死后人工生殖之禁制与开放——以德国及台湾地区的裁判为中心

戴瑀如

一、引言

人工生殖技术的发展，使得全球必须面临此一新兴科技所造成的法律疑难问题，当生殖得以人为方式控制时，法律是否应加以限制，限制的范围与理由何在，则成了各国在如何立定人工生殖相关法政策上，不得不解决的难题，特别在各国对于人工生殖技术法政策开放的程度不同，造成“人工生殖旅游套装行程”应运而生，使得仅在内国闭门造车进行法律的规制，仍无法实际解决可能产生之法律问题。

在中国江苏省宜兴市所发生的人工生殖相关案例，正凸显了人工生殖所带来的法律疑难。针对上述宜兴案所面临的疑难，欧洲与台湾地区亦有相关案例可供讨论与比较。虽然案例所发生之情境略有不同，惟所触碰到的基本核心问题却是相同的。以2009年发生于德国新布兰登堡的案件为例，一对夫妻接受了人工生殖手术，在精卵结合程序完成后先进行冷冻，而夫却在妻欲进一步作植入手术前死亡。此时生存之妻要求人工生殖机构将其所保存之卵子返还，并欲改至波兰进行后续之人工生殖手术，以产下人工生殖子女，但因该机构拒绝交付所冷冻的卵子而兴讼。〔1〕LG Neubrandenburg: Urteil vom 12.08.2009 - 2O111/09.故其所争执的焦点与“宜兴案”相同之处在于，人工生殖机构是否对于所冷冻的胚胎或生殖细胞有返还义务，不同之处则在于“宜兴案”中，为胚胎所有人之父母请求交付该生殖细胞，而在“新布兰登堡案”中则是卵子之所有人；此外，两案所延伸之法律难题皆在于死后人工生殖是否得以施行，“宜兴案”中甚至必须论及代理孕母的合法化与否。

台湾地区自1994年即开始着手人工生殖法案之制定，但却因开放人工生殖的争议过大，特别是代理孕母，而迟迟未能通过。就在2005年连续发生两起死后取精的案件引发社会上之极度关注，一为陆军上尉孙吉祥意外死亡后，其未婚妻李幸育要求取精替其生子；一为保险员杨凯伟明白以遗嘱表示死后取精之意愿。此两案虽皆顺利取精，但却未能进一步进行死后人工生殖之施行。此一案件也促使台湾地区的“人工生殖法”于2007年先以排除代理孕母之方式通过，仅允许夫妻以捐精或捐卵的方式进行人工生殖，但使得人工生殖至少有法律可以加以规制。至于代理孕母仍因争议过大，立法进度严重迟缓，目前仍在研议当中。惟合法代孕的国家愈来愈多之后，国人违法至国外代孕而产子之案例亦日益增多，有些仍引发子女之身份认定问题，而有待解决，此使得代孕的合法与否目前成为台湾地区在人工生殖议题上讨论的焦点。本文将在分别进行详细的裁判评析之后，再进行比较分析，以作为参考。

二、德国新布兰登堡案例

（一）案例事实

原告于2002年因想要生育自己的子女，而与其夫在被告处进行治疗。在其夫的强烈希望下，于2008年3月13日取出原告的9个卵子，与其夫之精子于试管中进行融合后即进行冷冻储存，而准备之后植入原告体内怀胎。卵子受精时，原告之夫仍然存活。双方当时虽签署了对卵子的保存协议，但尚不构成人工生殖之正式契约，仅以一年5500欧元的代价，使被告负有保存冷冻卵子的义务。2008年初原告的先生因车祸去世。被告依据德国《胚胎保护法》第4条第1项第3款之规定拒绝将该卵子植入原告的子宫内。于是原告乃向位于波兰的人工生殖中心联系，该中心为原告在其夫未死亡前，两人曾共同接触过之医疗院所，而该中心已准备好可将原告冷冻之卵子植回原告体内。因此，原告于2008年7月30日向被告请求返还其所冷冻保存之卵子，以便于波兰进行人工生殖手术。然而，此一请求却被被告于2008年11月26日去函拒绝，理由为此一返还的结果，将造成死后人工生殖的施行，而有触犯刑事责任之可能。

原告认为仅向被告请求给付所保管之卵子，并无触犯刑法之可能，被告引用《胚胎保护法》第4条第1项第3款之规定实无理由。其原因在于：一来，卵子于其夫去世之前已受精；二来，《胚胎保护法》并无禁止不得植入提供精子者已去世之胚胎。因此原告请求被告返还9个卵子。

被告则主张，原告之请求为法律上不能之给付，被告经由此一返还义务的履行会违反《胚胎保护法》第4条第1项第3款之规定，继续进行受精卵人工生殖的程序将被医师公会评价为进行卵子与死去夫精子之人工生殖，被告虽未亲自进行该手术，但会沦为帮助犯。被告在明知原告已有意图将此卵子拿至波兰进行人工生殖手术的情形之下，为依该条规定所禁止之死后人工生殖行为，故被告实有权拒绝返还该冷冻之卵子。

（二）判决结果

新布兰登堡地方法院第二庭于2009年8月12日判决原告败诉，认为原告无法依照《德国民法典》第985条第1项或是第695条之规定请求返还该冷冻之卵子。于是原告提起上诉。洛斯道克高等法院于2010年4月19日变更第一审决定，判决被告应将9个原告与其死去丈夫所受精冷冻的卵子返还给原告。

（三）判决理由

1. 第一审见解

第一审法院以原告无论依据《德国民法典》第985条第1项或是第695条之规定，皆无法使其有权利取回由被告冷冻保存之卵细胞，而将原告之诉以判决驳回。第一审法院认为原告虽为卵细胞之所有权人，但因原告请求交付卵细胞之后所欲完成之行为违法，而使得该卵细胞属于法律上不能之给付，使原告无法依据《德国民法典》第275条第1项所有权之规定，向占有卵细胞之被告请求交付。

依据德国联邦最高法院之判决，可由人体所分离之部分，例如头发、血液、精液等，无论是维持身体机能所需，或可再加入身体组织者，皆属于身体之保护法益；非属前两类者，即为动产。且依照德国一般通说，人类的生殖细胞在精子与卵子尚未融合之前，不同于胚胎，仍视为物，故一般而言，原则上具有所有权的概念，其“物”之所有权即属于该生殖细胞尚未自人体内分离时之人所有。在本案中，由于原告与其夫所冷冻的卵细胞，其实仍处于发展初期阶段，精细胞虽已侵入卵细胞，然而精卵元核的结合尚未开始，因此该卵细胞仍然属于物。因此，在细胞分裂之前，依照《胚胎保护法》第8条第1项之规定，其尚非胚胎。故该卵细胞之所有权人为原告乃无疑问。

至于交付卵细胞是否属于法律上不能之给付，将会影响被告是否有给付义务，换言之，若透过给付义务之履行会造成触犯刑法之行为，则债务人自可拒绝交付其物。就此一认定乃涉及对于德国《胚胎保护法》第4条规定之解释。该条第1项第3款之规定为“有意将卵细胞与其夫之精子，在其夫死后进行人工受精者，应处3年以下徒刑或罚金。”又在第2项中明定，“于第1项第3款之情形，实施人工生殖之妻不罚。”因此，若本案的情形符合该条项之构成要件者，则被告之给付义务自会构成刑法上之帮助犯，而使被告得以拒绝给付义务之履行。

本案之争点即在于该卵细胞是否已受精，并在其夫死后进行人工生殖，而符合《胚胎保护法》第4条第1项第3款之规定。依据对于该条之文义解释，第一审法院认为卵子于注入精子后，尚未融合仍处于前细胞阶段即冷冻，虽不能认为该卵子已受精，然若要将该卵子解冻继续该受精的过程，则不能排除其已属于该条对于受精的定义，加上原告于其夫死后请求交付该卵子并意欲至波兰进行人工生殖，则可评价为施行死后人工生殖之行为。

对于被告履行交付冷冻卵子之行为，是否因违反德国《胚胎保护法》第4条禁止死后人工生殖之规定而构成帮助犯，第一审法院认为依该条之规定，所处罚者为违法施行人工生殖之医生，原告因该条第2项之规定，人工生殖之受术妻并非处刑之客体。此外，当波兰医生在波兰将该冷冻卵子解冻进行人工生殖后，虽造成外国行为违反《德国刑法典》第7条的结果，然而此一行为却因波兰对死后人生殖并未处以刑罚，而使该医生免除刑事责任的追究。惟此并未影响内国人仍得依德国法之规定处以刑罚。换言之，被告若在德国交付予原告冷冻卵子，使原告完成于外国所进行之人工生殖行为时，将致被告在德国成为法律所禁止施行死后人工生殖的帮助犯，死后进行人工生殖行为将依照《德国刑法典》第27条与《胚胎保护法》第4条第1项第3款之规定处刑。

最后，针对德国《胚胎保护法》第4条第1项第3款规定是否有违宪之虞，第一审法院认为禁止死后人工生殖并未违反宪法上之比例原则，这一禁止规定具正当性基础。其论点如下：所谓比例原则之衡量，于两冲突法益下进行，一为保障经由德国《基本法》第2条第2项第2款而来之人民自由权利；一为只有在保护其他人或公益时，刑法方得以剥夺自由之刑罚为之。立法者已清楚认知，经由人工生殖技术对本来无法控制之人类生命发展形成干预可能所生之风险，而透过胚胎保护法对于得使用之卵细胞与胚胎设有严格之限制。为了对于达成其生育之目的所采用之人工生殖方式之适切与必要性加以评价，以及在此过程中，对个人或团体可能造成之危险进行预估，而给予立法者裁量空间，决定人工生殖之禁制与规范，并应经由德国联邦宪法法院，依照其人工生殖方式之种类与性质，就其相冲突之法益加以衡量，并建立足够安定的判决，使其仅能在有限的范围上进行检验。因此，基于此一原则使得《胚胎保护法》第4条第3 项第3款合宪。对于死后人工生殖是否开放，首要考虑者为因此而出生之子女利益，其会在成长过程中一直意识其为从未有父亲之人。虽由脑死母亲所分娩的婴儿相比较，亦有同样情形，然而就道德考虑而言，一来其胎儿不会如处于前阶段之胚胎相比，被视为物；二来，其与事前有计划性的人工生殖相比，对于遭逢意外而脑死的母亲有另为评价之必要。就以胚胎所进行之人工生殖而言，未出生之生命将第一优先加以保障。此外，死后人工生殖所生子女之法律地位在《德国民法典》未明文规定下，该捐精人依照《德国民法典》第1592条第1项与第1593条之规定，并不视为法律上的父亲，即使其为原告在经由死亡解消之婚姻300日内所分娩的胎儿亦然。此外，虽有学者认为应以受精程序的进行作为起算的标准。但对于《胚胎保护法》第4条第1项第3款之规定，仍应以宪法加以解释，而对于其可罚性并无疑义，因其在法定期间内已不可能进行生父的认领。是以，第一审法院认为以立法者对于伦理道德的评价，已同时反应目前社会的价值观，而使该条未有违宪之可能。

2. 第二审见解

第二审法院与第一审法院见解不同处在于被告之返还义务并非法律上不能之给付，而认为被告无权继续占有该冷冻之卵子，而应返还给卵子之所有权人，即原告。被告的返还义务并不会触犯《胚胎保护法》第4条第1项第3款之规定，因其所返还的是原告已经与精子结合之卵子。而且只是返还该卵细胞，则在该状态下，并不会构成协助行为而符合《胚胎保护法》第4条第1项第3款之客观构成要件。其后，若有意将该卵细胞与夫之精子于其死后进行人工生殖者，方为刑法上可罚性的行为。二审法院的论点如下。

不管是胚胎保护法或是一般刑法都未对何谓人工受精为法律上之明确定义。由于欠缺法明文之定义，只好以一般对人工受精的字义理解并依据第4条第1项第3点加以解释。卵细胞在进行人工生殖时须约24小时的历程，其开始于精子进入卵细胞后，结束于进入细胞核后产生分裂形成受精卵。此一对于受精之定义亦被地方法院所接受。然而原告的卵子之受精过程并未完成，因为受精的过程被被告将卵子冷冻的过程而中断。由于卵子与精子早在其夫仍活着的时候已植入，但整个人工受精过程却在其夫死后方欲完成，故此并非《胚胎保护法》第4条第1项第3款之规定所能涵盖的范围。此由该条之文义解释可知。对于争执中之卵细胞，其人工生殖程序实际上并未完成，因为该人工生殖经由被告的冷冻过程而中断。由于立法者在制定《胚胎保护法》第4条第1项第3款时，主要针对故意使卵细胞与已死之人之精子为人工生殖者应予禁止，然而并未决定，在卵子已与精子结合之后，但该精子所有者死亡的情形下，而继续完成该人工生殖程序是否应处以刑罚。第一审判决并未以宪法法院判决的意义去调整法条的定义，而是仅就法条所为之禁止规定透过解释而加以适用。对于《胚胎保护法》之立法目的而言，主要对于人工生殖的新科技，特别是试管婴儿，设立一界线，以防止其滥用。所以，该法之重点在于防止人工生殖科技与人类基因技术之滥用，例如防止所产生之多余胚胎用于其他目的，或是将之用在优生的措施上。在此，不应以对《胚胎保护法》的扩张解释处理人工生殖所衍生之问题，后者应另立专法加以规制。

医学伦理委员会于2002年5月14日所作出的报告中确认依据《胚胎保护法》第4条第1项第3款之规定，不得使用死去人之精子，但该报告并未认为已经受精的卵子，当其夫已死亡时，该细胞必须被销毁。对于人工生殖的相关法规，重点放在胚胎尚未成形的阶段，是否基因上的“父母”仍然想要有子女，或是已无意愿可言，诸如夫妻关系生变，或是一方或双方基因上的父母死亡。因此，对于已进行一半，精卵于生前已结合而于其夫死亡后所继续进行之人工生殖，不应具备可罚性。至于是否对于前阶段尚未成形的胚胎，其冷冻是否应设一定期限此一更有意义的问题，可惜在本案中并未回答。因此，依据医学伦理委员会的意见，《胚胎保护法》第4条第1项第3款所禁止者，只有使用已死去人之精子，例如，军人上战场或病人为放射线治疗之前，而将其精子冷冻，并在其死亡之后，将该冷冻之精子进行人工生殖而言，惟在本案中，对于原告已受精的卵子而言，本就为解决不孕之问题，且在未预期其夫会死亡之情形下，本就要进行人工生殖手术，以达成原告怀孕之目的，故对于生前已使用之精子，虽未完成该人工生殖，仍不在本条所禁止之列。

综上所述，二审法院考虑在对于《胚胎保护法》第4条第1项第3款的文义解释下，原告有权利继续使用其卵子，而完成她当母亲的心愿。立法者虽想要禁止，在夫死亡后，其妻仍想要继续使用该受精卵完成怀孕目的之情形，但此不论由法条的文义解释，或《胚胎保护法》的立法目的皆无法导出此一禁令。

（四）小结

德国所发生之案例，其争执点在于对《胚胎保护法》第4条第1项第3款之解释，而造成第一审与第二审之不同见解。该款之规定为不得故意将卵子与死去之人之精子进行人工生殖。而此案的疑难处即在于原告之卵子与其夫之精子已于其夫尚未死亡前即已进行精卵结合之过程，惟其经冷冻之过程，而使分裂成胚胎的程序尚未进行。虽然，联邦医师公会所制定的施行人工生殖纲领中即明文规定，冷冻之卵子只要在受术夫妻有一方死亡之情形下，即应销毁。但毕竟该规定仅为医师公会所制定，而未具备法律的位阶，无法在本案中适用。故仅能以《胚胎保护法》之规定处理本案的争议。因此在本案中透过两审之判决理由，以文义、历史与体系解释清楚呈现对于《胚胎保护法》第4条第1项第3款所禁止范围之不同见解。诚如二审判决所指出，《胚胎保护法》之立法目的主要在于禁止对于胚胎的滥用，而防止卵子与一已死之人之精子结合，因此该条无论依文义、历史或体系解释，是否有针对受术夫妻于双方仍存活时所形成之生殖细胞或胚胎，在一方死亡后续行人工生殖之情形加以考虑，实有疑问。纵使德国在对生存配偶的生育权、死亡配偶的人格权与人工生殖子女之利益相互权衡考虑下，认为死后人工生殖不宜开放，或应有条件性的开放，但仍碍于现行法规的限制，而无法加以有效的管制。

三、台湾地区死后人工生殖之争议

相较于德国与中国大陆，在台湾地区关于死后人工生殖的讨论，并未发展至法院的判决，而只停留在可否死后取精的案例。2005年连续发生两起事件，引发了社会大众的关注与专家学者针对死后人工生殖许可性之讨论。

2005年9月陆军上尉孙吉祥在移防时遭意外殉职，由于其为家中独子，家人与女友要求取出精子，以为其留后。〔2〕来源： http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/33414，2015年4月1日访问。当时台湾尚无“人工生殖法”，仅有“人工协助生殖技术管理办法”（以下简称“人工生殖管理办法”），该办法仅规定人工生殖之对象限夫妻，且一方经诊断罹患不孕症而无法治疗时方得为之，及夫妻至少一方应有生殖细胞，仅需接受他人之捐精或捐卵，而捐赠精卵者于本人死亡后，该捐赠之精卵即不得再使用。是以，此一办法一来并未对死后是否得以取精为明文规范；二来于“行政程序法”通过之后，要求所有与人民相关之权利义务皆应有法律明文规定，或立法之授权，否则即有违反宪法上之法律保留原则之虞，而人工生殖管理办法其性质为行政命令，故自2003年起即失其效力。〔3〕戴炎辉、戴东雄、戴瑀如：《亲属法》，台湾大学法学院福利社、三民书局2014年版，第367-368页。虽无法可管，卫生署一开始仍依“人工生殖管理办法”之规定：“捐精人死亡后，其精子必须销毁”的精神，而认为不得死后取精，拒绝孙吉祥家属与其女友的请求。但后经立法院与舆论的压力之下，乃由“行政院长”指示卫生署，应让家属先行取精，未来如何使用，再依相关法令妥善研议。〔4〕来源： http://news.ltn.com.tw/news/focus/paper/33563，2015年4月1日访问。然而在取精之后，可否再继续进行人工生殖而产下子女，牵涉许多问题，于人工生殖法尚未出炉认定其合法与否之前，执行该手术的医生仍有可能违反医学伦理。此一争议最后以在2005年12月孙家决定销毁所取出之精子而告终。〔5〕来源： http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/49443，2015年4月1日访问。而2005年10月保险员杨凯伟在上班途中猝死，其因新婚不久，又为独子，有感于孙吉祥事件而预先立下遗嘱，要求死后取精以传宗接代。家属在顺利取精之后，仍因进行人工生殖尚属违法，而未能为之。〔6〕来源： http://news.tvbs.com.tw/entry/419348，2015年4月 1日访问。

台湾地区在1985年诞生第一位试管婴儿后，主管机关即着手草拟相关法令，首先以行政命令的方式，于1986年、1994年制定“人工生殖技术指导纲领”与“人工协助生殖技术管理办法”两项行政命令，除了对医生与医疗机构的管制以外，对于人工生殖技术的开放与否，例如代孕与胚胎捐赠之方式，先开放复又禁止，就人工生殖子女的法律地位亦然，先行规范后又因该规定排除民法对于亲子关系之认定，而不得以行政命令的方式为之，而加以删除。故促使主管机关于1994年起草“人工生殖法”草案，期能更有效的规范因人工生殖技术所带来的相关问题。惟针对代孕人工生殖应否开放，涉及复杂伦理问题，迟迟未能获得朝野共识，而延宕人工生殖的立法进度。加上2003年因“行政程序法”通过后，致使“人工生殖管理办法”失效，迫使卫生署决定先将代孕人工生殖由“人工生殖法”中脱钩，于2007年3月21日先行公布人工生殖法，而将代孕人工生殖独立于人工生殖法外，另立草案处理。惟该草案出炉之后，又召开两次代孕公民会议，至今依旧无法达成共识，而仍在搁置状态中。

至于涉及本文所提及的死后人工生殖之许可与否，台湾地区的“人工生殖法”在讨论的过程中，有针对前述所提之孙吉祥事件进行讨论，甚至亦有委员提出修法版本，欲开放夫妻一方死后进行人工生殖之可能，〔7〕立委黄淑英、王昱婷等51人所提之院总第1586号，委员提案第6726号中，针对卫生署所提案的“人工生殖法”草案第21条之规定，“受术夫妻的生殖细胞、或为实施人工生殖所形成之胚胎，就受术夫妻婚姻无效、撤销或一方死亡的情形，医疗机构应予以销毁”新增一款规定，受术夫妻一方死亡应销毁之生殖细胞或胚胎，经受术夫妻双方同意，得于一方死亡后，由生存一方使用之。惟受术前需经六个月思考期，且该细胞或胚胎储存以两年为限。其于立法理由中指出，考虑配偶一方死亡时另一方之生育权利，得在储存生殖细胞或胚胎时先行表示其意愿。然人工协助生殖子女出生时，生父已死，因此并无民法规定之亲子关系及继承等权利，应先行告知，并于书面同意书中载明已知悉相关法规。惟在立法审议时，经多方考虑，特别以子女利益出发，认为仍应维持“行政院”所提版本，禁止死后人工生殖。

台湾地区现行的“人工生殖法”第21条第2项与第3项，乃分别对受术夫妻之生殖细胞与胚胎加以规定。受术夫妻之生殖细胞有下列情形之一者，人工生殖机构应予销毁：（1）生殖细胞提供者要求销毁；（2）生殖细胞提供者死亡；（3）保存逾十年，但经生殖细胞提供者之书面同意，得依同意延长期限保存。受术夫妻为实施人工生殖形成之胚胎，有下列情形之一者，人工生殖机构应予销毁：（1）受术夫妻婚姻无效、撤销、离婚或一方死亡，（2）保存逾十年，（3）受术夫妻放弃施行人工生殖。于是透过本条之规定，无论是受术夫妻的生殖细胞或已形成之胚胎，只要一方死亡的情形下，皆应销毁，故台湾地区乃明文禁止受术夫妻一方死后再进行人工生殖之可能，只可惜在其立法理由中并未明确指出其禁止受术夫妻为死后人工生殖之考虑。〔8〕在“行政院”版本的立法理由中，仅说明为避免保存过久，影响其质量及世代间隔，造成人伦秩序之乖违，爰于第2项规定受术夫妻之生殖细胞或受术夫妻为实施人工生殖形成胚胎之销毁条件。

台湾地区关于死后人工生殖之争议，源起于死者家属死后取精的要求，进而可否生子以传宗接代。故其所涉及的首要问题，反而在死者是否有事前同意的问题上，进而讨论是否允许死后人工生殖之可能性。此一争议的发生亦使台湾地区直接面对死后人工生殖明文规定的需求，而促使台湾地区的人工生殖法得以在立法进度严重迟滞之下，经讨论后三读通过。于讨论的过程中，并针对死后人工生殖提出开放之修法建议，在参考未禁止死后人工生殖国家的规定后，以生存者的生育权作为立论基础，而认为应该有条件地予以开放，包括具备受术夫妻的事前同意声明，于配偶一方死亡后设定一定期间之犹豫期，使生存配偶在伤痛的第一时间经过之后，再行确定其是否仍有续行人工生殖产下子女之意愿。惟对于因此所出生之子女，其权益应如何保障，因现行法未有适合的配套措施，使得该人工生殖子女并无法与死亡之一方配偶建立法定上之亲子关系，对其权益保障不周。此外，此一人工生殖方式亦使该子女陷入一出生即无父或母之状态，对于其人格发展可能造成损害。因此，最后仍维持“行政院版”的草案，采取禁止受术夫妻一方死后续行人工生殖之可能，对于受术夫妻无论是生殖细胞或已形成之胚胎，皆于一方死亡后即行销毁。

四、案例之比较与分析

（一） 立法政策的差异

各国在人工生殖技术发展之后，均纷纷对之进行法制的规范，但却因此一问题涉及高度之伦理争议，使得各国在法政策上的规范角度有显著的差异。

以德国为例，其规范重点即在胚胎的保护上，而非人工生殖技术之管制，至今德国仅有一部《胚胎保护法》，而无明文规范人工生殖之许可类型，仅迂回地透过民法亲属编之规定，以亲子身份关系的认定，间接承认夫妻之间得以捐精方式进行人工生殖，并禁止代理孕母的施行。〔9〕戴瑀如：《从德国立法例论我国新人工生殖法对亲属法之冲击》，载《法令月刊》2007年第8期。是以，德国对于胚胎的保护乃与人工生殖之目的分开考虑。如此之结果，使得德国在面对2009年在新布兰登堡所发生关于冷冻胚胎的处置以及随后得否施行死后人工生殖即产生争议，突显德国法上对人工生殖技术所衍生之问题，有明显规范不足的情形。在其第二审的判决亦明确指出，《胚胎保护法》之立法目的，主要在于将体外人工生殖限制在生育的目的，并防止多余胚胎之滥用，而并未对人工生殖所衍生的问题作全面性的检讨与规制，包括是否允许捐精捐卵、胚胎捐赠、代孕及死后人工生殖等相关问题，使得勉强用《胚胎保护法》来处理此案中的问题，即造成因为法条文义限制使然，仍无法避免死后人工生殖进行的可能。虽然德国国会委员会在决议《胚胎保护法》时，已确认应另制定人工生殖专法，全盘解决相关问题，但却因欠缺立法授权而无法为之，故针对欠缺法规所造成的漏洞，立法者必须承担。同时，此一欠缺法规的结果，也造成在德国的不孕夫妻纷纷至外国寻求相关的人工生殖协助，以一圆生子之梦。〔10〕来源： http://www.welt.de/print-wams/article87590/Grenzenlose-Fruchtbarkeit.html，2015年4年1日访问。故目前德国之当务之急，乃制定一人工生殖专法，以填补目前法律未规范所产生之漏洞。

不同于德国，无论中国大陆或台湾地区，则皆以人工生殖之管制作为规范的重心。台湾地区有鉴于行政层级命令之规范不足，无法有效规制人工生殖相关问题，而在2007年制定“人工生殖法”，于第1条中即明定为健全人工生殖之发展，保障不孕夫妻、人工生殖子女与捐赠人之权益，维护国民之伦理及健康，而制定本法。在该法中仅限不孕夫妻得实施人工生殖，并禁止代孕人工生殖。此外，对于受术夫妻为实施人工生殖形成之胚胎，于受术夫妻婚姻无效、撤销、离婚或一方死亡时，人工生殖机构应予销毁，依此规定，意谓在台湾地区以法律明文规定杜绝死后施行人工生殖之可能。惟仍无法避免者，即受术夫妻之一方于外国进行该人工生殖之手术，如同德国法上之案例一样。就此，在讨论人工生殖法是否应禁止或开放死后人工生殖时，亦产生此一疑虑。但考虑将该冷冻精卵携至外国施术的可能性极低，加上人工生殖法课予人工生殖机构于受术夫妻一方死亡时，无论生殖细胞或胚胎皆应销毁之义务，故此一手术较难于外国施行而规避我国法之规定。惟代孕人工生殖反而成为台湾法目前所面临的难题，在台湾地区尚未立法通过之前，仍属法律所禁止之人工生殖方式，但已有许多国人至外国进行代孕人工生殖，将外国籍的代孕者所生之子女带回台湾地区，但却在取得台湾地区法律上的亲子地位碰到困难，依分娩者为母之原则，在外国籍代孕者亦无法查访下，使代孕子女权益受到严重侵害，而有迫切解决其身分问题之必要。

（二） 人工生殖技术开放的伦理道德考虑

在比较上述之相关案例，可以发现对人工生殖技术所生之争议与开放与否，乃涉及各个国家的风土民情与价值观。德国法对于人工生殖技术首要担忧者，来自对于胚胎用于生殖以外之目的所可能产生的风险，包括对于多余胚胎的滥用或用于优生的措施上，其背后成因源自于对历史上纳粹执政时期以优生政策为名所带来各种种族歧视行为之反思，因而对于人工生殖技术的开放与否，抱持极为谨慎的态度。台湾地区或中国大陆对于人工生殖技术的规制，则主要来自其能协助不孕夫妻生育子女，而藉此达成传宗接代的目的。此由台湾地区所发生之死后取精之争议，皆以强调其为独子而要留后作为目的可明显看出，透过死后人工生殖而得以延续香火是家属在亲人死亡时之期盼，当时舆论也因伦理感情因素，而要求主管机关通融允许其取精。至于在中国大陆所发生的案例，亦强调子女死亡后所留下的胚胎，成为双方家族血脉的唯一载体，特别双方父母各仅有一个儿女的情况下，更突显该胚胎的重要性。是以，各国在讨论人工生殖技术的开放与否，皆会囿于本身之文化因素，因此即便人工生殖技术之施行已有全球化的趋势，但是对于人工生殖技术的法律管制，于各国间仍有很大差异，因而无论在进行法政策的比较，或是作为修法时之参考皆应予以留意。

（三）胚胎可否为继承标的之法律考虑

“宜兴案”中所带来的主要争议在于胚胎是否可成为继承之标的。针对此一问题，一审判决和二审判决采取不同看法。在该案二审中曾明白指出法律并未对胚胎的属性为明文规定，而认为胚胎乃介于物与人之间，其具有生命之潜质。或许可将胚胎界定为物时之权利归属，与介定为人之权利归属加以分析，再分析其是否有成为继承标的之可能。

依据德国联邦最高法院之判决，可由人体所分离之部分，例如头发、血液、精液等，无论是维持身体机能所需，或可再加入身体组织者，皆属于身体之保护法益；非属前两类者，即为动产。且依照德国一般通说，人类的生殖细胞在精子与卵子尚未融合之前，不同于胚胎，仍视为物，故一般而言，原则上具有所有权的概念，其“物”之所有权即属于该生殖细胞尚未自人体内分离时之人所有。故生殖细胞与人体分离后，属于物，并得成为让与之标的，此由生殖细胞可成为捐赠之客体清楚可见。〔11〕邱玟惠：《两岸物权法制对人体组织及其衍生物规定之评析》载《月旦民商法杂志》第21期（2008）。惟一旦精子与卵子融合，开始进行细胞分裂时，则成为胚胎，而应视为生命的开始，有其人性尊严，不得再被视为物，〔12〕Peichl, Der Embryo in vitro, 2004, S.109.亦不得成为继承之标的。因此依德国法之规定，乃依精卵结合与否，划分其为物或已具有生命。

至于“宜兴案”中，在比较第一审法院与第二审法院对于胚胎可否继承的论点中，可知第一审判决偏重胚胎如何成为人的过程，而认为在胚胎之所有权人俱已死亡，又该胚胎依法亦不得转让、赠与，故已无法透过手术使生育目的实现，而让胚胎有成为人的机会，此一结果使得胚胎的权利受有限制，而不能被继承。换言之，该胚胎被认为具有一身专属性。第二审判决则以不会使该胚胎成为生命的前提下，强调胚胎所具有的人格利益，认为其含有双方父母两个家族的遗传信息，并具有抚慰原被告丧子之痛的功用，由伦理情感的角度出发，肯定胚胎可为继承之标的，而让胚胎所有人之父母享有对该胚胎的监管处置权。对于带有遗传生命潜质的胚胎，又无法透过人工生殖技术，产生具有亡者遗传基因的下一代，故就此一结果，在二审的判决下，胚胎或可被视为类似骨灰的性质，为亡者所留下生命的遗迹，有残余人格之性质，虽可认为是物，为继承之标的，但具有不融通性且受保护与限制。〔13〕施启扬：《民法总则》，2007年自版，第225页。

台湾地区“继承法”第1148条之规定，继承人自继承开始时，承受被继承人财产上之一切权利与义务。但权利、义务专属于被继承人本身者，不在此限。依此规定，可继承之标的物原则上为财产，并且不得具一身专属性。惟一例外者为具财产利益的人格权，如著作权等，但亦仅限于其具财产利益的面向。因此对于胚胎而言，是否得为继承之标的，即应为如下思考：是否为物？又是否具备一身专属性？若不为物时，是否为人格利益而有财产价值？考虑胚胎的特殊性，纵认为其属于物，亦因其有孕育生命之可能，而应被认为具有一身专属性，加上胚胎不得买卖，不会具有财产利益，而不应成为得继承之标的。

（四） 死后人工生殖之禁止与开放的思考

在上述相关案例中，其最根本的问题不在于可否向人工医疗机构取回所保存的生殖细胞或是得否允许死后取精，而是在于取回这些生殖细胞或胚胎之后，所想要续行的人工生殖手术，以完成生育子女的目的。至于此种死后人工生殖之禁止与开放与否，至少应以下列三方之利益加以考虑，包括生存配偶、死亡配偶与人工生殖子女。生存配偶的生育权、死亡配偶的同意权与人工生殖子女之利益，将是在允许死后人工生殖施行后所必须衡量有可能相冲突之法益。在保障生存配偶生育权的同时，要确保其纯粹系出于想要子女之意愿，而非以此来抚平丧夫之痛。故应设有一定之期间，例如六个月至一年，方允许生存配偶续行人工生殖。对于死亡配偶则在于其人格权之保障，若其已与其妻在生前进行人工生殖而形成胚胎，仅在尚未植入前死亡，则应尊重其意愿，并延伸至死后。但若该死亡配偶未有事前同意要透过人工生殖生育子女之意愿，则不得为之，否则有侵害其人性尊严之可能。〔14〕李惠宗：《死后取精——基本权与人性尊严的冲突》，载《月旦法学教室》第37期（2005）。而就人工生殖子女之利益而言，对其不利之处在于使其一出生就处于无父的状态中，有影响其人格发展之可能。此外，纵使人工生殖子女与死亡之夫有血统上之连系，也因其受胎不在婚姻关系存续之中，而无法推定为婚生子女，与其建立法定父子关系而享有继承权，因此，若为维护人工生殖子女权益，则应增订建立法定父子关系之方式，例如亦承认死后认领制度可用于死后人工生殖等。是以，死后人工生殖的开放与否即应逐一考虑上述情形，权衡三方利益之后，再行决定。

以死后人工生殖之禁止与开放为例，各法域除了应正视此一问题，制定相应法规，不单只由宪法所保障的人权出发，权衡所涉当事人之法益，并就开放死后人工生殖所可能造成之危害进行评估，并思考应予限制之条件与相关配套措施（例如胚胎所有人皆死亡者，应将胚胎销毁；生存妻得续行人工生殖之要件，必须其卵子已与夫之精子于夫生前形成胚胎者，方得为之；生存妻为人工生殖手术前应经心理咨询；人工生殖子女可准用死后认领之规定等），如此一来，或可使得人工生殖技术在有法可管并在国家监督之下适当发展，并在医疗行为与圆梦行为中找寻一适当之界线。