冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心

李 昊

2014年，由江苏省无锡市中级人民法院二审的国内首例因争夺冷冻胚胎监管权和处置权引发的纠纷案引发了法学界、医学界等社会各界的广泛争论。

本案的两审判决，〔1〕一、二审判决详情，分别参见江苏省宜兴市人民法院（2013）宜民初字第2729号民事判决书；江苏省无锡市人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决书。涉及两个方面主要问题：第一，冷冻胚胎的法律属性如何？是财产、人还是介于二者之间的中间体？一审将冷冻胚胎视为特殊的物，二审则采用了人与物之间的过渡存在这一表述。第二，对冷冻胚胎，谁享有处置权？是提供配子或接受配子的父母或患者还是保管冷冻胚胎的医院？在父母或患者死亡时，医院是否有权处置？这些处置是否存在法律或医疗规范上的限制？

与本案所涉及的主题相关，在英美法上还存在如下三个方面的争议问题：第一，若将冷冻胚胎作为财产，在医院扣留或破坏冷冻胚胎时，父母享有何种救济？第二，若冷冻胚胎不被视为财产，它对于提供配子或接受配子的父母或患者的遗产是否享有继承权？第三，在美国争议最大的是，在夫妻离异的情形，若双方意见不一，如何处置冷冻胚胎？

本文将对以上五个方面问题进行深入研讨。

一、前胚胎、冷冻胚胎、胚胎和胎儿的界分

在英美法中，常出现前胚胎（pre-embryo）、胚胎（embryo）和胎儿（foetus/fetus）三个概念，这些与受精卵（a fertilized human egg）发育的不同阶段相关的词汇是随着1978年试管受精技术（体外受精，简称IVF，in vitro fertilization）的出现才逐渐衍生分化出来的概念，它们涉及生命起源的观念，〔2〕Louis M. Guenin, “On Classifying the Developing Organism”, 36 Conn. L. Rev. 1115, 1121-30 (2004).Cf. Bridget M. Fuselier, “The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143,148 (2008-2009).也引发了对其法律地位的激烈争议，即将其定性为人、物，还是中间体，进而涉及法律赋予它们的不同保护。

许多伦理学家和科学家认为，尚未植入子宫的发育尚不满两周（14天）的受精卵还不能被称为胚胎（embryo）。对于这些在子宫外受精且未移植的受精卵，伦理学家和科学家采用了诸多不同的名称，包括“preembryo”、“pre-implantation embryo”、“proto-embryo”等。〔3〕Ann A. Kiessling,“ What is an Embryo?”, 36 Conn. L. Rev. 1051, 1088-89 (2004).Cf. Bridget M. Fuselier, “The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143,148 (2008-2009). 也有使用了 pre-zygote 这一表述的，see Elizabeth A. Trainor, “Right of Husband, Wife, or Other Party to Custody of Frozen Embryo, Pre–embryo, or Pre–zygote in Event of Divorce, Death, or Other Circumstances”, 87 A.L.R. 5th. 253 (2001).如有学者即用前胚胎（pre-embryo）这一概念来指称“从受精过程结束到单条原线（a single primitive streak）出现这一时期”，这一阶段大约持续14天。使用者强调，在发育的前14天内，受精卵的命运具有许多可能的变数，单个生物个体的产生与其说是常例不如说是例外。〔4〕Howard W. Jones, “Jr. & Charlotte Schrader, and Just What is a Pre-Embryo?”, 52 Fertility & Sterility 189, 189-190 (1989).但也有评论者认为，这一称谓不过是玩弄语言来使得人类基因研究得到大众认同。Richard A. McCormick, “Who or What is the Preembryo?”, Kennedy Inst. Ethics J. 1, 1 (1991) (quoting Michael Jarmulowicz, “Letters: Ethics, Science and Embryos”,The Tablet, Feb. 10, 1990, at 181).Cf. Carl H.Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, 84 Minn. L. Rev. 55(1999).

1988 年，冷冻保存（Cryopreservation）前胚胎的技术诞生，从而可以将前胚胎冷冻在液态氮中保存起来供将来使用，其好处在于可在妇女自然的而非人工的月经周期移回受精卵于母体以增加怀孕的机会。它也创造了某对夫妇的配子形成的胚胎被另一对夫妇甚至某一单身女子使用的可能。〔5〕徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期。这一技术催生了冷冻胚胎（frozen embryo）这一概念的诞生，它指的即为冷冻保存起来的前胚胎。〔6〕Elizabeth A. Trainor, “Right of Husband, Wife, or Other Party to Custody of Frozen Embryo, Pre–embryo, or Pre–zygote in Event of Divorce, Death, or Other Circumstances”, 87 A.L.R. 5th. 253 (2001).而这一概念的出现，又进一步引发了关于其保存期限以及处置权的争议。

受精卵通常在发育满14天内（通常是3天后）被植入子宫，但随着其进一步发育，还出现了胚胎（embryo）和胎儿（foetus）的划分。胚胎指已满14天尚不满8周（56天）的受精卵，即第3-8周的受精卵，〔7〕参见百度百科胚胎（生物学术语）词条，http://baike.baidu.com/link?url=WBYoGH6S7m0PMXxEQ2WYXLnmMaGdsr2S9xAyCbR qRWFNp8aYDG0lfnS1Ewp8SdZdEKOva_f-sfR-jHZBM_9fbK, 2015年4月17日访问。在自然生殖过程中，一旦受精卵分裂成8-16个细胞，它就被称为胚胎，从而经从输卵管进入子宫，这一在子宫外发生的过程，需要持续2天半。See Dickey, Richard P., “ The Medical Status of the Embryo”, 32 Loy. L. Rev. 317, 321 (1986-1987).Warnock报告将胚胎阶段界定为受精后的六周内，这相当于妊娠期（从孕妇最后一次排卵期的第一天开始计算）的前八周内，see Warnock Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology 1984, para. 1.4, p. 5。8周之后的受精卵通常被称为胎儿。〔8〕张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第9页。

区别前胚胎、胚胎和胎儿的做法在多个国家的人工生殖立法中都有所体现。如美国佛罗里达州的法律即将“前胚胎”定义为胚胎轴出现前的受精卵。〔9〕West’s F.S.A. § 742.13 (2).而加拿大2004年通过、2007年生效的《辅助人类生殖法》第3条则区分了“胚胎”和“胎儿”。“胚胎”（embryo）是指受精或创制后前56天内的人类有机体，包括为了生育而使用的源自该人类有机体的细胞，但不包括其发育被暂停的阶段，而与之区分的“胎儿”（fetus）是指受精或创制57天后的人类有机体，但不包括其发育被暂停的阶段。〔10〕Canadian Assisted Human Reproduction Act, S.C. 2004, c. 2 § 3.这一立法实际上未区分前胚胎和胚胎，而做了统一处理。

不过，也有些国家或地区的立法没有区分上述三个阶段，而采取了统一立法的模式。如英国《1990年人类受精与胚胎法》第1条第1款（a）项将“胚胎”定义为受精已完成的存活的人类胚胎，但将其扩展至还处于受精过程的卵子。所谓的受精过程在两个细胞的受精卵（zygote）出现时才完成。〔11〕UK Human Fertilisation and Embryology Act 1990 §1(1) (a)(b).与英国法相似，美国《路易斯安那州民法典》也没有做出三个阶段的区分，而统一采用了“人类胚胎”的称谓，并将之界定为在法律上享有特定权利的、在试管内受精的人类卵子，它由一个或多个存活的人体细胞和人类基因物质组成，并由于其联合和有机组成而能够在子宫内发育成未出生的婴儿。〔12〕La. R.S. § 9:121.另参见徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期（具有某种法律授予的权利、由一个或更多的活人类细胞以及人类基因材料构成的试管受精的人类卵子, 这些细胞以能在子宫中发育为胎儿的方式联合和组织起来）；张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第99页（所谓人类胚胎指受法律保护之体外受精卵，有一个或以上的活的人类细胞与基因物质组成，并可于子宫内发育为胎儿者）。

二、胚胎的法律地位

对胚胎在法律上的地位，〔13〕根据国外相关文献的论述，本节没有进一步区分前胚胎和胚胎，而是统一做了处理，但论述内容仍主要针对前胚胎，即冷冻胚胎。美国存在三种不同理论：属于人的生命的早期阶段、属于财产以及属于具有中间地位的实体（an entity occupying an interim status）。〔14〕Diane K. Yang, “What’s Mine is Mine, but What’s Yours Should Also be Mine: An Analysis of State Statutes That Mandate the Implantation of Frozen Preembryos”, 10 J.L. & POL’Y 587, 592 (2002); Shirley Darby Howell, “The Frozen Embryo: Scholarly Theories, Case Law,and Proposed State Regulation”, 14 DePaul J Health Care L 407, 410 (2013).国内学者也称之为主体说、客体说和中间说（中介说）。〔15〕张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期；徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期；邢玉霞：《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》，中国政法大学出版社2012年版，第139页以下。本文沿用之。对胚胎地位的不同认识与西方国家的宗教信仰有关，也涉及对生命起源的认识。

（一）主体说

主体说认为人类胚胎自怀孕时起就成为人，典型者如梵蒂冈1987年发布的《有关对人的生命起源的尊重和生育尊严的指示》（Instruction on Respect for Human Life in Its Origins and on the Dignity of Procreation）。〔16〕Congregation for the Doctrine of the Faith, “Instruction on Respect for Human Life in Its Origin and on the Dignity of Procreation”,16 Origins 697, 701 (1987). Cf. Carl H. Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, 84 Minn. L. Rev. 55, 66 (1999).该学说的支持者反对故意破坏人类胚胎以及会导致其毁损的研究，特别是IVF。在经过人工受精的夫妻还剩有冷冻胚胎而他们又不想再利用时，该说通常将捐赠给其他病人视为是最可接受的选择，因为这给了胚胎一个生存的机会。〔17〕Carl H. Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, 84 Minn. L. Rev. 55, 66 (1999).

迄今为止，美国采取了将冷冻胚胎视为完全主体的道德立场的仅有两个州，即路易斯安那州和新墨西哥州，因为这两个州都有着大量的信奉天主教的人口。它们都对使用IVF程序进行了严格的限制。路易斯安那州的法律规定试管受精的人类卵子是“法人”（Judicial Person, La. R.S.§§ 9:123, 9:125）〔18〕也有学者认为这里的“juridical person”译作“法律上的拟制人”更为合适，参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期，注25。有关《路易斯安那州民法典》补编相关规定的介绍请参考了徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期。和“生物学上的人类”（La. R.S.§ 9:126）。新墨西哥州则通过要求所有的试管受精的卵子必需被植入女性接受者（a human female recipient）而含蓄地赋予了人类胚胎以人的地位。〔19〕Shirley Darby Howell, “The Frozen Embryo: Scholarly Theories, Case Law, and Proposed State Regulation”, 14 DePaul J Health Care L 407, 412 (2013). 新墨西哥州的规定体现为N. M. S. A. 1978, § 24-9A-1 (D) (2007)，(D)项对“临床研究”（clinical research）做出了规定。

在美国的Davis v. Davis〔20〕842 S.W. 2d 588 (Tenn. 1992).一案中，一审法院也采用了主体说的观点。在该案件中，原告与被告系夫妇，希望通过试管受精技术拥有孩子，但并没有成功。后来丈夫提出离婚，于是对7 枚冷冻胚胎的性质及其归属问题产生了争议。1989年9月21日，一审法院的Young法官作出判决：人的生命开始于受孕，因此，试管中的被冷冻的受精卵实际上就是自然人，是Junior和Mary的孩子，其监护权属于Mary。该判决以法院采用“体外受精胚胎自然人说”告终。〔21〕参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期；徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期；张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第98页；更详尽的案情可以参见[美]爱伦·艾德曼、卡洛琳·肯尼迪：《隐私的权利》, 吴懿婷译, 当代世界出版社2003 年版，第74 页以下。

1990年，田纳西州高等法院援引堕胎权的经典判例Roe v. Wade案做出二审判决，不认为胚胎是“自然人”，且不承认自然人的生命起源于受孕，从而否认了下级法院的判决，将胚胎判给夫妻双方共同管理，并承认了Junior有拒绝成为父亲的权利。〔22〕张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。

（二）客体说（财产说）

根据这一学说，胚胎不具有特殊的道德地位，而应被视为是创造它们的夫妻的财产。从这一观点看，夫妻对这些冷冻胚胎的处置应享有不受限制的裁量权，但采用这一观点的学者居少数。〔23〕Carl H. Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, 84 Minn. L. Rev. 55, 67 (1999).多数机构和学者都认为胚胎应受到特殊的尊重。如有学者认为，已受精的胚胎虽然具有了唯一的基因身份并有成为生命的潜质，但在其冷藏储存等待植入时，其性质更类似于财产。〔24〕Donna M. Sheinbach, “Comment, Examining Disputes Over Ownership Rights to Frozen Embryos: Will Prior Consent Documents Survive if Challenged by State and/or Constitutional Principles”, 48 Cath. U.L. Rev. 989, 1011 (1999).然而，胚胎仍应获得特殊的尊重，因而胚胎不是遗产，应该依据被继承人明确的表示进行处分。〔25〕Ibid, at 999-1001.最近又有美国学者大力主张应采用受尊重的财产理论（Property with Special Dignity）。〔26〕Bridget M. Fuselier, “The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143 (2008-2009).

在立法上，2008年11月，密歇根州和佛罗里达州共同通过一项议题：允许仅为治疗目的的创造胚胎，从而将胚胎归类为财产。〔27〕张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。

将冷冻胚胎视为财产的典型判例是York v. Jones。〔28〕717 F. Supp. 421 (E.D. Va. 1989).在该案中，原告为York夫妇，被告为弗吉尼亚州的诺福克试管婴儿诊所。当这对夫妇决定变更诊所并选定了洛杉矶的一家诊所时，原来的诊所拒绝将被冷冻保存的胚胎空运到洛杉矶的诊所。法院认为这对夫妇对他们的胚胎享有财产权，York夫妇和诺福克诊所事先签订的协议因为目的变更应当终止。法院推定胚胎为个人财产，因此根据非法占有理论（detinue），该诊所必须将冷冻的胚胎归还给这对夫妻。〔29〕张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。

在Litowitz v. Litowitz案〔30〕48 P.3d 261 (Wash. 2002).中，虽然法院没有表明对冷冻胚胎地位的观点，但法院裁判所依据的诊疗机构的合同也将冷冻胚胎称为预期成为父母者的财产。〔31〕Fuselier, Bridget M., “The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket: Using a Property Rights Model to Resolve Disputes over Cryopreserved Pre-Embryos”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143, 167 Fn.195 (2008-2009).

（三）中间体说

该观点认为胚胎既非人也非物，而是属于二者之间的一个中间体。

英国1990年颁布了《人类受精与胚胎法》(Human Fertilisation and Embryology Act 1990)，该法案第11条允许使用胚胎进行治疗。《2008年人类受精与胚胎法》调整了体外胚胎的创造和适用范围，扩大了合法进行胚胎研究的范围，允许以治疗重大疾病为目的创造杂交胚胎（hybrid embryos），但仍坚持以儿童的利益为中心的原则。〔32〕张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。

中间体说目前也成为了美国判例和学说中的主流观点。早在1978年的Del Zio v. Presbyterian Hospital in New York〔33〕Docket No. 74 Civ. 3588, 1978 U.S. Dist. Lexis 14450 (S.D.N.Y. November 14, 1978).一案中，美国法院即采用了这一立场。在该案中，原告Del Zio夫妇1973年向被告哥伦比亚大长老医院的Shettles医生寻求帮助，希望能够治好Del Zio太太的不孕症。Shettles医生尝试体外受精法对其进行治疗。但是，在受精卵正在发育时，该医院负责人以体外受精违背道德为理由，销毁了该枚受精卵，却没有告知该对夫妇和Shettles医生。1974年Del Zio夫妇对哥伦比亚大长老医院和Vande Wiele医生提起了诉讼，诉由为侵犯了其财产权并造成了精神损害。陪审团最后否定了受精卵为财产的主张，也不认为胚胎为人，但是支持了原告精神损害赔偿的诉求。〔34〕张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期；邢玉霞：《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》，中国政法大学出版社2012年，第140页。

1986年，美国生育协会（the American Fertility Society，现在被称为美国生殖医学协会，the American Society for Reproductive Medicine）在一个声明中认为：“前胚胎较人体组织应获得更高的尊重，但不应比真正的人所获得的更高。前胚胎之所以较其他人体组织应获得更高的尊重在于其具有成为人的潜能，并且对许多人而言具有象征意义。但它仍不应被视为人，因为它尚未发展出人格特征，尚未被确立为发展中的独立个人，而且可能永远无法实现其生物潜能。”〔35〕Cf. Dominick Vetri, “Reproductive Technologies and United States Law”, 37 Int’l Comp. L. Q. 505, 526 (1988).另参见张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第93-94页。在1994年的一个声明中，该协会仍认为，胚胎不是人，但是“它应受到特殊的尊重，因为它是一种在基因上是独特的、存活的人类实体，可能发展为人。”〔36〕Ethics Committee of the American Fertility Society, “Ethical Considerations of Assisted Reproductive Technologies”, 62 Fertility &Sterlity 78S, 78S (Supp. 1994).）Cf. Carl H. Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, 84 Minn. L. Rev. 55, 68 (1999).

受美国生育协会上述立场的影响，田纳西州最高法院1992年6月就前述的Davis v. Davis一案做出裁决：应根据美国生育协会的伦理指导方针，既不能将体外胚胎当做人也不能当做物，应当将其看做一种过渡的中间体，但是，人类胚胎是潜在的人类生命，必须得到应有的尊重。〔37〕“We conclude that preembryos are not, strictly speaking, either ‘persons’ or ‘property’, but occupy an interim category that entitles them to special respect because of their potential for human life.” Davis v. Davis, 842 S.W. 2d 588, 597 (Tenn. 1992).参见张善斌、李雅男：“人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建”，载《科技与法律》2014年第2期，第282页。田纳西州最高法院最终承认路易斯和玛丽对冷冻胚胎享有准财产权性的决定权；他们未来的命运如何,取决于路易斯和玛丽行使生育权的结果,而此等权利又属于他们的个人私生活权的重要部分。如果他们两人的意见无法一致,只能用权衡双方负担的方式解决争议。〔38〕徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期。

有学者在对Davis一案进行评论时认为，在出生前的生命（prenatal life）的地位问题上，道德、法律、哲学、科学和社会性质的问题不断被提出，法院使自己陷入一个高度争议的话题之中。相较于行政或司法部门，立法机关是更好的判断者。〔39〕Pieper, Mark A., “Frozen Embryos - Persons or Property: Davis v. Davis”, 23 Creighton L. Rev. 807, 832-833 (1989-1990).

三、冷冻胚胎的继承权问题

1984年，在澳大利亚曾发生过一起引发大讨论的事件。事件起因是，美国的一对非常富裕的夫妻，里奥斯（Rios）夫妇，1981年来澳大利亚的墨尔本进行体外受精，并形成了两枚胚胎，以冷冻的方式保存。但是1984年该对夫妇在一场飞机事故中遇难，留下了800万美元的遗产。关于这两枚胚胎该如何处理以及其是否拥有继承权的问题，澳大利亚学界争论不一，并且成立了沃勒委员会（Waller Committee）来专门探讨这两枚胚胎的处理问题。对于体外胚胎的处理问题，该委员会建议：夫妻并不对体外胚胎享有所有权；夫妻应当在他们进行人工受精之前对该胚胎的处理作出决定；冷冻胚胎可以捐赠给其他的不孕夫妻；如果夫妻已经受孕成功，他们可以要求将多余的冷冻胚胎销毁（但这被维多利亚省的议会否决了）；胚胎冷冻五年之后必须对该胚胎的处理问题重新询问夫妻双方的意见，但此期限通常是可以延续的；冷冻胚胎并不享有任何继承权，但是处于合理储存期限内的胚胎应该受到法律保护。最后，澳大利亚的维多利亚省专门通过一项法律要求这些受精卵被植入到代孕母的子宫内，等其出生的时候可以被领养，但是胚胎没有继承权。这被认为是对胚胎最为有利的。〔40〕参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期，第285页；张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第90页；邢玉霞：《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》，中国政法大学出版社2012年，第 144 页注 [1]；George P. Smith, “II, Australia’s Frozen Orphan Embryos: A Medical, Legal and Ethical Dilemma”, 24 J. Fam. L. 27 (1985-1986);David T. Ozar, “The Case against Thawing Unused Frozen Embryos”, 15 Hastings Center Rep., Vol. 15, No. 4 (Aug., 1985), pp. 7-12。从这些建议和立法中也可以看出，冷冻胚胎并非单纯的物，不属于所有权的客体，不过它也不是人，不享有继承权。

美国《路易斯安那州民法典》补编第9:133条也规定了冷冻胚胎的继承权问题：作为法人的试管受精胚胎不享有继承权，只有它们发育成活着出生的胎儿后或发育到法律赋予胚胎权利的任何其他时间时才享有此权。作为法人的胚胎或经由试管受精和作为捐赠给另一对夫妇的试管受精卵的结果而出生的儿童，对接受试管受精术的病人并不享有继承权。〔41〕原文为：As a juridical person, the embryo or child born as a result of in vitro fertilization and in vitro fertilized ovum donation to another couple does not retain its inheritance rights from the in vitro fertilization patients。易言之，未植入的胚胎不享有继承权，他们只有达到了民法典第9:26条规定的状况才能享有这一权利。〔42〕徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期。

就试管受精出生的婴儿的继承权，前述英国1984年的Warnock报告建议，使用冷冻胚胎进行试管受精出生的孩子，若在父亲死亡时仍未进入子宫的，对父亲的财产将不享有继承权。〔43〕Warnock Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology, 1984, p.57.参见张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第53页。美国佛罗里达州的法律也规定，在卵子、精子或前胚胎植入一名女性的身体之前，捐赠卵子或精子者死亡的，由此出生的孩子对死者的遗产不具有继承权，除非死者的遗嘱另有约定。〔44〕West’s F.S.A. § 742.17. Disposition of eggs, sperm, or preembryos; rights of inheritance (1993).

四、有关冷冻胚胎的主要处置模式

在美国，关于冷冻胚胎处置权之争最常见于夫妻在冷冻胚胎之后离婚的情形。在夫妻决定试管受精，并将受精卵冷冻之后，如果二者离婚，一方希望继续植入或捐赠给他人，而另一方希望销毁时，矛盾就凸显出来。典型判例如前述Davis v. Davis一案。为此，美国学者用尽了笔墨，提出了诸多模式，并分别得到了不同判例的支持。最早对此进行总结的判例是爱荷华州2003年的In re Marriage of Witten案。〔45〕672 N.W.2d 768, 774 (Iowa, 2003).在该判例中，法官总结了美国学者提出了三种主要模式：合同路径（the contractual approach）、同时合意模式（the contemporaneous mutual consent model）以及利益衡量审查（the balancing test）。这三种模式的划分也为之后宾夕法尼亚州2011年的判例Reber v. Reiss〔46〕42 A.3d 1131, 1134. 该判例将In re Marriage of Witten 案中对第2、3种模式的表述分别改为the contemporaneous mutual consent approach和the balancing approach。和伊利诺伊州2013年的判例Szafranski v. Dunston〔47〕993 N.E.2d 502, 506.所沿用。〔48〕下文关于各州经典判例的介绍也主要出自Reber v. Reiss和Szafranski v. Dunston这两个判例所做出的总结。

（一）合同模式

在美国，医疗诊所与病人之间通常会签订协议来约定对冷冻胚胎的处置。通常医疗诊所都会提供对该冷冻胚胎储存一段时间的服务，并要求每对夫妇签订书面的协议，协议的内容是：如果该对夫妇离婚、一方或双方死亡或者他们与该诊所失去联系，对胚胎加以处理的方式。通常该对夫妇对未使用的胚胎有四种不同的选择：存储、销毁、捐赠给其他夫妇或者科研机构。〔49〕张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。但该处置协议是否违反公共政策以及是否具备可执行性，各州法院的观点不同。承认这种协议不违反公共政策因而可执行的模式被称为合同模式。

秉持合同模式的代表学者是John Roberston教授，他采用了经典的合同路径来解决配子捐赠者之间的争议。他认为，明知、熟虑并且自愿就其多余胚胎的最终处置订立合同的当事人必须受其协议的约束，〔50〕John A. Robertson, “Precommitment Strategies for Disposition ofFrozen Embryos”, 50 Emory L.J. 989, 1024-1025 (2001).其主要理论依据在于信赖理论。〔51〕Ibid, at 1001.Robertson教授还认为，对于不孕夫妇实现其生育自治的最好途径就是允许他们在开始试管受精治疗前订立有约束力的合同。〔52〕Ibid, at 1039-40.

从立法选择上看，美国学者也认为合同模式是一种合理的模式。如Heidi Forster认为，胚胎的处置问题涉及法律、道德以及社会因素。立法应对胚胎提供者与生殖机构之间的合同进行规范，以避免不可预见的情形发生。夫妻双方对胚胎的处置协议应该具有效力，并应该予以尊重。立法应强制夫妻在决定使用试管婴儿前签署协议，并对胚胎的处分作出决定。但基于对人权的尊重，应禁止胚胎买卖。〔53〕Heidi Forster, “Recent Development, The Legal and Ethical Debate Surrounding the Storage and Destruction of Frozen Embryos: A Reaction to the Mass Disposal in Britain and the Lack of Law in the United States”, 76 Wash. U. L.Q. 759, 764-767, 774 (1998).Peter E. Malo也认为，对于冷冻胚胎的监护权问题实质上是冷冻胚胎的处分权问题。对于冷冻胚胎的监护权问题，最优的选择依旧是夫妻之间的事前协议。因而将来的立法必须强制准备接受试管婴儿的夫妻签署协议。在推进试管婴儿实验之前，合同中必须包含一个等待期供夫妻双方决定是否变更协议。协议中还必须包含各种特殊情形，包括离婚以及抛弃冷冻胚胎的事宜。〔54〕Peter E. Malo, “Deciding Custody of Frozen Embryos: Many Eggs Are Frozen but Who Is Chosen”, 3 Depaul J. Health Care L. 307,334 (1999-2000).

这一模式的好处是，它鼓励人们事前达成协议从而避免将来昂贵的诉讼，而且它避免了州和法院介入私人家庭的决定。正如纽约州上诉法院在Kass v. Kass案中所认为的：“应当鼓励当事人在开始（试管受精）和冷藏前事先深思熟虑可能的紧急情况并认真地以书面形式明确说明他们的意愿。明确的协议可以避免商事交易中的昂贵的诉讼。在诉讼的无形成本完全无法计算时，它们在关于生育选择的个人事务中就更为必要和可取。事先的指示，在受到必须共同表达的相互思想交流的约束下，既最小化了误解，也通过将做出典型地具有个人性的私人决定的权力留给创造者而最大化了生育自由。书面协议也提供了有效执行（试管受精）计划的有效运作所必需的确定性。……在可能的程度上，应当由创造者——而不是州和法院——通过事先的指示来作出这一深具个人性的生命选择。”〔55〕Kass v. Kass, 91 N.Y.2d 554, 696 N.E.2d 174, 180, 673 N.Y.S.2d 350 (N.Y. 1998).最终该院判决，依据当事人之间签订的知情同意书对前胚胎做捐赠给IVF研究项目的处置。

美国采用合同模式的典型判例还有：

（1）弗吉尼亚州York v. Jones案，〔56〕717 F. Supp. 421, 425 (E.D. Va. 1989).该案审理法院认定冷冻胚胎的协议（Cryopreservation Agreement）是夫妻和医疗机构之间订立的一项寄托合同（a bailment contract），并认为医疗机构的行为构成了对这项寄托合同的违反；

（2）得克萨斯州Roman v. Roman案，〔57〕193 S.W.3d 40 (Tex. 2006).该案上诉法院认为约定冷冻胚胎在双方离婚时应被抛弃的协议是有效的，初审法院不执行该协议属于滥用裁量权；

（3）俄勒冈州In re Marriage of Dahl & Angle案，〔58〕Kass v. Kass, 91 N.Y.2d 554, 696 N.E.2d 174, 180, 673 N.Y.S.2d 350 (N.Y. 1998).法院认为当事人签订的“胚胎学实验室标本存储协议”（Embryology Laboratory Specimen Storage Agreement）有效，据此应按照妻子的意愿来处置胚胎；

（4）华盛顿州In re Marriage of Litowitz案，〔59〕146 Wn.2d 514, 48 P.3d 261, 268 (Wash. 2002), amended by 53 P.3d 516 (2002).该案上诉法院——华盛顿州最高法院认为当事人签订的“同意和授权冷冻胚胎合同”有效，应该据此判断将保存满5年的冷冻胚胎解冻并不允许其继续发育；

（5）伊利诺伊州Szafranski v. Dunston案，〔60〕2013 IL App (1st) 122975; 993 N.E.2d 502; 2013 Ill. App. LEXIS 397; 373 Ill. Dec. 196.该案中上诉法院将案件事实发回巡回法院重审，并指令其采用合同模式来处理。

但美国也有一些州法院认为事先达成的处置协议违反了公共政策。如马萨诸塞州最高法院在A.Z. v.B.Z.〔61〕431 Mass. 150, 725 N.E.2d 1051 (Mass. 2000).一案中基于公共政策拒绝尊重当事人就前胚胎的处置事先达成的协议。因此，即使大多数美国法院运用了合同模式，并试图对当事人就前胚胎的处置做出的预先指示赋予效力，但就这些协议是否属于公共利益仍不存在一致的观点。〔62〕Szafranski v. Dunston, 993 N.E.2d 502, 510.

除了合同模式内部存在不一致的声音外，对合同模式也存在着批评。主要的批评是，它“不足以保护受到危害的个人和社会利益”。其中的担忧有，“对冷冻胚胎的处置决定暗含了对个人身份关键的权利”，而且“关于这些基本的、具有个体重要性的事务，个人有权根据其愿望、价值和信仰做出决定”。“让夫妻就其冷冻胚胎的未来使用达成有约束力的决定，忽视了预计个人在未来对作为父母这样的改变生活的事件作出回应的困难”，而且“将夫妻关于对其冷冻胚胎的未来使用的决定视为有约束力的合同，削弱了关于家庭、生育和基因纽带的力量等重要价值”。〔63〕In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d at 777 (quoting Coleman, supra, at 88-89).

（二）同时合意模式

同时合意模式是基于对合同模式的前述批评而产生的，主张这一模式的代表学者是Carl H.Coleman。〔64〕Carl H. Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, 84 Minn. L. Rev. 55 (1999).他主张：“在创造胚胎的夫妻未（同时）达成合意前，任何一方都不能将该胚胎赠与其他病人、用于研究或将之销毁”；〔65〕Ibid, at 110.“事先的指示并不应被视为是有约束力的合同。如果夫妻任何一方对事先做出的处置决定改变主意，其现在的异议将优先于之前的同意。如果夫妻一方撤销了预先的处置决定，而另一方没有，合意原则将不能得到满足，先前达成合意的处置决定就不能被执行。……在夫妻不能达成处置决定时，最妥当的解决办法就是使胚胎保持原状，即继续冷冻储存。和其他可能的处置决定——由乙方使用、捐赠给其他病人、捐赠用于研究或销毁——不同，将胚胎继续冷冻并非是最终的和不可撤销的。通过保持现状，夫妻可能会在之后的时点达成协议”。〔66〕Ibid, at 110-12.

在这一模式下，对前胚胎的处置决定应由创造他们的个人来做出，每一方都有权参与决定。尽管这一模式部分失去了合同模式的确定性和可预测性，但它并不要求夫妻预告他们将来对前胚胎的感受。尽管被强制做父母对个人施加了负担，但强制性销毁前胚胎有着同样深远的影响，特别是对那些相信（前）胚胎是人者而言。因此，这一模式不允许未经前胚胎的创造者的同时合意就对之进行处置。〔67〕Bridget M. Fuselier, “The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143, 149-150 (2009).它禁止未经捐赠者双方的签字授权就移转、使用或处置前胚胎。在出现僵局的情形，希望拥有孩子的一方将被阻止这么做，除非另一方当事人改变主意，但是不同意的一方也被禁止捐赠或销毁冷冻胚胎，除非另一方当事人改变主意。前胚胎将被无限期地储存下去，直至双方达成协议。反对销毁者应承担储存费用。〔68〕Ibid, at 150.

唯一适用这一模式的是爱荷华州最高法院2003年作出的In re Marriage of Witten〔69〕672 N.W.2d 768 (Iowaa 2003).一案。在该案中，一对夫妻因为妻子不能自然怀孕而进行试管受精。他们签署了一份被称为“胚胎保存协议”的知情同意书，同意书中载明：“作为客户的存储者……理解并同意根据协议被存储的胚胎的容器仅在作为客户的存储者双方签字同意后才能被移转、释放或处置。”在离婚诉讼中，妻子寻求监护这些前胚胎并将其植入给自己或代孕者，但丈夫不愿意妻子使用这些冷冻胚胎并要求做出永久禁止令，禁止任何一方当事人在没有二者的书面同意的情况下移转、释放或利用这些前胚胎。在上诉中，爱荷华州最高法院认为司法上执行“配偶间关于其未来家庭和生育选择的协议”违反了公共政策，拒绝采用合同模式，但也并未完全否认预先协议的效力，而是认为“在试管受精开始时达成的协议可执行，并约束当事人，但受限于任何一方当事人在使用或销毁任何被存储的胚胎前改变其有关处置的想法的权利。”〔70〕In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768, 782 (quoting J.B. v. M.B., 170 N.J. 9, 783 A.2d 707, 719 (N.J. 2001)).法院又提及了利益衡量检验中的“重大的公共政策考虑”，并最终采用了同时合意模式，即认为，除非夫妻两个达成一个新的同时合意，否则不能使用或处置其前胚胎。反对销毁的一方应承担存储费用。

不过，让夫妻两个达成新的合意在Reber v. Reiss案中被认为是完全不现实的，如果当事人能达成这种协议，就不会上法庭了。〔71〕Reber v. Reiss, 42 A.3d 1131, 1135 n.5 (Pa.Super. Apr 11, 2012) .

有评论者也认为，“Witten案的观点将诸如丈夫这样的人置于特别强势的地位”，“例如，法院认为，反对销毁胚胎的一方应承担冷冻胚胎的费用。希望报复前配偶者可能会说，他/她对冷藏胚胎没有兴趣，因此将费用转移给其前配偶。而且，可以想象，这种人会通过暗示他/她可能会在将来某时同意其前配偶使用胚胎而施加持续的精神损害——前配偶考虑到最后成为父母的可能性而会持续地处于情感的轮滑上。或者胚胎实际上可能被作为人质——仅在前配偶在财产分割中愿意放弃一些值钱的东西作为回报，或作为对更有利的抚养条件的交换，它们才会被释放使用。”〔72〕Mark P. Strasser, “You Take the Embryos But I Get the House (and the Business): Recent Trends in Awards Involving Embryos Upon Divorce”, 57 Buff. L. Rev. 1159, 1210 (2009).

在这一方面，同时合意模式“在每个创造者个人很想惩罚其很快就是其前配偶的人时，给予其一项有力的谈判筹码”，“这是没有意义的，而且可能让个人为了惩罚或获得其他利益而以其前配偶能否作为生物学上有关联的孩子的父母成为要挟物”。〔73〕Ibid, at 1225.

（三）利益衡量理论（the balancing approach）

第三种模式是利益衡量模式，它纳入了同时决定但非合意的模式的理念（the idea of contemporaneous decision-making but not the mutual consent model）。在这一模式里，法院关注的原则是，更好的规则是“执行在试管受精开始时达成的协议，但这一协议受限于任何一方在使用或销毁任何被储存的前胚胎之前改变主意的权利”。〔74〕In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768, 777, 778 (Iowa 2003).在当事人于特定案件中不能达成协议时，法院就必须衡量当事人特定的相关利益来决定处置问题。〔75〕Bridget M. Fuselier, “The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143, 149-150 (2008-2009).

不过在利益衡量的问题上，女权主义学者主张，在孕妇享有堕胎权的时间范围内，女性配子捐赠者对其冷冻胚胎应当享有绝对的控制。她们认为女性对胚胎的利益优于男性的利益，因为试管受精程序要求女性付出更高的体力投入，〔76〕Shirley Darby Howell, “The Frozen Embryo: Scholarly Theories, Case Law, and Proposed State Regulation”, 14 DePaul J Health Care L 407, 416 (2013).而男性捐赠者在试管受精过程中并不经历痛苦或遭受身体伤害的风险，因此基于这种不平等的投入，法院应将冷冻胚胎判给希望使用冷冻胚胎而成为基因上的母亲的女性。〔77〕Ibid.如Judith Daar教授引用了Roe v. Wade及后续判例作为支持，主张在受孕妇女对其胎儿享有绝对权利的时间范围内，女性配子捐赠者有着绝对的权利来移植或销毁冷冻胚胎。〔78〕Judith F. Daar, “Assisted Reproductive Technologies and the Pregnancy Process: Developing an Equality Model to Protect Reproductive Liberties”, 25 Am. J.L. & Med. 455, 466-467 (1999).在一方想植入、另一方想销毁时，宪法上的生育权要优于不生育权。〔79〕Ibid, at 466.正如在自然受孕发生时，男性丧失其不生育权一样，在他自愿为试管受精提供精子时，他也丧失了该权利。〔80〕Ibid, at 468.不过，她也承认，在试管受精的过程中，男性捐赠者会面临自然生殖过程所不会遇到的结果。即在自然生殖过程中，如果男性成为一名孩子的父亲，他的职责仅会存在于较短的时间内。而在试管受精过程中，他可能面临女性配子捐赠者在不确定的时间内迟延植入胚胎的可能。因此，不再有兴趣和女性捐赠者生育的男性可能会面临情感和经济上的不确定状态。

为此，Daar教授提议，只应允许女性捐赠者在一个“医疗上合理的”时间内植入胚胎，而40周可能是个比较合理的时间，它接近于自然生殖的期间。如果第一轮植入导致怀孕，她将用尽这40周，之后不能继续使用剩余的胚胎。如果第一次尝试失败，在40周内，她仍可再植入一次。最终，男性配子捐赠者将会在40周内知道是否怀孕。〔81〕Ibid, at 467-468.她进一步支持愿意将胚胎赠与无子夫妇的一方，只要持反对意见的另一方配偶对该子女不负有法律上的责任。〔82〕Ibid, at 460.

目前，美国采用利益衡量模式的主要有三个州。〔83〕Szafranski v. Dunston, 993 N.E.2d 502, 512.第一个采用这一模式的案件是田纳西州Davis v.Davis案。〔84〕842 S.W. 2d 588 (Tenn. 1992).在该案中田纳西州最高法院裁决认为，合理的分析要求“衡量争议每方当事人的利益……以便以公平和负责任的方式来解决该争议”，并最终认定丈夫不生育的利益超过妻子将冷冻胚胎赠与他人的利益。

新泽西州J.B. v. M.B.案是第二个采用利益衡量模式的案件。〔85〕170 N.J. 9, 783 A.2d 707 (N.J. 2001).该案中一对夫妇在知悉妻子不孕之后进行了试管受精并签署了一份知情同意书，后双方离婚并对前胚胎的处置发生争议。法院认为，同意书并未表明夫妻双方对前胚胎处置的明确意图，因为它允许当事人在离婚时获得法院关于处置前胚胎的命令。因此法院转向平衡当事人的利益，认为如果否定丈夫（主张根据协议将胚胎捐赠给不孕夫妇）使用或捐赠前胚胎的机会，他并不会因此丧失生育权，但是妻子（主张销毁前胚胎）的不生育权在尝试使用或捐赠前胚胎时就会丧失，因此“不应强迫（妻子）违背其意愿地成为生物学上的母亲”。〔86〕170 N.J. 9, 783 A.2d 707, 717 (N.J. 2001).值得注意的是，本案一名法官（Verniero, J.）在其撰写的协同意见（concurring opinion）中认为：“使得本案结果得以达成的同一原则也允许不孕方不顾另一方的反对而主张其使用前胚胎的权利，只要这种使用是唯一的生育途径。”〔87〕170 N.J. 9, 783 A.2d 707, 720 (N.J. 2001).2012年，宾夕法尼亚州最高法院在Reber v. Reiss一案〔88〕42 A.3d 1131 (Pa. Super. Ct. 2012).中也运用了利益衡量模式。在该案中，一对夫妇因为妻子被检查出患有乳腺癌而需要治疗，为了保存其生育能力而进行了试管受精。丈夫后来提出离婚，妻子则希望植入他们的前胚胎。在平衡当事人的利益后，一审法院基于妻子在不使用前胚胎的条件下无能力成为生物学上的母亲，将前胚胎判给了她。上诉后，宾夕法尼亚州最高法院判决维持。

在上述的Reber和Davis两个案件中，法院在适用利益衡量模式时都提及当事人不能生育对其会有利。〔89〕See Reber v. Reiss, 42 A.3d 1131, 1140; Davis v. Davis, 842 S.W.2d 588, 604.但在J.B. v. M.B.案中，法院对不孕方违背另一方意愿寻求使用冷冻胚胎的情形，没有表达意见，仅提及在法官进行利益衡量时，收养的可能性是一个考虑因素。〔90〕J.B. v. M.B., 170 N.J. 9, 783 A.2d 707, 720 (N.J. 2001).不过，在预先协议表明使用前胚胎需要获得双方当事人的同意时，这些法院都没有赋予一方当事人以植入前胚胎的权利。〔91〕Szafranski v. Dunston, 993 N.E.2d 502, 514.

尽管利益衡量模式赋予法院在缺乏处置协议时决定谁有权使用前胚胎的权力，但正如爱荷华最高法院所提及的，这一模式内部存在不一致（internal inconsistency）：“类似于那些促使法院避免执行表达了生育选择的合同的关注，公共政策的关注甚至更为强烈地要求我们不应在这一高度情绪化和个人化的领域中将法院作为决策者。然而，这正是基于利益衡量检验的决策框架下所发生的，因为法院必须在当事人无法达成了合意时衡量当事人的相对利益来决定对胚胎的处置。”〔92〕In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768, 779.

在美国法中，对试管受精程序以及对人类胚胎的销毁问题已有制定法的州主要有新罕布什尔州、佛罗里达州、新泽西州、马萨诸塞州、加利福尼亚州和路易斯安那州，而前述路易斯安那州的规定最为全面。〔93〕See N.H. Rev. Stat. Ann. § 168-B:15 (2008); Fla. Stat. § 873.05 (2009); N.J. Stat. Ann. § 26:2Z-2 (West 2009); Mass. Gen. Laws ch. 111L, § 8 (2009); Cal. Health & Safety Code § 125315 (West 2009); La. Rev. Stat. Ann. § 9:121-33 (2009). Cf. Fuselier, Bridget M., “Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket: Using a Property Rights Model to Resolve Disputes over Cryopreserved Pre-Embryos”, 14 Tex. J. on C.L.& C.R. 143, Fn.11 (2008-2009).其他州，诸如伊利诺伊州、夏威夷州、得克萨斯州、爱荷华州、罗得岛州、堪萨斯州、密歇根州、纽约州和新达科他州都在更为有限的范围内规定了试管受精，它们对胚胎的销毁或处置没有做出直接规定。〔94〕See Ky. Rev. Stat. Ann. § 311.715 (West 2008); Ark. Code Ann. §§ 23-86-118, 23-85-137 (2007); Md. Code Ann., Ins. § 15-810(2008); 215 Ill. Comp. Stat. 5/356m (2008); Haw. Rev. Stat. § 431:10A-116.5 (2008); Tex. Ins. Code Ann. §§ 1366.001-07 (Vernon 2008); Tex.Fam. Code Ann. §§ 160.102, 160.706, 160.754 (Vernon 2008); Iowa Code Ann. § 598.41 (West 2009); R.I. Gen. Laws § 27-18-30 (2008); Kan.Stat. Ann. §§ 65-6701, 6702 (2007); Mich. Comp. Laws § 333.2685 (2008); Conn. Gen. Stat. Ann. §§ 19a-32d, 38a-536, 45a-771a (West 2009)(note: §§ 19a-32d to 19a-32g. Transferred to C.G.S.A. §§ 32-41jj to 32-41mm in Gen.St., Rev. to 2015); N.Y. Ins. Law § 3221 (McKinney 2009)(repealed 2009); S.D. Codifi ed Laws §§ 34-14-16, 17 (2008). Cf. Fuselier, Bridget M., “Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket:Using a Property Rights Model to Resolve Disputes over Cryopreserved Pre-Embryos”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143, Fn.11 (2008-2009).加利福尼亚州和新泽西州立法都规定医生应当向病人提供及时的、相关的和适当的信息使其能够就前胚胎的处置达成协议，如果病人选择将剩余的胚胎捐赠用于研究的必须签订书面同意书。〔95〕Cal. Health & Safety Code § 125315 (2015); N.J. STAT. ANN. § 26:2Z-2b (2004).佛罗里达州也规定接受治疗的夫妇和医生应当达成前胚胎的处置协议。〔96〕West’s F.S.A. § 742.17. Disposition of eggs, sperm, or preembryos; rights of inheritance (1993).这是合同模式的体现。

（四）对胚胎使用方式的限制

新泽西州禁止在明知的情形下出于充分对价来买卖、以其他方式移转或获得或以宣传的方式促进出售或移转人类胚胎的或胎儿的尸体组织用于研究目的，不过可以将其捐赠用于研究目的。所谓的充分对价是指经济收入或获益，但不包括为了移动、加工、处置、保存、质量控制、存储、移植或植入胚胎或胎儿尸体组织而支付的合理费用。违反者犯有三级重罪。〔97〕N.J. STAT. ANN. § 26:2Z-2c (2004).

佛罗里达州法律禁止在明知的情形下出于充分对价（valuable consideration）来买卖人类胚胎或进行宣传，违者犯有二级重罪。〔98〕FLA. STAT. § 873.05 (1987).

根据马萨诸塞州法律，人类生殖性克隆（human reproductive cloning）被禁止，不能在明知的情形下为此目的而获得胚胎的、配子的或尸体的组织；不能在明知的情形下为了捐赠胚胎用于研究的唯一目的而通过受精的方式创造胚胎，但不禁止为了研究目的通过体细胞核移植、单性生殖或无性生殖的方式来创造移植前的胚胎（a pre-implantation embryo）；不能在明知的情形下出于充分对价来买卖、移转或以其他方式获得人类胚胎、配子或尸体组织用于研究目的，但不禁止为了个人将来使用而存储或捐赠配子，或将其配子捐给他人或用于研究，不禁止为了生育目的而使用试管受精技术。〔99〕M.G.L.A. 111L § 8 (2005).

五、结语

冷冻胚胎是一个牵涉法律、医学、伦理诸多领域的问题。一方面，胚胎作为人体基因的携带者，有发育为人的可能，另一方面，人类社会又存在使用胚胎干细胞来进行科学研究、治疗疑难病症的迫切需要。〔100〕Warnock Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology, 1984, para. 11.14, p.62.在人性尊严和生命救治的折冲樽俎间，美国法上冷冻胚胎的地位主要被界定为一种处于人和物之间的中间体：一方面要保持对胚胎的人格尊重，另一方面又需要对胚胎进行合理的利用，甚至需要在一定条件下加以处置。江苏省的冷冻胚胎案在一审中采用了特殊之物的定性模式，而二审则采用了中间体的定性模式，与Davis一案中田纳西州最高法院的观点不谋而合。

冷冻胚胎是由男性的精子和女性的卵子经由试管受精而生成的，由此又产生了对其的监护权或处置权之争，尤其在夫妻无法达成一致意见时更是如此。经由国内各州的司法实践，美国判例和学说逐渐发展出三种不同的解决模式，即合同模式、同时合意模式和利益衡量模式。主导的模式仍是合同模式，它更有利于尊重当事人的意思自治并保持结果的确定性，但在无协议的情形下，仍需要法院进行个案中的利益衡量。原则上，夫或妻一方的不生育权应当优先，但在另一方无法通过其他途径成为父母的情况下，让其生育权占优可能是更为妥当的选择。

就冷冻胚胎的处置，我国也有学者建议采用合同模式。他们认为，胚胎的命运应由男女双方共同决定。在双方都健在的情况下，无论其已经结婚抑或已经分手，都不允许一方擅自处分该胚胎，任何一方对胚胎的处分都应征得另一方的同意或授权；双方当事人可以就该胚胎的处分签订协议，在协议中明确约定对胚胎的处理意见或权利的归属及其行使等问题；在一方当事人已经死亡而又没有证据表明其反对另一方当事人处理该胚胎的情况下，应当视另一方当事人已经获得了其授权而允许该当事人处理该胚胎；在双方当事人均已死亡的情况下，除有证据表明双方当事人都反对或有任何一方反对外，该胚胎应当由有关医疗卫生主管机关代表国家来处理。〔101〕李善国等：《辅助生殖技术法》，法律出版社2005年版，第50-51页。

就江苏的冷冻胚胎案而言，由于死者生前已经签署了知情同意书，表明了双方的共同意愿，若采取美国法主流的合同模式，应由鼓楼医院在冷冻保存期届满后将胚胎丢弃或销毁，亦即对涉案冷冻胚胎的处置权应当归于鼓楼医院。这也是Warnock报告所建议的办法。而且按照英国《1990年人类受精与胚胎法》，冷冻胚胎存储也有最高时间限制，如果超过法律规定的存储时限，也允许冷冻胚胎死亡或被销毁。

如果按照澳大利亚维多利亚省对Rios夫妇事件的最后处理办法，鼓楼医院可以将剩余的四枚冷冻胚胎交由代孕的方式出生，并由他人收养，但医院仍对胚胎负有较高程度的监护义务或管理职责。由于死者双方的父母仍在，可在孩子出生后交其共同抚养，这也更加符合中国的传统观念和家庭伦理。但由于我国目前尚禁止代孕，〔102〕参见卫生部2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条、第22条。因此，这一途径在法律上仍属可期而暂不可行之路。

最后，再附带提一下2012年日照发生的夫妻离婚引发的冷冻胚胎案的归属权之争。〔103〕参见邢玉霞：《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》，中国政法大学出版社2012年版，第156-157页。该案恰恰反映了在美国已经发生而在中国即将成为热点的议题。由于该案中当事人与生殖中心签订的协议要求夫妻双方签字后才能进行移植，而再次移植前，夫妻已经离婚。该案中的主审法官认为，处置冷冻胚胎需要夫妻双方“合意”，〔104〕参见《不孕夫妻闹离婚“冷冻胚胎”归谁？》，载《山东商报》2012年5月2日第A8版。这与美国的主流模式不谋而合，但若当事人无法达成协议，如何处置，尚未见后续报道。此时，美国法上的利益衡量模式可能是一种值得借鉴的做法，在该案中，由于妻子有生育困难，如果其无法再行取卵受精，则支持其生育权可能更为合理。