市场竞争。未来还要制定投保机构、存款人、保险费率、存款保险基金、存款保险基金管理机构、限额赔付等实施细则，实现存款保险基金、社会保险基金、住房公积金存款等的制度统一。

银行业协会是银行业自律组织。民营银行可申请加入银行业协会，成为其会员单位。要明晰民营银行等会员享有的权利，如审议权、表决权、选举权和被选举权、合法权益维护权、参与权、反映意见和建议权、监督权、商业秘密权、入会自愿、退会自由等。要完善会员名录制，尤其是变更记录制度。银行业协会的自律性管理职能分为促进性管理、协调性管理和约束性管理，要进行制度化并加以落实。除了银行业协会之外，社会中介组织(如会计师事务所、律师事务所)则更多是提供一种服务，督促民营银行等银行业金融机构规范性发展。

民营银行应当遵守社会公德、商业道德，履行社会责任，现阶段的重点是员工保护、公众保护、社会公益三个层面，可通过每年的社会责任报告加以体现。其一，员工保护。民营银行应当依法保护员工(工作人员)的合法权益，尤其是劳动保护和社会保障。民营银行在员工劳动保护方面要完善促进就业、人格尊严、休息休假、健康管理、合理收入、员工提升等制度。社会保障应当是政府、民营银行与员工共同的努力。其二，公众保护。美国《多德－弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》(2010)就以全面保护金融消费者的合法权益为核心。民营银行应重视社会公众的权益保障。这里的“公众”既包括客户，也包括未进行业务往来的社会公众。民营银行应积极开展金融知识普及教育活动，培育公众金融风险意识。其三，社会公益。民营银行在坚持营利的同时，要以民为本，开展环境保护、社区发展、社会捐赠等社会公益活动。通过开展社会公益活动，也有助于民营银行提升自身的影响力和竞争力，得到更多的社会公众的认可，从而也有助于自身业务的开展。

3．法律责任追究

民营银行刚刚起步，相关制度建设尚不完善，容易出现各类违法违规行为。因此，一方面，要对民营银行进行有效引导、促进;另一方面，对民营银行及其工作人员出现的违法违章行为要加以约束。这有助于民营银行自身规范运营，从而实现长远发展。一般情况下，民营银行以其全部法人财产独立承担民事责任。在民营银行用自身资本承担风险之后，民营股东要对剩余风险承担连带责任。加重股东责任“对强化存款人利益保护、强化民营银行信用及督促民营银行谨慎经营均具有直接推动作用”①柴瑞娟:《民营银行:发展障碍及其法律对策——以民营银行开闸为时代背景》，载《法学评论》2014年第3 期。。而实践中，很多民营企业、民营企业家不愿意直接出资到民营银行，而是以实际控制人角色，通过另一民营企业控股、参股民营银行。因为相关股东没有足够的偿债能力，一旦民营银行出现问题，单纯追究股东责任往往无济于事。这就需要建立穿透原则，透过相关股东直接追究其背后实际控制人的法律责任。在此过程中，要注意少数股东的权益保护。

我国可适用于对民营银行行政处罚的法律制度很多，如《商业银行法》《银行业监督管理法》等。对违规民营银行要通过责令改正、没收违法所得、罚款、责令暂停部分业务、停止批准开办新业务、限制分配红利和其他收入、限制资产转让、停止批准增设分支机构、责令停业整顿或者吊销其经营许可证、取缔等方式加以惩处。对违规民营银行工作人员则要通过警告、罚款、人员调整、资格禁止、从业禁止、行为禁止等方式加以惩处。在具体问责过程中，要重点关注民营银行工作人员的任职资格审查和关联交易问题，在关键人、关键环节上严格问责。

巴塞尔委员会《有效银行监管核心原则》(2012)提出防止利用金融服务从事犯罪活动的原则性要求。②《有效银行监管核心原则(2012)》，第71—73 页，中国银行业监督管理委员会译，中国金融出版社2012年版。有学者探讨银行、银行家相关犯罪的起诉问题，表达出作者的担忧。③Gregory M． Gilchrist． The Special Problem of Banks and Crime．85 U． Colo． L． Rev． 1，2014(Winter):1—52．我国《刑法》《商业银行法》《银行业监督管理法》等也作了可适用于民营银行及其工作人员的刑事责任规定。目前需要重点关注的与民营银行相关的刑事责任主要有:擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，洗钱罪，等等。与民营银行工作人员相关的刑事责任则主要有职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪等。在刑事责任方面，要注意民营银行与非法民间金融的界限，正确引导民间资本投资。

中国民营银行刚刚起步，并将茁壮成长。未来需要进一步关注民营银行的股东制度、自担风险制度、宏观审慎监管、权利救济制度，以营造更为积极、有益的制度环境，创新保障民营银行发展的法律机制。此项研究可以在保障金融安全的基础上促进民营银行的健康发展，从而有利于整个中国银行业的良性运行，推动国民经济的可持续发展。