法制化途中的人工胚胎法律地位——日本法状况及其学说简评

周江洪

“无锡冷冻胚胎案”所引发的人工胚胎的法律地位问题，引起了学界和实务界的关注。人工胚胎问题涉及生命伦理，关涉各国的法律制度和文化背景，各国因此所采取的法律政策会面临诸多不同。美国JMP（the Journal of Medicine and Philosophy）杂志在其2004年8月刊中就曾对欧美各国ES细胞（胚胎干细胞）研究的法律规制展开了讨论，〔1〕该期杂志刊载了 Christine Hauskeller，Howard J.Curzer，Alexandre Mauron and Bernard Baerstschi，Giobanni Maio， Jan P. Beckmann，Tanja Krones and Gerd Richter 等人的六篇文章，就人类胚胎的各国法律政策进行了评析。其核心问题为“人工胚胎”的道德定位，并对各国的法律政策状况作出了评析。

关于胚胎的法律地位，“无锡冷冻胚胎案”两审法院都作出了判断。其中，一审判决认为，“胚胎作为其生命延续的标志”，“施行体外受精—胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎为具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，故其不能成为继承的标的”；而二审判决认为，“胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护”。其实，随着生命科学技术的发展，人工胚胎的法律定位问题在日本也引起了医学界、法学界和政策制定机关的极大关注。本文仅就日本的相关情况作简单介绍，以供今后我国立法时批判或参考。

一、人工胚胎法律地位的“软法”化倾向

（一）关于人工胚胎的立法探索

总体上来说，日本在关于生殖辅助医疗方面的法制化上，虽然也作出了诸多努力，但仍然没有形成关于生殖辅助医疗方面的法律，这远远落后于诸多发达国家。〔2〕南貴子：《生殖補助医療の法制度化における課題》，《愛媛県立医療技術大学紀要》第8巻第1号（2011年12月）第16頁。1998年10月21日，原厚生省的厚生科学审议会先端医疗技术评价分会设立了“生殖辅助医疗技术专门委员会”，并于2000年12月28日提出了《通过精子、卵子、胚胎的提供等进行生殖辅助医疗的理想状态的报告书》。日本厚生省和法务省根据该报告书设立了各自的审议会，力争在3年之内完善相关的法律制度。2003年4月28日，厚生省提出了《生殖辅助医疗分会报告书》；〔3〕该报告书虽然并未能最终成为法律，但其涉及了与“无锡冷冻胚胎案”中相似的问题，即人工胚胎的冷冻保存。依该报告书，精子、卵子的保存期间，以2年为限；胚胎的保存期间以10年为限；但是，精子、卵子及胚胎提供者的死亡得到确认时，对该精子、卵子及胚胎实施废弃。报告书全文参见http://www.mhlw.go.jp/shingi/2003/04/s0428-5a.html#1-1，2015年3月5日访问。法务省则于2003年7月15日提出了《关于通过精子、卵子、胚胎的提供等生殖辅助医疗出生的子女的亲子关系的民法特例法纲要试拟稿》。但是，两者都未能最终向日本国会提出法案。此后，日本学术会议于2006年12月21日设置了生殖辅助医疗理想状态研讨委员会，并发表了对外报告“《以代孕为中心的生殖辅助医疗的课题》”，该报告指出应当对代孕进行法律上的规制，原则禁止代孕，〔4〕该报告指出了代孕的五点问题：（1）代孕的医学影响尚不明确，危及胎儿和母体的可能性不小；（2）接受代孕的女性的“自我决定”，并不限于充分了解了身心负担及其风险的基础上、且在未受外在压力等的影响下作出的自主意思；（3）难以否定对出生子女造成的身心影响，违反“子女福祉”原则；（4）以营利为目的或支付了对价之情形，存在着“女性的商品化”的负面影响；（5）医疗实践中，因怀胎者与委托人之间所希望的医疗并不相同等原因，要进行合适的医学判断非常困难。基于上述理由，该报告书指出原则上要禁止代孕，但同时也允许在特定对象领域进行临床试验。但亦未能形成法律。与此相关，关于克隆技术、干细胞研究等生物科学技术的发展，使得生命伦理问题也日益突出，也迫使日本厚生省、文部省、内阁府综合科学技术会议生命伦理专门调查会等诸多机构对辅助生殖技术相关的生命伦理、法律政策等持续做出探讨。但至今为止，都尚未能形成法律。

关于胚胎的法律地位，日本现行法上并没有做出明确规定。日本关于人类胚胎的唯一法律是2000年制定的《关于人类相关克隆技术等的规制的法律》（2014年5月1日最新修改）。虽然该法的目的在于“考虑到克隆技术的发展可能对维持人之尊严、确保人之生命及身体安全及社会秩序稳定产生重大影响”，“通过采取措施禁止克隆胚胎移植于人或动物体内，对克隆胚胎的作成、受让及进口作出规制，以及其他合适手段，防止克隆人及杂交个体及类似个体的生成，以促进与国民生活、社会相协调的科学技术的发展”，但在该法中也对“胚胎”、“生殖细胞”、“未受精卵”、“胚性细胞”、“人类受精胚胎”、“胎儿”、“人类克隆胚胎”等诸多概念下了定义，也就是说，至少在目前的日本法律中，“人类受精胚胎”是作为“人之生命的萌芽”加以对待的，在这点上，与我国“无锡冷冻胚胎案”部分表述类似。

当然，上述法律也对胚胎、人类受精胚胎、胎儿等作出了定义。依该法律，胚胎指“细胞或细胞群，且存在着经人体或动物胎内的发生过程得以成长为一个个体的可能性、胎盘开始形成前的细胞或细胞群”；人类受精胚胎指“人之精子和未受精卵受精后所生之胚胎”；胎儿指“人或动物胎内的细胞群，且存在着经胎内的发生过程得以成长为一个个体的可能性、在胎盘形成开始后的细胞群，且包括胎盘及其他附属物”；人体克隆胚胎指“存有核之人类体细胞与人类除核卵相融合（通过受精以外的方法将复数的细胞合成为一个细胞等）形成的胚胎”。从定义可以看出，在日本现行法律上，虽然并没有对人类胚胎的法律属性作出特别界定，但人类胚胎至少与普通的人体细胞以及胎儿相区别，且存在着人类受精胚胎和人类克隆胚胎之分。

此外，与人体胚胎具有一定相关性的最新法律，则是2013年通过的《关于确保再生医疗等的安全性的法律》。虽然该法律并没有直接提及人体胚胎，但因该法律涉及再生医疗技术相关的“细胞”，与人体胚胎也有一定的关系。日本厚生省2014年根据该法律制定的《再生医疗安全法实施细则》第7条规定了从事再生医疗应当对再生医疗中使用的细胞的妥切性作出确认。其中第10项和第11项对人类受精胚胎的提供作出了规定。即“接受人类受精胚胎的提供之情形，在得到该细胞提供的同意后至少30天以内，不得用于人的胚性干细胞的培育，而应在医疗机构保管该细胞，以确保该细胞提供者得以撤回其同意的机会”；“接受人类受精胚胎的提供之情形，应满足以下要件：（1）为生殖辅助医疗之目的受精胚，且目前不存在用于该目的之预定；就该受精胚的销毁，确认了提供者的意思；（2）冷冻保存中的人类受精胚胎；（3）不包括冷冻保存期间在内，受精后14日之内的受精胚胎”。因此，该实施细则虽然没有直接规定胚胎的法律地位，但亦对胚胎的提供作出了特别的规定，反映出人体胚胎区别于普通人体细胞之特殊性。

（二）以人类胚胎的研究利用为中心的行政指导

除此之外，日本并没有法律对胚胎的法律地位作出规定，其主要通过文部省、厚生省等发布的行政指导或协会自律的方式加以规范。前者主要集中在胚胎研究的相关领域，主要的有《关于从事人类受精胚胎作成的生殖辅助医疗研究的伦理指导》（2013年修改）、《关于人类ES细胞的培育的指导》（2014年修改）、《人类ES细胞的分配及使用的指导》（2015年修改）、《从事从人类IPS细胞以及人类组织干细胞作成生殖细胞研究的指导》（2013年修改）、《以人为对象的医学研究伦理指导》（2014年公布）、《关于利用人类干细胞的临床研究的指导》（2013年修改，因《再生医疗安全法》的实施于2014年废止）等。但上述行政指导基本是与胚胎细胞的研究利用相关的行政指导，日本尚不存在生殖辅助医疗相关的法令或行政指导。〔5〕米村滋人：《特殊医療行為法（5）：生殖補助医療》，《法学セミナー》第717号（2014年10月）第99頁。从理论上来说，对于生命科学等迅速发展的领域，为确保其研究的合理性，采用得以随时修订的行政指导的方式而不是僵化的法律规制的方式，即“软法”规制的方式可能更为合适。但事实上，有学者指出，之所以未能制定法律，原因之一在于应当予以遵守的规范本身并不明确。〔6〕当然，也有学者指出，在日本，除了器官移植，其他生命伦理问题并没有成为社会问题或政治问题，而生命伦理相关立法的协调和合意形成，又存在诸多困难，只好暂时采用行政指导等方式来处理。不仅如此，法学专家与医学相关者之间的意识和考量因相互了解不够而存在诸多不同，加之生命科学和医学的进步日新月异，相关问题更是变得多样而复杂，更进一步加剧了完备法制的困难性。参见川崎政司：《ヒト組織等の医学的利用に関する法の整備の方向性》，《慶応法学》第29号（2014年）第100-103頁。不仅如此，所谓的“软法”，对实施研究的程式和遵守事项等作出了较之通常的法律更为具体细致的规定，且对于研究者来说“指导”多被认为是与法律具有同等的权威而加以遵守，其事实上对研究者的举手投足都产生了很大的束缚，其拘束力并不比法律要低。〔7〕辰井聡子：《生命倫理と刑法》，《ジュリスト》第1396号（2010年3月15日）第95頁。

但是，诸多行政指导也仅仅针对人类胚胎用于研究时的处理方式。〔8〕此外，上述诸多行政指导中都规定了书面的“知情同意”要求，并确保在一定条件下提供者得以撤回其“知情同意”。以《关于从事人类受精胚胎作成的生殖辅助医疗研究的伦理指导》为例，该指导对应如何对待人类受精胚胎做出了规定。依该指导第3章的规定，人类受精胚胎的作成，限于研究实施之必要且最小限之范围内；且其得以操作的期间限于原始线条（原条）出现前的期间，且在受精胚胎作成后14天内未能形成原条的受精胚，亦不得进行操作；禁止将研究作成的受精胚胎移植于人体或动物胎内，且不得在拥有得以移植人类受精胚胎设备的室内从事研究；不得将作成的人类受精胚胎移送其他机构；研究终止时或上述得以操作期间届满时应立即废弃此等人类受精胚胎。该规定亦仅限于对人类受精胚胎的特殊处理方式，且限于研究领域，并未对胚胎的法律地位作出指导。

（三）人体胚胎法律地位的判例法理阙如

在日本的司法实践中，亦未能就人类胚胎的法律地位确立相关的判例法理。与人类胚胎相关的日本最高院判例，多是涉及人工受精后出生的孩子地位问题，其中著名的有涉及配偶利用亡夫冷冻精子人工受精死后怀胎出生的孩子与亡夫之间的父子关系认定的判例（以下简称“日本冷冻精子案”）〔9〕最判平成18年9月4日判タ1227号120頁（2007年2月15日）。和涉及配偶利用在美国的第三人代孕出生后的母子关系认定的判例（以下简称“日本代孕案”）。〔10〕最判平成19年3月23日判タ1239号120頁（2007年7月15日）。前者从现行日本民法的解释入手，否定了其父子关系；但同时也认为，是否肯定此种情形的父子关系，应通过立法予以解决；今井功法官在该案补充意见中也提到，“是否肯定精子提供者死亡后利用冷冻保存精子的受精，若加以肯定，需具备什么条件”，都需要对医疗法制、亲子法制等作出探讨，以完善相关法制。后一判决则坚持现行法上的母子关系以怀胎出生为准的解释，否定了卵子提供者与代孕出生孩子之间的母子关系；但该判决也同时指出，应从出生后孩子的福祉、希望存在遗传基因联系的期望及社会一般伦理对于委托其他女性代孕的伦理感情等角度探讨如何完善医疗法制、亲子法制。两者虽然都涉及冷冻精子、人工受精胚胎等，但都没有成为案件的争点，亦未对人工受精胚胎的地位作出判断。

（四）辅助生殖技术实践领域的自主规制

事实上，关于人工胚胎以及辅助生殖技术的运用等，日本主要通过医学界或医疗集团的自主规制加以规范，或者通过设置于医院内部的伦理委员会予以规制。例如，日本产科妇人科学会的“会告”和日本医师会的职业伦理都明确禁止代孕。〔11〕http://www.jsog.or.jp/statement/html/announce_13FEB2008.html ，2015年3月5日访问；日本医师执业伦理则参见http://dl.med.or.jp/dl-med/teireikaiken/20080910_1.pdf，2015年3月5日访问。关于人工胚胎的操作等，亦存在一些此等自主规制，如日本产科妇人科学会、日本生殖医学会、日本生殖辅助医疗标准化机构等团体亦都提供了辅助生殖医疗方面的指引和相关的伦理指导。由于此等自主规制亦是日本生殖辅助医疗领域的“重要规范”之一，以下就此作一简单介绍。

例如，日本产科妇人科学会的“关于人类胚胎及卵子的冷冻保存与移植的见解”中就对会员明确了人类胚胎及卵子冷冻保存的要求。其要求，“实施冷冻保存及其移植时，实施机构应当对被实施者预先说明……并取得其同意，并将其书面文书加以保管”（书面知情同意）；“冷冻卵子归属于该卵子来源的女性；冷冻胚胎归属于两配子来源的夫妇；该女性或夫妇委托实施机构保管该冷冻卵子或冷冻胚胎”；“冷冻胚胎的保存期间，不超过实施对象作为夫妇持续的期间，且不超过采卵女性的生殖年龄；冷冻胚胎或冷冻卵子融解后植入采卵女性体内，且每次手术实施都需取得实施对象夫妇或女性的书面同意”；“实施本手术时，应当依所定的格式向本医学会作出报告并备案”等。〔12〕“ヒト胚および卵子の凍結保存と移植に関する見解”（2014年6月修改），http://www.jsog.or.jp/ethic/hitohai_201406.html，2015年3月5日访问；日本医师会发布的《医师执业伦理指针》也规定，体外受精及胚胎移植实行向日本产科妇人科学会的备案和报告制度，参见http://dl.med.or.jp/dl-med/teireikaiken/20080910_1.pdf，2015年3月5日访问。而对于受精卵的研究操作等，则要求有独立于诊疗或医疗行为的知情同意书。〔13〕“ヒト精子·卵子·受精卵を取り扱う研究に関する見解”（2013年修改），来源：http://www.jsog.or.jp/ethic/H25_6_hitoseishiranshijyuseiran.html， 2015年3月5日访问。此外，该学会也禁止从事胚胎提供的生殖辅助医疗，不管是配子双方所取得的胚胎还是不孕治疗后剩余胚胎，既不得移植于别的女性，也不得参与移植或为胚胎提供进行斡旋。〔14〕“胚提供による生殖補助医療に関する見解”，http://www.jsog.or.jp/about_us/view/html/kaikoku/H16_4.html， 2015年3月5日访问。此外，该学会还发布了关于未受精卵及卵巢组织的采集、冷冻、保存的伦理见解，关于非配偶者之间人工受精的伦理见解，关于辅助生殖医疗中多胎防止的伦理见解，人类体外受精、胚胎移植临床应用范围之伦理见解等诸多生命伦理见解，要求各会员予以遵守。〔15〕其详细内容参见http://www.jsog.or.jp/ethic/index.html，2015年3月5日访问。与生殖辅助医疗相关的另外一个学会则是日本生殖医学会，其也发布了诸多“指引”或“声明”，要求其会员予以遵守。〔16〕其内容多与产科妇人科学会的内容保持一致，且其未涉及人工胚胎的保存问题，此处不再赘述，详细内容可参见http://www.jsrm.or.jp/guideline-statem/index.html，2015年3月5日访问。

在具体实践中，实施辅助生殖技术的医疗机构会根据日本产科妇人科学会的要求，对实施对象实施告知并取得其同意。其告知书或承诺书都会告知冷冻保存的期间及其费用，其内容包括“夫妇离婚之情形，或者是夫妇一方死亡之情形、妻子的年龄超过了女性生殖年龄、失踪之情形，遵循日本产科妇人科学会的会告，依伦理之妥当方法（对冷冻胚胎、冷冻受精卵、冷冻卵子）予以废弃”。〔17〕参见ミューズレディスクリニック“受精卵（胚）、卵子凍結説明書”， http://www.muse-lc.jp/taigai/pdf/jusei2014.pdf，2015年3月5日访问。夫妇一方死亡情形的胚胎废弃，亦可参见医療法人社団暁慶会ハラメディカルクリニック的知情同意书，http://www.haramedical.or.jp/news/documents/pdf/tempoEMBRYOFREEZEagreement.pdf，絹谷産婦人科“胚凍結保存の同意書”， http://www.kinutani.org/haitouketudouisho.pdf，2015年3月5日访问。也就是说，在日本辅助生殖实践中，除非难以确认夫妻双方或一方的死亡，依此等知情同意，冷冻胚胎在夫妻一方或双方死亡后都会被废弃，而不会产生“无锡冷冻胚胎案”中的情形。当然，将来也不排除有医生违反学会要求而出现类似情形的可能。例如，虽然日本产科妇人科学会一直禁止代孕等，但仍有医生实施代孕手术而被学会除名。〔18〕米村滋人：《特殊医療行為法（5）：生殖補助医療》，《法学セミナー》第717号（2014年10月）第101頁。该医生被除名后，虽然不属于任何学会，但仍然从事着同类医疗活动，且该医生曾进行了数例代孕手术。该事件的发生，也显示了日本有必要进行国家层面的立法。

二、“人体组成部分”相关学说背景下的人工胚胎

日本法上虽然不存在赋予胚胎“人”之地位的规定，但在民法、刑法等解释论上通常认为，作为来源于人类的细胞，应与通常的“物”加以区别对待。〔19〕出自日本内阁府综合科学技术会议生命伦理专门调查会2004年7月23日报告“ヒト胚の取り扱いに関する基本的考え方”，www8.cao.go.jp/cstp/tyousakai/life/haihu39/siryo5-1-1.pdf， 2015年3月5日访问。总体上而言，关于胚胎的法律地位，日本学界的讨论多将其置于罗马法以来的“人”“物”二分的框架中予以讨论，近年来则出现了从行为视角予以讨论的学说，则多将其与胎儿、身体的组成部分相比较而展开分析。

一方面是与胎儿的对比。关于胎儿，日本法律上多有特殊保护，如民法中赋予胎儿在特定情形的损害赔偿请求权及继承权，刑法上则有堕胎罪的保护，以及母体保护法上关于人工流产的规定等。从这些规定来看，虽然并未将胎儿视为完整意义上的“人”，但亦非物。如前所述，日本法律上虽然对胎儿与胚胎作出了定义上的区分，但对于体内受精胚胎，多认为将其作为胎儿加以保护也不会有什么障碍。问题在于体外受精胚胎。一般认为，并不能将体外受精胚胎作为胎儿加以对待。〔20〕本山敦：《精子·卵子·胚の所有と管理》，《NBL》第742号（2002年8月1日）第26頁。

另一方面是与身体的组成部分或人体组织的对比。较之胚胎，日本民法学界在人体组织方面的讨论更为广泛，但亦并不充分。从理论上来说，胚胎作为生殖细胞的结合，亦属于一种特殊的细胞或细胞群，关于人体组织的相关学说，对于胚胎的讨论亦具有一定的启示意义。关于人体组织的讨论，主要有“人”“物”二分的研究进路和“行为”进路的区分。前者关注人体组织的私法性质；后者则更多地关注人体组织的可处分性及可让与性问题。

关于人体以及人体由来的分离物，其性质如何及应当成立何种权利，大体上有三种学说。一是所有权说，二是人格权说，三是所有权人格权统合说。〔21〕关于三种学说的整理，未特别注明的，均出自米村滋人：《医師法講義第21回·ヒト組織·胚の法的地位1》，《法学セミナー》第720号（2015年1月）第95頁。另参见西希代子：《ヒト組織の医学的利用に関する法的·倫理的諸問題：民事法学の立場から――ヒト組織提供行為の私法的性質を中心として》，《慶応法学》第29号（2014年）第44-45頁。所有权说认为，作为所有权客体的“物”，通常应当具备有体性、支配可能性和非人格性。据此，人体本身因难以满足非人格性要件而不能作为所有权客体意义上的“物”，但就其分离物而言，足以构成所有权的客体，只不过该所有权受到公序良俗等的限制。依该学说，人体组织自其分离时开始成为由来者的所有物，此后的法律关系原则上依所有权法理予以解决。我妻荣、几代通等学者主张该学说，近年来，支持该学说的学者也不少。人格权说则认为，所有权说无法应对因研究目的而使用人体分离物的情形，应当以人格权来统合，以赋予提供者“目的外使用的停止侵害请求权”。也就是说，人格权说则更接近于侵权法上的“受害人同意”的构成，并不适用法律行为总则的规定，其同意的撤回亦更为便捷，原则上允许面向将来的撤回同意。所有权人格权统合说则认为，并不能否定人体组织本身属于客观意义上的“物”，但同时亦包含了特定的人格价值，得以同时成立所有权和人格权。该学说包括两种观点：或认为就财产部分和人格部分分别成立所有权和人格权，就其财产部分肯定其可让与性，而就其人格部分，则肯定提供人的控制权；或认为成立一个兼具所有权和人格权性质的单一的融合权利。

当然，也有学者一方面主张身体或身体的组成部分为“物”，但在归属关系上将其定位为人格权领域，主张人的身体构成“人格权”的客体。该学者认为，作为“人格媒介”的身体，本身就是“物”，只不过是需要特殊对待的物。但将其界定为“物”，并不妨碍在其上构建人格权。人体由来物质本身虽然是有体物，有其财产的利益，但源于人的尊严的法律特别对待决定了其存在着人格利益。而身体本身，并不像人体由来物质一样存在着财产利益和人格利益的共存，其财产利益并不被认同，而仅剩下人格利益。也正因为如此，完全可以考虑存在着以有体物（尤其是身体这一特殊的有体物）为对象的人格权。〔22〕吉田克己：《身体の法的地位（二）》，《民商法雑誌》第149巻第2号（2013年）第136頁以下。

从上述讨论可以看出，日本学界对待人体组成部分的态度，基本上是围绕人物二分的传统民法理论而展开。即使将其定位为物，也将其作为特殊的所有权来考虑，或者直接将其作为人格权，两者都无法否认人体组成部分所内涵的人格因素，需对其加以特殊对待。但上述学说都没有直接针对人体胚胎作出定位。实际上，就胚胎而言，其与通常的人体组成部分存在着很大不同。在人体组成部分中，既有如同头发、母乳等一样的容易再生且其分离通常不会损害人体本身健康的分离物，亦存在着人体器官等不宜再生且其分离通常会损害人体本身健康的分离物。前者作为所有权的客体加以对待，不会有什么大的问题，也符合日常的社会现实；而后者即使将其作为所有权客体对待，也会有受到公序良俗（包括身体的不可侵性等公序良俗）等的制约；而血液、细胞等用于生物医学研究目的时，通常会涉及人体遗传信息等特定的人格信息，进而可能借鉴个人信息保护法等人格权领域的最新发展，对其许可及对第三人的提供等作出严格控制。也就是说，即使就人体的组成部分而言，因所涉及的公序良俗各异，使用目的各异，即使将其定位为“物”，也需要根据不同的情况作出不同的考虑。而对于胚胎而言，其存在着孕育成生命的可能，对人之尊严的尊重更是显得必要，其法律定位也就更为困难。当然，也有学者认为，精子、卵子、胚胎等得以发展成独立人格的人体组成部分，其并不同于遗体、遗骨等过去人格的遗留物，两者并不能同等对待，进而明确否定胚胎得以成为所有权或继承权的标的。〔23〕本山敦：《精子·卵子·胚の所有と管理》，《NBL》第742号（2002年8月1日）第25頁。事实上，在“无锡冷冻胚胎案”中，一审法院虽然肯定了冷冻胚胎的“物”的属性，但将其定位为一种不具有可让与性的特殊的物，进而否定了其得以成为继承的标的，与该学说类似。

然而，笔者认为，无论是将其定位为所有权的客体还是人格权的客体，其权利行使都会受到严格的限制。实际上，将其定位为物还是介于人与物之间的特殊存在，若都需考虑其间的人之尊严，其法律地位并不会有本质的不同。关键的问题在于如何控制胚胎相关的处分。在这点上，从区别于财产处分角度阐述“处分人体相关权利”的“行为”进路亦值得注意。该进路不同于人物二分的传统进路，而是从行为角度去探讨人体及其组成部分的处分合法性及其限制问题。该进路认为，虽然人体的处分多需同意要件，但仅具备同意要件并不充分；尚因不同的人体处分而需具备特定的要件，如危险性与受益之间的均衡、医学必要性或者是他人治疗利益的存在、无偿性及匿名性要求等等，都构成了作为“身体公序”的人之尊严的必要要求。而且，关于人体处分的同意，其与通常契约中的同意并不相同，得以随时撤回其同意。〔24〕櫛橋明香：《人体の処分の法的枠組み（8）》，《法学協会雑誌》第131巻第12号（2014年）第2570頁。当然，该作者也认为，以行为为中心探讨人体处分相关的法律构造，并不否定人体及其分离物的性质决定对于人或物的概念再构成的积极意义，并不否认应当继续分析人体及其分离物的性质决定对于人体处分法律框架的影响。〔25〕櫛橋明香：《人体の処分の法的枠組み（8）》，《法学協会雑誌》第131巻第12号（2014年）第2606頁。

从上述讨论也可以看出，日本学说中并未对人工胚胎的法律地位作出特别讨论。套用米村滋人教授的话来说，其现状是“关于人体胚胎的法律关系，处于问题梳理不够、且并非轻易得以下结论的状况。一方面，人体胚胎亦得以用所有权加以衡量的观点值得考虑，但另一方面，仍然有必要对各个具体的情形加以缜密的研讨。其详细的法律关系，仍然有待今后学说的展开”。〔26〕米村滋人：《医師法講義第21回·ヒト組織·胚の法的地位1》，《法学セミナー》第720号（2015年1月）第97頁。当然，依人体组成部分相关学说的进路，若非要认定其具体的法律性质，其很有可能被定位为一种特殊的物。但是将其作为所有权的客体还是作为人格权的客体，则会出现分歧。因涉及生命萌芽的问题，若定位为所有权的客体，其事实上的处分或法律上的处分亦会受到人之尊严这一公序良俗的限制，并不能成为完整意义上的所有权，而仅可能成为特殊目的的所有权（日本学说中曾就遗体发展出了供瞻仰、埋葬等特定目的的所有权的概念）。若将其定位为人格权，则其处分原则上被禁止，且对于后续使用等，提供者具有更多的控制权，但为了医学研究目的等必须发展出若干例外规则，如前述学说中以同意为中心构建的许可规则。

事实上，在“无锡冷冻胚胎案”中，两审法院的说理，与日本的学说状况具有相似之处。一审法院以人物二分为进路，虽然肯定了冷冻胚胎得以成为特殊的物，但否定了其得以成为继承的标的；而二审法院则回避了这一性质决定，而是从涉案胚胎的相关权利归属上来论证，在将其定位为“人与物之间的过渡存在”这一模糊的“中间地位”后，更多地从监管权和处置权行使等行为角度对案件作出了判断，回避了冷冻胚胎是否得以构成继承的标的这一性质判断。而且，从判决来看，法院也只是肯定了双方父母的监管和处置，并未说明医院是否应移交冷冻胚胎，更是凸显了法院对于这一性质决定的模糊处理。

三、结语

综上，日本法律上将人类受精胚胎作为“人之生命的萌芽”予以对待，并没有对人工胚胎的法律地位作出特别规定；判例法理上亦只涉及亲子关系的判断，并未涉及人工胚胎的法律地位问题。目前主要通过行政指导、学会团体的自主规制等方式对受精胚胎的生殖辅助医疗使用、研究利用等加以规制。而知情同意书的普遍使用，在一定程度上避免了夫妻死亡后的冷冻胚胎归属和监管问题。另一方面，日本学说也未能就受精胚胎的法律地位作出充分的讨论，其讨论的焦点多集中于“人体的组成部分”这一方面。但此等学说的发展也为未来关于人工胚胎的性质决定或行为规制提供了方向，即无论将其作为所有权的客体还是人格权的客体，对受精胚胎所内在的人之尊严的尊重，构成了其权利行使的限制。在具体行使方式上，以同意为中心兼顾其他要件的行为规制模式的探讨，对于今后的理论发展和实践具有一定的积极意义。当然，就人之尊严这一模糊的身体公序而言，其在各国的情形中可能会不同。日本曾有学者指出，一方面是对人类胚胎的道德地位的尊重，但另一方面，也不应忽视胚胎保护与生殖领域其他法律问题，特别是与中止妊娠之间的关系。〔27〕堀田義太郎：《ヒト胚の道徳的地位をめぐる論争状況》，《医療·生命と倫理·社会》第4号（2005年3月）第76頁。在我国，如何结合社会意识和国家政策将中止妊娠的法律定位与胚胎的法律地位加以综合衡量把握，是今后理论研究和政策制定过程中须加以处理的重要问题之一。〔28〕以日本的学说讨论为例，与基督教传统深厚的国家不同，在日本，对于生殖辅助医疗本身的批评并不多，而更多的是从“子女的福祉”、女性的“自我决定”等法律视角探讨生殖辅助医疗技术。参见米村滋人：《特殊医療行為法（5）：生殖補助医療》，《法学セミナー》第717号（2014年10月）第99頁。