论违约责任中非财产损害赔偿的正当性

徐深澄，周一颜(．中国政法大学民商经济法学院，北京　00088；．温州大学法政学院，浙江温州　35035)



论违约责任中非财产损害赔偿的正当性

徐深澄1，周一颜2
(1．中国政法大学民商经济法学院，北京100088；2．温州大学法政学院，浙江温州325035)

摘要：20世纪初认为违约责任与侵权责任之间有一条巨大的鸿沟难以跨越，甚至在许多学者心中这个“圣训”似乎不容有丝毫的“亵渎”。但是随着社会生活关系的复杂化以及合同法理论的扩张，使得违约责任与侵权责任二元化之间界限也越来越模糊。霍姆斯在《普通法》中写道：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”这一金玉良言启示我们，非财产损害赔偿问题并不先验、永恒地属于侵权法，我们应该用去教条化的视角来审视非财产损害赔偿在违约责任中是否具有正当性。

关键词：违约责任；非财产损害；精神损害；正当性

在大陆法系以违约和侵权二元为界的救济体制下,合同的救济功能被局限在因违约造成的履行利益和缔约过失引起的信赖利益之下,而且固有财产损害与非财产损害则要通过侵权之诉予以救济。然而，在现实生活中，违约除了破坏个人的期待、人与人之间的信赖，造成财产损失，还可能导致非财产性损失。对于包括精神损害赔偿在内的非财产性损失，合同法能否救济,应当在何种情况下予以救济？此问题自然会触及侵权和违约的边际问题，对于这一问题各国学理、判例意见不一。我国通说认为：合同法仅仅救济财产损害赔偿，非财产损害应当用侵权法予以救济。对上述通说进行反思，笔者提出以下问题：一、如何界定非财产损害的范围？二、违约之诉救济非财产损害是否具有一定的合理性？三、如果违约之诉救济非财产损害具有合理性，那么需要何种特定条件才能让此种救济具有正当性？本文将以上述问题为立足点展开论证。

一、非财产性损害的界定

(一)非财产损害的定义及范围

曾世雄先生在其《非财产上之损害赔偿》一书中指出：“非财产上之损害可酌分为最广义、广义、狭义三种。最广义之非财产上损害，除包括生理或心理上之痛苦外，尚包括比较低层次之不快或不适。广义之非财产上损害，则泛指生理或心理上的痛苦，但不包括比较低层次之不快或不适。广义之损害赔偿仅其中符合损害赔偿法规定要件之部分，方能获得赔偿，该可获得赔偿之部分，即狭义之非财产损害。”[1]6-7曾世雄先生所言之损害赔偿法规定的要件，对应我国《合同法》，笔者认为即《合同法》第113条和第122条。对这两条条文进行分析，我们可以推出以下几个结论：一、第113条把损害赔偿范围限定在可预见的财产损害和非财产损害之内。二、第122条把财产损害和非财产损害之中的人身损害纳入到了违约救济的范畴之内。三、第112条规定同时也否定了精神损害通过合同予以救济的途径。因为非违约方能够以违约之诉请求违约方承担财产损害赔偿、人身损害赔偿、精神损害赔偿,那么就没有必要在该条规定中添加“或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的语句，这显然把精神损害赔偿的救济方式划归到侵权之诉的范围内[2]。根据上述结论，我国民法体系下狭义非财产损害包括人身损害以及符合侵权责任要件的精神损害。那么随之而来的问题：假如违约导致的非财产损害，无法构成侵权之诉，应如何救济？如果允许特定情况下的非财产损害可以同违约之诉是否更具合理性？

（二）非财产损害赔偿与精神损害赔偿

“非财产损害”这一词来源于英美法系国家的“non-pecuniary loss”。对于该词，台湾地区的学者将其翻译为“非财产损害”，而我们大陆学者普遍将其翻译为“精神损害”。因此，我国《合同法》一直沿用精神损害，而并未使用非财产损害。但是，我国不少学者对精神损害一词准确性提出质疑。王利明教授在自己主编的《人格权法新论》中提到：已有学者对“精神损害”这一译法的不准确性提出批评，提倡采用台湾学者的译法即“非财产上之损害”[3]。台湾学者曾世雄先生，在《损害赔偿法原理》一文中写到：“须依通说之见解，本书之论述使用‘非财产损害’为主，间或使用‘精神上之损害’，甚或‘抚慰金’之辞句，但使用后两者时，其含义与前者并无不同。”[4]以上两种观点均认为非财产损害等同于精神损害，但是学界仍有持否定意见者。否定意见者认为，非财产损害的范畴大于精神损害。非财产损害包括人身权损害以及其他非财产权益的损害，而精神损害则被包含在其他非财产权益的损害之中，同时精神损害还可以分为财产损害引起的精神损害和人身权损害引起的精神损害。笔者认为，精神损害的概念等同于非财产损害。以人身权中身体权为例进行分析，当身体权遭受损害时，身体和精神的损害同时发生了，身体的治疗费、误工费自然转化为财产损害，附着在身体上的精神损害较为抽象无法直接转化成财产损害，不能通过《合同法》救济，因此，精神损害等同于非财产损害更为合理。我国《合同法》第122条也给予以上论点一定的佐证，本条文对人身权可以转化为医药费、误工费等财产权的部分给予了救济的权利，但同时也限制了人身权以及财产权损害所引起的非财产损害的救济。因此，非财产损害包括人身权不能转化为财产损害的精神损害以及财产损害所引起的精神损害，由此可以推定非财产损害和精神损害为同一概念，在整体上逻辑更通顺,也更契合我国现行的《合同法》。

二、违约与侵权二元救济体制下的非财产损害赔偿的历史与现状

（一）英国法

英国贵族院确定了非财产损害不予以赔偿的一般性原则。英国的判例法总结出了两种合同法不予救济的情形：“一、对个人名誉造成的损害，合同法不予救济，这属于侵权法救济的范围。二、对于感情的伤害不能获得合同法上的赔偿。”[5]

阿迪斯诉格兰冯（Addis v. Gramophone Co. Ltd.）的案情为：阿迪斯为雇员，格兰冯为雇主，双方约定：雇主要解雇雇员，需要提前6个月进行通知。但是格兰冯在通知期没届满的情况下，用令人羞辱的方式解雇了阿迪斯。阿迪斯起诉至法院，请求赔偿工资、提成、粗暴的解雇方式造成的情感伤害，法院仅支持了工资及提成方面损失的赔偿。阿迪斯对未赔偿感情伤害不服，随后上诉至贵族院①See Addis v. Gramophone Co. Ltd. [1990] A.C.488 (H.L.).。贵族院维持了原判。理由主要有两点：第一，贵族院认为非财产损害赔偿是惩罚性质的，目的不在于弥补受损失方，而在于惩罚违约方，因此，和《合同法》的目的相距甚远。第二，本案中受损害方的损害并非违约造成，而是因为解雇时恶劣的态度以及当时解雇时的情境造成的。不属于《合同法》保护的范围。最后，法院认为，非财产损害是遥远的，违约方难以预见，因此，不用承担非财产损害的赔偿责任。

Treitel教授认为阿迪斯诉格兰冯（Addis v. Gramophone Co. Ltd.）一案是合同诉讼中非财产损害一般不能获得赔偿这一原则的基础。但是Nelson教授表示明确的反对，他认为原告的情感痛苦并非因为被告违约造成，而是由于被告令人羞辱的解雇方式造成的，因此，不能通过违约予以救济。所以，不能认为Addis案确定了违约之诉不能赔偿非财产损害的一般原则。英国学者们一直争论着Addis案是否确立该一般原则。但是，法官们并没有完全遵循Addis的原则，法官们对案例进行分析，总结之后得出以下结论：合同对当事人造成直接痛苦时应当给予损害赔偿。

（二）美国法

美国法在此问题的规定上采用与英国法相同的做法，即原则上合同法对非财产损害不予救济，仅在特定情形下给予例外救济。美国法院对因违约引起非财产损害赔偿的案件十分谨慎，怕增加合同双方不应有的风险，妨害正常的商业活动。《美国合同法重述》（第2次）第353条规定：不允许应情绪受扰产生的损害获得赔偿，除非违约的同时造成身体上的伤害，或者合同或者违约是如此特殊以至于严重的情绪受扰成为一种极其可能发生的结果①Restatement, Contract (2nd).。

(三)德国法

《德国民法典》第235条规定：非财产上之损害，以在法律有规定者为限，得请求以金钱赔偿之。改条文表明，非财产损害赔偿，必须以法律明文规定为限。但是，德国联邦法院并没有严守第235条之规定，而是通过判例创设例外。例如，当一般人格权被严重侵犯者，可要求非财产损害之赔偿[1]40-41。王泽鉴先生也指出，为克服《德国民法典》第253条的限制，德国法院从事了两个重要的造法活动：一是以宪法保护人格之规定为依据，创设了一般人格权，认为名誉、隐私等人格利益被侵害时，亦得请求抚慰金；另一个为非财产上损害的商业化[6]。

观察各国对非财产损害的违约救济的规定，各国法对非财产损害的合同法的救济都采取很谨慎的态度。但都采取例外的方式或者特殊化的方式予以了承认。英美法采取了判例的方式承认了非财产损害的违约救济。而德国法则通过把非财产损害商业化，然后用财产损害进行救济。笔者认为我国在法院判例方面做好非财产损害违约之诉的案件类型化，似乎是一条非财产损害违约救济的阳光大道。

三、违约非财产损害赔偿否定性学理的反思

（一）否定性学理

很多学者认为非财产损害不宜适用合同法救济，这必然有其理由。英国学者在对违约中不予非财产损害赔偿提供说明时，在学理上大致有四大理由。

1．“可预见性”规则产生的障碍

各国合同法就违约人承担损害赔偿的责任的范围，均引入“可预见性”规则。

我国《合同法》第113条以及《法国民法典》第1150条也规定了可预见性规则。英国也在其判例中确立了“合理预见规则”。许多学者们认为，非财产损害是当事人订立合同时难以预见的，所以受害人不能基于合同之诉获得赔偿[7]。

2．证据障碍

证据障碍的主要原因在于非财产损害是抽象的、主观的，并非客观存在，难以通过实体证据证明其存在。原告是否真正遭受非财产损害，这种损害是否达到引起赔偿的程度，法院在鉴别此种情况时存在困难。因此很多人担忧，如果允许违约非财产损害赔偿必将导致法院“诉讼爆炸”，与其这样还不如“关闭大门”。

3．估算难度的障碍

与物质损害的具体不同，非财产损害是无形的，难以精确估算。如果无法估算出精确的损失如何给予当事人救济。

4．风险分配与成本障碍

从合同法原理出发，合同法目的是为了保护交易的顺利进行，在合同一方违约时，违约方要弥补未违约方的损失，合同法要保护未违约方的正当利益，而对于未违约方的内心感受则不受合同法的保护。如果通过违约之诉可以救济非财产损害，那么商业交易的风险会受到合同双方内心感受的影响，缔结契约的风险将变得不受限制，最终会使商业交易受到严重阻碍。

（二）否定性学理的反思

否定性学理的思路认为：合同只是保护交易，金钱只是补偿财产的损失，而把非财产损害排除在合同救济之外。如果想救济非财产损害，则只能通过侵权之诉，假设该非财产损害无法构成侵权，则认为该非财产损害不值得救济。以“关闭大门”的方式，割舍掉一部分受害人的利益，来保护合同制度价值以及法院的“清静”。但是，否定性学理产生的时代背景，全球经济还普遍落后，很多国家和区域，甚至连温饱问题都没解决，非财产损害在一定程度上是可以“牺牲”的。但是，在现今的时代背景下，物质生活越来越发达，合同的价值也在不断扩容，人们对合同的理解也在不断的变化，是否仍应该把非财产损害赔偿关闭在“合同大门”之外？首先，面临的问题是：如果把非财产损害纳入合同救济之内，而最终决定权仍在法官手里，这样变相扩大法官的自由裁量权，是否会导致裁量权的滥用？在法治水平高度发达的德国，出于对人性弱点考虑，害怕法官的自由裁量权过大，会导致权力的滥用，造成个案的不正义，因此，德国用判例的形式承认了非财产损害的商业化理论，使得在特定情况下非财产损害得以在合同法上实现救济。最高法院巡回法庭正在如火如荼的设立中，而巡回法庭的核心职责就是创制规则，丰富司法系统的审判规则，逐步建立中国自己的案例制度，这样才能合理地使法官的自由裁量权萎缩，法治才会成熟。第二，可预见性规则的障碍。在物质缺乏的年代，非财产损害可能存在可预见性障碍，21世纪如此注重人权和精神价值，非财产损害其实是可以预见的。可预见性标准并非是一个先验的一成不变的标准，是法官的价值判断。而法官的价值判断，来自整个社会的价值判断，当下的日常经验也表明：痛苦、受挫、焦虑等负面情感是可以预见的，它们是真实存在的。第三，证据障碍。否定性学理的学者过分担忧证据的问题，因为证据收集方法和认定标准从来都是司法实践中慢慢积累出来的，它看似困难，一旦赋予法院该种自由裁量权，在长期的实践中，自然会形成一套查明和认定的标准。第四，估算难度的障碍。这甚至不能成为一种理由，因为在现代社会很容易形成一套完整、科学的非财产损害的计算方式。正如马斯蒂尔勋爵（Lord Mustill）所言：“在几个领域内，法官们已非常习惯对于无形的东西加以估算。只要是正义的要求，我看不出有什么理由认为操作上的不精准应成为障碍。”①《损害无法精准估定的事实不能免除不法者应为其违约行为支付赔偿金的责任》Chanplin v. Hicks [1911] 2 KB 786 at 792.第五，风险分配和成本的障碍，这个问题是一体两面的问题，风险和成本变高的同时，会让合同双方更信赖合同关系，使合同的履行率更高。正如经济法学派学者所论述的：“合同法的基本目标就是使人们实现其私人目的。承诺的强制履行由于人们相互信赖并由此而协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标。”[8]使受害者通过违约之诉，救济非财产损害，加大违约方的责任，但是也从侧面督促合同双方积极履行合同义务，增强合同的约束力，加强合同双方的信赖，从而会促进商业贸易。

四、违约非财产损害赔偿之我国司法现状

我国《合同法》并没有规定非财产损害的救济途径，但是法院在司法实践中对因违约引起的非财产损害，并没有“袖手旁观”，而是在特定情况下对此种非财产损害予以救济。虽然没有明确表明此种救济的请求权基础是违约之债，但是从侧面在判决中予以了暗示。但是为了避免滥诉，法院对待此种案件也相当审慎，只有在当事人的违约行为给受害人直接带来了精神上的伤痛,对于此种非财产损害法官才考虑直接予以合同法上之救济。

案例：原告艾某之兄死后,遗体在被告青山殡仪馆火化之后，将其骨灰寄存在被告处。此后，每年死者忌日，原告及其亲属都会去祭拜。但是，两年之后，由于被告的过失导致了骨灰遗失。骨灰寄存期满后，原告向被告要回其兄的骨灰

未果，于是原告向法院提起了诉讼，要求被告赔偿死者亲属精神损害费1 000元，并为其兄修一座墓。法院经审理认为：被告的工作人员工作失职导致了原告之兄的骨灰的遗失。对于造成原告及其亲属精神痛苦，被告应当予以赔偿。

显然该案中青山殡仪馆的违约给原告带来了直接的精神上的伤痛，应该给予该类型的违约案件非财产损害赔偿。在当时，青山区法院承认该非财产损害赔偿，但是对于该非财产损害的请求权基础却并未交代，假设该请求权基础来自于侵权，那么被告侵犯原告的何种权利？似乎只能解释为骨灰的所有权，但是却引发了另一个问题，所有权损害能产生非财产损害赔偿，我国现行法律没作出类似的规定。那么，该判决在司法实践层面肯定了违约引起的非财产损害，在违反合同直接造成精神伤痛时，可以通过违约之诉对非财产损害进行救济。

五、结　语

现代社会合同制度蔓延，合同类型更趋向复杂化，很多合同的目的不再仅仅是涉及财产，而是包括了追求精神享受、排除烦恼等非财产目的。那么违约，势必会引起非财产之损害。从实在法的角度出发，法律应尽可能契合社会关系，这样才能具有社会实效。因此，随着合同目的的复杂化，法律为了保障合同制度有效运行，相应的法律也应当给予非财产损害合同法上之救济。从各国学说、判例以及我国的司法实践出发，对合同目的区分从而使案件类型化，仅对特定的合同适用非财产损害赔偿，形成一套完整的裁判规则。这既能够实现非财产损害合同法上之救济，又不会导致自由裁量权过大，而使得违约方承受不应有的风险。最终，能够保障未违约方的利益，促进商业交易的稳定发展。

参考文献

[1] 曾世雄. 非财产上之损害[M]. 台北: 台湾中华书局股份有限公司, 1989.

[2] 李永军. 合同法[M]. 北京: 法律出版社, 2010: 608.

[3] 王利明. 人格权法新论[M]. 长春: 吉林人民出版社, 1994: 647.

[4] 曾世雄. 损害赔偿法原理[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2001: 293.

[5] 何宝玉. 英国合同法[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1997: 676.

[6] 王泽鉴. 民法学说与判例研究: 第7册[M]. 北京: 中国政法出版社, 1998: 130.

[7] 王利明. 违约责任论[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2003: 400.

[8] 罗伯特•考特托马斯•尤伦. 法和经济学[M]. 张军, 译. 上海: 上海人民出版社, 1999: 313.

(编辑：付昌玲)

Study on Legitimacy of Compensation for Non-pecuniary Loss in Breach of Contract

XU Shencheng, ZHOU Yiyan
(1. Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law, Beijing, China100088; 2. School of Law and Political Science, Wenzhou University, Wenzhou, China325035)

Abstract:In the early 20th century, it was considered that there was an insurmountable huge gap between liability for breach of contract and tort liability, which was the “hadith” in the minds of many scholars who thought it inviolable. But because of the complication of social life and theoretical expansion of the contract law, the boundaries between the two have been increasingly blurred. In common law, Holmes wrote: “The law lies in experience, rather than in logic”. We can learn something from these noble words, i.e. being not a priori, the issue of compensation for non-pecuniary loss does not eternally belong to tort law, and we should adopt a kind of non-dogmatic perspective to examine the legitimacy of compensation for non-pecuniary loss in breach of contract.

Key words:Liability for Breach of Contract; Non-pecuniary Loss; Moral Damage; Legitimacy

作者简介：徐深澄(1992- )，男，浙江永嘉人，硕士研究生，研究方向：民商法

收稿日期：2015-10-01

DOI：10.3875/j.issn.1674-3555.2015.06.012本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

中图分类号：D923.6

文献标志码：A

文章编号：1674-3555(2015)06-0092-06