物权形式主义体制对我国立法变动模式的影响——以无权处分为例

2015-03-19张家维

常州工学院学报(社科版) 2015年3期

张家维

(南京师范大学，江苏南京210097)

摘要：目前关于物权变动模式学术界主要有三种不同的理论，即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义。我国《物权法》主要倾向采用债权形式主义模式对物权变动进行调控。而无权处分合同应采取何种方式变动物权一直是理论界争论的焦点，目标是通过物权变动模式保证交易安全的同时，更好地保护第三人的利益。文章以无权处分为例探讨物权形式主义对我国立法变动模式的具体影响。

关键词：物权变动；形式主义；无权处分；立法模式

doi:10.3969/j.issn.1673-0887.2015.03.021

收稿日期：2015-01-15

作者简介：张家维(1990—)，女，硕士研究生。

中图分类号:D923.2

文献标志码:A

文章编号:1673-0887(2015)03-0092-06

一、物权变动的意义及主流理论

物权变动指“物权的取得、变更、消灭”[1]，其变动模式是物权法所讨论的核心内容。我国《物权法》第六条也有具体规定：“物权变动是指物权的设立、变更、转移和消灭。”研究物权变动模式具有重大的理论和实践价值，将对人们日常生活乃至我国民法的立法模式产生直接和深远的影响。如今主要有三大物权变动模式，即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义，分别以法国、德国和奥地利为代表，对我国立法模式的变动产生了重要的影响。

(一)物权变动的意义

确立合理的物权变动模式有助于保障交易安全。在市民社会高度发达的现代社会，民法本着意思自治的原则鼓励交易，给人们的生活带来丰富的物质和精神享受。但同时交易安全问题也成了社会关注的焦点，国家如何从立法角度规范交易行为、采取何种物权变动模式，以求保障交易自由与平等，实现交易参与者的合法利益，使出卖人、受让人、第三人的权益得到平衡，是目前《物权法》所亟需解决的问题。例如，采取债权意思主义的物权变动模式之下，当出卖人和受让人对债权表示合意时物权即发生转移而无需公示的形式，若此时出卖人将所有物“一物二卖”，那么受让人的利益就会受到侵害，存在很大的不确定性，交易安全受到威胁。

同时，采取何种物权变动模式将直接影响交易参与者的地位，也就是说，采取不同的物权变动模式会使交易过程的参与者处于有利或者不利的地位，从而涉及物权变动中的利益保护问题。国家从立法角度究竟采取何种模式才能平衡各方利益，直接对出卖人和受让人乃至第三人的利益产生影响。例如，在债权形式主义模式下，若合同成立而未交付或登记，则不发生物权变动的效果，此时即使受让人是善意的也无法取得所有权，善意受让人在交易中处于相对不利的地位。

(二)当今物权变动模式主流理论

1.债权意思主义

债权意思主义，是指法律行为的物权变动，仅须依当事人的合意，即可产生物权变动的效力，不以任何物质形式作为必要[2]142。债权意思主义以法国民法为代表。《法国民法典》第1583条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”由此即可看出，在债权意思主义体制之下，要发生物权变动仅仅需要出卖人和买受人意思表示一致，无需动产交付和不动产登记的具体公示形式即发生物权转移，买受人依法取得标的物所有权。日本民法也采取了此种物权变动模式。《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”为了弥补此种体制的缺陷，保障第三人的利益，《日本民法典》第178条规定：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”虽然日本法确立了对抗主义以保护第三人利益，但仍不否认出卖人和受让人意思表示一致即发生物权效力的基本原则，依然属于债权意思主义范畴之内。

在这种模式下我们看到，债权意思主义并不严格区分债权和物权，对于物权变动和债权变动的原因行为或法律依据也并无明确界限，因此又被称为“同一原则”的立法模式[3]。在债权意思主义模式下，交易的简便性、快捷性是其突出的优点，但也存在明显缺陷，即交易安全受到威胁，并且第三人在交易中处于极其不利的地位，不利于对第三人利益的保障。

2.物权形式主义

(1)概念及含义。物权形式主义，指物权因法律行为而变动时，须另有物权变动的合意，更须践行登记或者交付等法定形式才能成立或生效的立法主义[2]143。德国是此种物权变动模式的典型代表。《德国民法典》第929条规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的转移达成合意。”

物权形式主义的理论源自德国学者萨维尼的物权行为理论，是其在19世纪创立的。萨维尼认为，物权变动的实现除了需要债权合同(即买卖合同)之外，还应有一个以转移所有权为目的的“物的”契约存在，即物权合意。交付时一个真正的合同，它具备合同的全部特征，它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示[4]。根据这种观点，法律行为可以被区分为两种，即负担行为和处分行为。负担行为即债权行为(如订立买卖合同)，只能引起当事人之间债权债务的法律关系；处分行为即物权行为(如所有权转移)，得以直接产生物权变动的法律效果。

由物权形式主义观点出发，要实现物权变动需要具备三项内容，即债权合意、物权合意和法定形式(登记、交付等)。

(2)理论前提。如上所述，物权形式主义的理论前提是物权行为理论，起源于德国。萨维尼在其《现代罗马法之体系》一书中提出：“私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为复杂。首先是基于债的关系而成立的债权契约，其次是物权契约。交付具有一些契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，另一方面也包括转移所有权之意思表示。”在这种观点的指导下，假如出卖人和受让人签订买卖契约，交付含有以转移所有权为目的的物权契约，这种契约是与先前签订的买卖契约分离开来的[5]。

萨维尼在此基础上提出，物权行为应当被抽象化、无因化。也就是说，债权行为作为物权行为原因行为，应当与物权行为相分离，债权行为的效力独立于物权行为的效力，即使债权行为被认为是无效的或被撤销，之后的物权行为也可以合法有效，正如萨维尼所说：“一个基于错误的交付也是有效的。”

3.债权形式主义

债权形式主义，指物权因法律行为发生变动时，当事人之间除了有债权合意外，还须进行登记或交付的法定方式，即进行公示，方发生效力[6]，因此，债权形式主义也被称为“公示要件主义”。债权形式主义以奥地利和韩国为典型代表。《奥地利民法典》规定：“原则上动产仅能依实物交付而转让给他人(第426条)；不动产所有权仅于取得行为登记为此项目的而设立的公共簿册中的，始生转让之效力，此项登记成为过户登记(第431条)。”

从以上两个条款可以看出，债权形式主义之下，要使物权变动的条件有二：一为债权合意(如买卖合同)，二为不动产登记或动产交付的法定形式。此种模式不要求区分债权合意和物权合意，兼具债权意思主义和物权形式主义的优点，既简化交易过程也保证交易的安全性，目前是我国《物权法》所倾向的物权变动模式。

二、无权处分的效力及利弊分析

(一)无权处分效力的争论

在最高人民法院公布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称为《解释》)之前，根据我国《合同法》的相关规定，并不承认无权处分合同的有效性。但2012年的《解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能够转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”此项《解释》一经公布，就引起了理论界和实务界的广泛讨论。

显然，此项《解释》是针对《合同法》中合同效力的界定。《合同法》规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效(第51条)；出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定(第132条)。”那么《解释》的第3条是否与《合同法》第51条相矛盾呢？对于这一问题，学界大致有两种不同的观点。

1.效力待定说

我国民法通说主要认为无权处分合同时效力待定合同，根据《合同法》第51条，只有在权利人追认或者事后取得处分权的情况下，合同才发生效力[7]。效力待定说实质上采纳了债权意思主义模式。梁慧星教授认为：“我国民法不采取德国民法物权行为理论，民法通则第72条规定已将所有权变动作为合同的直接效力，因此《合同法》第130条关于买卖合同的定义，对负担行为和处分行为的一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。此与法国民法典和日本民法典的立法思想是一致的。”[8]梁慧星教授还提出，买卖动产与不动产的合意虽属于债权行为，但债权的行使或债务的履行结果，将导致物权的转移变更，因此既包含负担行为也包括处分行为[9]。

崔建远教授也支持效力待定的观点，他认为，无权处分是指无权处分人处分他人财产权利而订立的合同[10]。他认为，类似德国民法物权行为对处分权的要求，我国的买卖合同应当对处分权有要求。并且他主张将处分权理解为“处分能力乃至履行能力”以代替原有的“对特定物处分的具体权能”。由以上论述可以看出，崔建远教授认为处分权限是影响买卖合同效力的要件，在欠缺处分权的情况下，买卖合同效力待定。

2.有效合同说

有效合同说又分为物权形式主义模式下的有效合同说和债权形式主义模式下的有效合同说，其区别在于是否区分负担行为和处分行为。

(1)债权形式主义模式下的有效合同说。此种观点并不严格区分负担行为和处分行为，此时物权变动仅作为合同的效果，合同履行效果并不必然影响合同的效力。债权合同不以出卖人有处分权为合同的生效要件，而应当将处分权作为物权变动效果产生的要件。由此，以债权行为为基础的物权变动须满足三个条件：处分人有处分权；债权行为有效；以法律规定的方式公示(交付或登记等)。而欠缺第一个条件即处分人有处分权和无权处分的合同效力并没有必然联系[11]。

(2)物权形式主义模式下的有效合同说。这种形式以德国为代表，区分债权行为和物权行为。在这种模式下，《合同法》第五十一条的效力待定，应当指物权行为的效力，即处分行为的效力待定而先前的负担行为有效。

笔者认为，《解释》第3条实际是承认了无权处分合同的有效性，我们也可以从此项解释的“违约责任”和“解除合同”看出，因为“违约责任”和“解除合同”的前提条件是合同的有效，而如果否认了无权处分合同的有效性，即没有后文的买受人可以向出卖人主张违约责任和解除合同。

(二)不同物权变动模式的利弊分析

因为无权处分合同在不同的物权变动模式之下效力不同，因此交易参与人的地位各有不同，对双方当事人和第三人利益的救济和保护具有重要意义。

1.在债权意思主义的物权变动模式之下，导致物权变动的是双方的债权合意，而无需实际的履行行为。《法国民法典》第1559条即明确规定无权处分合同系无效合同。

那么，在合同无效的情况之下，主要问题如下：(1)出卖人与买受人签订合同时，因出卖人是无权处分人，导致合同无效。即使之后出卖人取得了处分权，买受人依然没有要求对方履行的请求权，由于合同本身无效，出卖人可以以没有合同履行义务来拒绝买受人的履行请求。(2)因无权处分合同无效，买受人不能取得标的物的所有权，就会导致善意受让人不能向出卖人主张违约责任，如实际履行、采取补救措施、支付违约金等，买受人只能通过主张损害赔偿来维护自身利益。(3)善意受让人通过物权法的救济方式取得标的物所有权，但是假如取得的标的物存在瑕疵，因先前签订的合同是无效的，买受人无法向受让人主张相应的瑕疵担保责任，因此善意买受人的利益在这种情况下不能得到合理的保护和救济。此时，买受人只能向无权处分人主张其缔约过失责任而非违约赔偿责任，因缔约过失属于信赖利益的范畴，一般小于因违约而产生的履行利益，因此在受让人利益的保护方面存在明显不足。

由上述分析可以看出，以债权意思主义处理无权处分合同中的物权效力问题不尽合理，在此种情况下，善意受让人的利益不能得到救济和保护，交易安全不能保证，稳定性也有所欠缺。

2.与债权意思主义相同，债权形式主义的物权变动模式也不区分债权合意和物权合意。在这种模式下，处分行为就是指签订合同，并履行法定公式形式(登记或交付等)即可发生物权变动的效果。在此种情况下，因为债权行为不具有无因性和独立性，物权变动的前提条件是存在有效的债权合同(买卖合同)，因此，与债权意思主义在无权处分的问题上没有实质区别。即使债权形式主义以善意取得制度来救济善意第三人，但也不能解决无权处分合同中的问题。理由如下：

(1)如果合同成立，无权处分人和买受人已完成交付或登记，合同生效，那么善意受让人取得所有权，原权利人只能通过向无权处分人主张自身权利而不能基于物权要求受让人返还原物。(2)如果合同成立，但并未交付，那么即使受让人是善意的，仍然不能取得标的物的所有权，权利人可以拒绝追认而使合同不发生效力，这时交付或登记已成为合同生效的要件，而不仅仅是标的物所有权转移的条件。(3)如果合同无效，受让人当然无法取得物的所有权，此时由于合同归于无效，善意受让人不能以违约责任来主张权利，对于善意受让人利益的救济存在缺陷。

3.根据物权形式主义，物权的变动明确区分负担行为和处分行为，其中负担行为具有独立性和无因性。在这种模式下，无权处分中处分行为就是没有处分权的物权合意，这与债权意思主义和债权形式主义中的“处分”含义不同。因此，无权处分人与受让人签订的买卖合同有效，即债权合意无瑕疵。

在合同有效的情况下，会出现以下几种情况：(1)无权处分人事后获得所有权或处分权，则出卖人和受让人可以按照债权合同产生物权合意并履行登记或交付的公示。此种情况在法律效果上，与有权处分并无区别。现实生活中也存在大量的这样的案例，例如，很多出卖人先与受让人签订合同之后再进货，而在签订买卖合同时出卖人并未取得标的物的所有权或处分权，但合同一旦签订，出卖人便可进货，即合同签订后取得标的物所有权，再按照合同履行相应的义务。如果我们这里否认合同的有效性，那么大量类似的交易行为将陷入不合法的境地，在市场经济如此发达的今天似乎并不现实。(2)出卖人在事后还未能取得所有权或处分权，标的物未交付或登记。在这种情况下，为了保护善意受让人的利益，受让人可以向无权处分人主张违约赔偿责任，如赔偿违约金、赔偿损失等。(3)出卖人在事后还未能取得所有权或处分权，标的物已交付或登记，即已产生物权效力，受让人取得物的所有权。这种模式实际上也存在不足，即如果此时受让人是恶意的，仍然合法取得物的所有权，这使得原权利人在交易中处于极其不利的地位。在这种情况下，原权利人只能通过债权救济来维护自身利益，也会助长恶意串通的现象。

因此，我们可以看出，债权意思主义和债权形式主义之下，对受让人的救济和保护不够有力，同时会因为合同无效增加市场的不稳定性，威胁交易安全。而在物权形式主义中，处分人无论是否取得所有权或处分权，债权行为即合同的效力不受影响，从而保证了交易的安全性，对受让人的利益给予合理的救济，但也存在使原权利人处于不利地位的瑕疵。

三、我国引进物权形式主义物权变动模式的必要性

(一)当前我国债权形式主义处理无权处分的弊端

目前我国《物权法》主要采取了债权形式主义同时兼采债权形式主义的物权变动模式，对于一般的动产或不动产物权变动，要求有效的合同和合法的公示(动产交付、不动产登记)即可发生物权变动效果。对于一些特殊的物权变动，如土地承包权、地役权，即采取债权意思主义变动模式，合同成立生效时即发生物权变动。由此可见，我国目前的物权变动模式下，合同履行的效果会影响先前债权合同的效力，正如《合同法》第五十一条所述，假如处分权人没有追认或者无处分权人在事后没有取得处分权，则买卖合同无效。

在此种体制之下，对于善意受让人的保护不够有力。因为如果出卖人没有在事后取得处分权且所有权人没有进行追认，会导致买卖合同无效。此时，善意受让人不能以违约责任向出卖人主张赔偿，处于相对弱势的地位。由此可见，当前的物权变动体制不能很好地调节无权处分引起的各种问题，合理地保护和救济当事人和第三人的利益。

(二)改进理由及措施

如上所述，当前的物权立法模式不能实现无权处分中各方利益的平等保护和救济。正如《解释》第3条所持观点，无权处分合同的有效性应当被肯定，并区分负担行为和处分行为的概念。在无权处分中，买卖合同即负担行为，因其具有独立性和无因性，即便事后的处分行为无效，也不影响负担行为的效力，即合同有效。笔者认为，引进物权行为理论，采取物权形式主义可以较好地解决这一问题。理由如下：

(1)从交易安全的角度分析。因负担行为具有独立性和无因性，在无权处分中，无权处分人和买受人签订的债权合同有效，即使处分行为无效，受让人也能通过合同的违约责任等对于自己的利益实现公平救济，从而保证了交易安全。相比之下，债权形式主义模式中，如果无权处分人事后未能取得处分权或有权处分人未追认使其取得处分权，合同归于无效，增加了交易的不稳定性。

(2)从保护第三人的利益角度分析。在物权形式主义的物权变动模式之下，因债权行为具有无因性，因此其效力与处分行为无关，无权处分合同有效。即使物权不能如合同约定转移，善意受让人也能基于这个有效的合同向无权处分人主张违约赔偿责任，有利于第三人利益的保护。

如上所述，物权形式主义的变动模式也存在着对于原权利人利益保护的缺失，即当受让人是恶意时，根据物权形式主义存在两个问题：(1)债权行为和物权行为均无瑕疵，并经过公示，恶意受让人合法取得物的所有权，原权利人的利益得不到平等有效的救济；(2)合同成立，而未经交付或登记的公示方式，则恶意受让人无法取得标的物所有权。但因先前的买卖合同效力无瑕疵，则恶意受让人可以向无权处分人主张违约责任，不仅有违公平原则，也是对恶意受让人的纵容。例如，甲捡到一个价值5 000元的苹果6手机，想出手卖给以回收旧手机为业的朋友乙，乙明知手机是甲捡来的，因价格便宜同意收买，两人达成协议。在未交付之前，手机的主人丙发现了自己丢失的手机，并追回。此时，如果乙向甲主张违约责任，要甲双倍赔偿，则显得不近情理了。因此，区别受让人善意或恶意实为必要，在物权行为无因性理论下，若第三人是善意的，则受让人取得所有权，合理保护了第三人的利益，并无争议；若受让人为恶意，违背善良风俗的原则损害他人，根据物权行为无因性，恶意受让人仍能取得标的物的所有权，显然有违背公平法则之嫌。

笔者认为，在受让人是恶意的情形下，受让人应当丧失已取得的所有权或者向无权处分人请求违约赔偿的权利，即将“恶意失权”制度引入物权行为理论。恶意失权制度追求的基本价值，应当是弥补物权行为无因性原则的缺陷，以求物权行为理论更加完美[12]。因此，针对物权形式主义存在的两个问题，以恶意失权制度弥补物权行为理论的不足，解决对原权利人利益救济的问题，平衡交易参与人的利益，是我国《物权法》未来应当倾向的理论方向。

四、结论

针对物权变动模式，目前主要有三种不同的理论，即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义，通过分析，《物权法》目前主要采取债权形式主义的模式来处理物权变动的问题。而在无权处分中，用债权形式主义模式并不能很好地解决物权变动中的交易安全和第三人利益保护的问题。因此，笔者认为，我国的物权变动模式应当采取物权形式主义，引进物权行为理论，承认债权行为的无因性和独立性，才能实现保护交易安全和第三人利益的目的。

另外，对于第三人利益保护方面，受让人的主观心理状态，我们应该加以区分，因为物权变动需要解决的问题主要是保护善意受让人的利益和保证交易的安全性。保护第三人，主要是保护其合同利益，基于交易信赖所产生的利益，而恶意受让人并不具备这样的条件。所以，在无权处分情境下的物权变动，采用物权形式主义并且区分受让人是否是恶意的，即引入恶意失权制度以弥补物权行为理论的不足，能更好地实现立法目的，完善我国物权变动的立法模式，更加公平地保障交易参与人的意思自治、市场经济的交易安全，使得民法自由独立、平等保护、安全高效的精神融入以市民社会为基础的经济社会。

[参考文献]

[1]彭万林.民法学[M].3版.北京：中国政法大学出版社，2011：213.

[2]王效贤,刘海亮.物权法总则与所有权制度[M].北京：知识产权出版社，2005：142.

[3]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2003：167.

[4]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健，高鸿钧，等，译.贵阳：贵州人民出版社，1992：330.

[5]法国商法典[M].金桂邦,译.北京：中国法制出版社，2000：235.

[6]杨立新.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2007：48.

[7]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2007：115.

[8]梁慧星.为中国民法典而奋斗[M].北京：法律出版社，2002：250.

[9]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2007：202.

[10]崔建远，王利明.合同法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：301.

[11]葛云松.过渡时代的民法问题研究[M].北京：北京大学出版社，2008：80.