从保护到经营：文化遗产法律制度的西欧经验

张舜玺（中国人民大学　法学院，北京　100872）

从保护到经营：文化遗产法律制度的西欧经验

张舜玺
（中国人民大学法学院，北京100872）

法国大革命开启了文化遗产法律保护的进程。随着国家财政窘迫及社会生活现实需要，战前文化遗产局限性显现。在人与文化遗产关系的调整中，文化遗产经营理念逐渐形成。法律规制及时对经营主体适格性、经营对象、经营形式作出回应。西欧国家的经验对中国文化遗产法律体系的建构有着一定的借鉴和启发作用。

文化遗产；法律制度；西欧

珍贵的文化遗址、非物质文化、传统知识和技能能够建构确立一个社会共同体，如果失去文化遗产，失去我们所熟悉的城市地标和自然景观，以及从先祖身上传承下来的传统和具体生活方式，我们将无法在历史的长河中给自己一个准确的定位，社会共同体会因此失去凝聚的依据。尽管这种观点已为大家所接受，但仍不足以使保护文化遗产成为人类生存发展、提高生活质量的绝对标准。文化遗产保护只是社会发展中诸多价值之一，如何实现文化遗产的价值以及平衡与其相比来说具有同样合理性，甚至更为迫切的需求，成为决定文化遗产命运的关键。这既关系到文化遗产在当代生活中的价值营造，又关乎人类文明的代际传承。如何通过立法，将文化遗产保护规范化，显得尤为重要。现代意义上的文化遗产的立法始于法国大革命。到了20世纪，由于两次世界大战对人类带来了极大的冲击，战争的创伤也使得人们对文化遗产有了新的认识，这成为文化遗产发展的关键转折点。20世纪60年代之后西欧国家的文化遗产事业取得了举世瞩目的成效，法律在这个过程中发挥了重要的作用。当前中国的文化遗产保护在理论上缺乏共识，在实践中乱象丛生，文化遗产状况不容乐观。梳理西欧国家的文化遗产法律发展进程，对解决中国当前文化遗产保护与开发利用的困境无疑有着启发和借鉴意义。

一、战前文化遗产保护制度及其局限

（一）现代保护制度的开端

尽管针对文化遗产的法律保护有着悠久的历史①西欧针对文物的立法早在罗马帝国时期就有所发端，中世纪的教皇，王权兴起过程中的君主已然认识到文化遗产的重要性，并以颁布法令的形式进行调整。但这一时期的文化遗产主要是教会与王权的专属财富，特权垄断性特征明显。参见J．－Y Andrieux，Patri moinedt histoire，Paris，Editions Belin，1997，p．14—68．，但现代意义上所指的文化遗产法律制度一般认为起自法国大革命［1］。国家继承了原来由君主承担的对自己领土上所有居民提供保护的责任，并以此作为自己最重要的功能。革命党人以议会法令的形式没收了国王、贵族、教会的财产后，“文化遗产”的概念旋即被打上了国家的印记，进入公共领域成为重要的公共财富［2］。1810年《拿破仑刑法典》首次以国家正式立法的形式对文化遗产保护有所回应，法典第257条规定“对破坏古迹和其他艺术品的行为，根据情节轻重处以1个月至2年的刑期，以及100至500法郎的罚金。”1887年法国议会通过《历史纪念物保护法》，开篇即宣称历史纪念物是一项重要的“国家利益”，由国家提供强制性保护，任何人未经许可不得拆除损毁。该法案作为世界上第一部近现代意义上的文化遗产保护的专门性立法，在世界范围内产生了深远影响。意大利、希腊、西班牙、土耳其、瑞典、丹麦、挪威、英国、德国、日本都先后以其为重要参照制定本国相应立法［3］，开启了文化遗产国家保护的全球进程。

（二）保护制度的主要内容

法国1837年历史纪念物法案创设了“列级”、施工许可、国家责任三项制度。战前西欧的文化遗产保护立法基本围绕这三方面开展。

“列级”是指将某处遗产认定为历史纪念物并纳入保护名录的过程。最初列级并未分类，后根据保护对象的文化价值高低作出区别并制定不同的保护制度。如法国的分类遗产（classé monument），注册遗产（inscription monument），英国的注册古迹（schedule ancient monument），历史建筑（historical build ing）等对应遗产的不同种类和级别。法国19世纪末的列级制度在涉及私有财产时需征得所有权人同意。进入20世纪，1913年历史纪念物法案在遗产认定标准上以“公共利益”、“足够价值”取代1887年法案中的“国家利益”。在公共利益面前，国家可不征得所有权人同意，直接将私有财产认定为列级遗产。西欧其他国家受此影响，国家在文化遗产认定上发挥着强势作用。

施工许可是指针对列级遗产开展的任何有可能影响到其文化遗产特征的工程，都需事前获得来自国家的行政许可。禁止未获得许可擅自开展工程，且工程须受到国家的严格监控。此外，20世纪三四十年代，列级建筑周边环境也纳入了施工许可的范围。1943年2月立法划定列级遗产周围500米的保护范围。以列级遗产为中心，其半径500米可视范围内的开展建设工程需事先获得行政机关的授权。英国议会于1931年对1913年法案修订，授权地方政府可以设立保护项目保护区域内古迹及周边区域，以通过对古迹周边环境规划控制的方式实现古迹保护的目的。

国家责任是指国家不分所有权属性，对重要的文化遗产承担主要的保护费用，私人仅负有不破坏的消极保护义务。英、法两国1913年古迹法均有规定国家对私人所有的古迹承担维修责任。法国1905年颁布政教分离法案，在该法案影响下1913年修订的历史纪念物法案将国家责任的范围扩展至教会财产。

战前西欧文化遗产保护制度最大的特征是对私人财产权的限制。国家责任在一定程度上可理解为对所有权限制的补偿①法国人权宣言第17条在肯定财产权神圣不可侵犯的同时，也承认当合法认定的公共需要显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，可以作出限制。拿破仑民法典同样有类似规定。。这些矗立于公共空间中的建筑，其历史与美学特征构成了公共地役［4］。国家可不征得所有权人的同意径行将其认定为“历史纪念物”。列级遗产所有权人在公共利益面前需强制遵循国家文化遗产保护法律。这被认为是西欧遗产保护制度的重大突破［5］。虽然这种手段极大地促进了对文化遗产的保护，但在保护形式上的严格要求，尤其是在功能上的限制，还是为日后埋下隐忧。法国当代文化遗产法专家Marie Cornu女士对这一时期遗产立法有过极为精辟的评价，她认为法国1913年法案所体现出的立法精神为文化遗产自身的历史、美学特征的技术性保护提供社会条件，但这种将文化遗产作为独立保护对象的立法形成了对文化遗产价值发挥的桎梏［6］。

（三）战前保护制度的局限性

20世纪两次世界大战，战争的创伤与战后新技术的发展极大地改变了人们的生活空间与生活方式。随着文化遗产保护范围的不断扩大与战后欧洲社会环境和经济状况的变化，原有保护制度的局限性逐渐凸显。

首先，激进的文化遗产保护与战后住房改造的现实需要发生冲突。两次世界大战使得欧洲满目疮痍，大量文化遗产及其周围环境遭受极大破坏。以法国为例，法国作为两次世界大战的主战场，大部分城市中心区域受损严重，整个诺曼底地区的中世纪文化遗产在战争中毁于一旦。一方面战争造成数千万人口无家可归，流浪者滋生了许多社会问题；另一方面城市历史中心区域在战争的作用下残破不堪，巷道狭窄逼仄、阴暗潮湿脏乱、疾病流行，居住于其中的人们生活质量低劣。在此背景下，家园重建与经济恢复成为了各国战后的头等大事，然而战前制定的激进的文化遗产保护立法却没有因此而发生改变。在生存与发展的压力下，文化遗产似乎不那么重要，许多历史建筑其内部结构已远不适应现代生活，严格固守其形式对现代生活造成了极大的不便。人们采取了消极的方式应对严格的纪念物保护法。在改善居住条件面前，许多具有历史艺术价值的城区、建筑未能获得来自国家的保护认定。同时一系列住房改造的法令纷纷出台。1958年法国第五共和国重组建设部（ministère la construction），计划在十年内拆除1954年调查确定的45万套住宅，进行大规模新住宅建设，并以政府补贴为支持拆除城市中心区的“不卫生”街区重建。1964年英国《住房法》（the Housing Act）提出标准住宅集中区的理念，对非标准住宅进行整治、限制使用或拆除。在住房改善的过程中许多虽具有较高历史艺术价值，但使用状况较差的历史建筑被拆除。

其次，文化遗产保护受制于国家财政。两次世界大战严重消耗了参战各国的国力，战后重建很大程度依赖美国“马歇尔计划”的资金支持。国民经济恢复尚显艰难，国家财政在对现存列级文化遗产的保护上更为捉襟见肘。1962年法国议会修正1913年法案中列级遗产全权由国家保护的规定，要求私有列级遗产的所有权人承担修复、维护的义务，国家给予一定程度的税收优惠和补贴。但因财政的窘迫，导致各国在由国家负担的列级遗产的认定上有意无意地放缓了步伐。纵观西欧各国由国家财政提供保护的遗产名录，战后重建前十年内新增者寥寥无几。

最终，大规模拆除重建的城市更新运动造成大片历史文化景观消失，“大片历史中心城区以新建的名义被夷为平地，大量精美的装饰艺术被平庸的、灾难性的装饰所代替”［7］，也引起了人们对文化遗产与日常生活关系新的思考，并由此开启了文化遗产保护的新阶段。

二、20世纪60年代后文化遗产保护理念的转变

二战后初期的重建与城市更新计划很快就出现预想不到的问题：首先，在拆除重建的住房保障计划下，所需新建住房远远超出预期。从法国建设部1962年的数据看，需更新的住宅数量由1954年统计的45万套上升到600万套［8］，这已经是一个国家财政无法完成的项目。

其次，旧城肌理的断裂导致社会问题频发。城市历史中心地段被当作低标准，不卫生的区域被清除，造成严重后果。一方面城市公建与商业化发展超出了市场的容量，另一方面原本稳定的社区被拆毁，低收入的居民被迫迁往更偏远的地区，原有的生计空间与多年累积的邻里互助关系被强制切断，加剧低收入人群的贫困程度［9］。

再次，在今天看来战后重建初期住房项目基本采用标准化建设，建设项目没有太高的建筑价值，同质化严重。越来越多的人开始怀念过往特征化明显的生活场景［10］。

以上种种，使得人们开始重新认识到文化遗产的重要性。联合国教科文组织1950年第五次会议申明其使命之一为促进人类文化遗产得到保护传承，并号召成员国开展相应制度建设［11］。1949年欧盟委员会成立旨在促进成员国之间文化交流并保护共同的文化遗产，1960年首先在其成员国间开启了建筑遗产保护［12］。在城市复兴中，历史文化环境的重要性重新被纳入考虑范围。与20世纪初期的保护思路不同，一种新的保护理念与方案逐渐形成。

（一）整体性保护方案

“保护区”方案的提出标志着文化遗产保护新转向的开始。1959年，法兰西第五共和国创设文化部，部长马尔罗（Andre Malraux）倡导历史古迹应与其所处环境作为一个整体得到保护。他“指出历史的灵魂不仅仅由杰作构成，孤立的杰作会有僵化死亡的危险”［13］，并提出“保护区”的概念（Les secteurs sauvegardés），即当城市中的某些区域体现出历史的、美学的特征，或其建筑群整体或局部应该得到保护、修复、价值重现时，国家可以对此设立保护区，在此区域内实行特殊的管理制度和专门的审批程序。在马尔罗的推动下，法国1962年8月通过立法将这一概念法律化，即著名的马尔罗法［14］。该法整合了1913年12月历史古迹保护法与1943年法关于历史古迹周边500米保护范围的规定，确立了保护区内列级遗产与非列级遗产共同构成了历史文化环境的法律地位。国家通过规划控制文件（PSMV）强化公共或私人土地的治理的协调性，确保其文化风貌与景观特征。非经国家许可不得擅自在保护区内开展工程。英国1967年颁布《住宅改善法》（Civic Amenities Act），该法案在英国第一次提出保护区的概念。由地方政府选定登录的建筑和历史价值的区域，以规划控制的方式为其外观和特征提供整体性保护。意大利、荷兰、比利时等其他西欧国家也纷纷针对历史文化特征明显的区域设立“保护区”制度。

然而“保护区”方案只是欧洲城市复兴的路径之一，随着战后经济复苏人口增长，城市外扩与郊区建设仍在如火如荼地开展。保护区内因实行严格的规划控制，在居住条件与生活便利上远不及郊区新建标准化住宅，经济条件允许的居民纷纷搬离保护区，空心化的趋势开始蔓延，留守的赤贫群体进一步加剧了保护区的颓废。随着新的社会问题产生，经济恢复与住宅改善成为了保护区在外观保护外不得不考虑的事项。在文化遗产保护上，人的因素开始得到重视。任何文化遗产都处于当下社会，“一切历史都是当代史”。人们开始在更广泛和深入的意义上思考文化遗产与经济和社会发展的关系。以历史建筑物的修复为例，不仅仅是保持其原有风貌，其居住和使用的现代性和舒适性也应得到考虑。

（二）经营理念的产生

1960年代以后联合国与欧盟委员会关于文化遗产的各类文件，如《保护世界自然与文化遗产宣言》、《考古遗产保护与经营宪章》、《阿姆斯特丹宣言》等多次指出当文化遗产与当下生活发生互动时，其所蕴含的文化要素能创造出巨大的社会价值。根据这些国际性或欧洲区域性文件可以做如下总结：就包容性经济发展而言，文化遗产是一笔巨大财富，一部分有形文化遗产如建筑类承担着居住商用等使用功能，是一类重要的生产生活资料。此外还能够带来投资，能在当地与创造性和可持续发展活动相结合从而提供稳定各类体面的就业机会，包括环境保护、施工建设、食品生产、传统疗法与药典、各种手艺及工艺产品制造。就包容性社会发展而言，作为表达价值观念、证明身份的载体，文化遗产借助其强有力的象征和审美特征，能组织社会生活、协调社会与社会之间的关系。在更为深远的意义上来说，文化遗产是构成人们精神生活的要素。承认文化遗产的多样性并开展有效的经营对其所带来的利益实行均等共享，能够增强人们的地域感和归属感，增强人们对他人的尊重，提高人们的集体利益感，还能提高人们维护公共利益的能力。这一切都有助于增强社会的凝聚力和稳定性。

然而“珍遗无言”，文化遗产这些价值的实现仅依靠单纯的陈列展示是无法做到的，人对遗产所携带的信息的破译、解读、营造、使用等积极干预成为了遗产价值与当代社会生活联系的关键。在遗产价值发挥的过程中西欧文化遗产的概念在范围和词义学上有了极大的转变，一种新的文化遗产理念逐渐形成［15］。人们开始用一类综合性、开放性的词汇来指涉这一人与遗产的互动过程。在法语中以“poli tique”来对应［16］，此处的“politique”并不是指“政治”的含义，而是作为一种开放式的、内涵丰富的人对于事物积极干预的行动和过程［17］。在英语中常用evolution、management、operation这类体现人对遗产积极作用的词汇。在中文语境中笔者以“经营”一词来对应人对文化遗产积极干预及人与文化遗产的动态过程。《辞海》中对“经营”的解释原意为“经度营造”，语出《诗·大雅·灵台》“经始灵台，经之营之”，引申为筹划营谋，又可指经管办理经济事业。相似的汉语词汇为“管理”，但我们日常所说的“管理”多侧重于以人为中心，而“经营”侧重于以物为出发点，带动人与物关系的形成，故而取之，以定义指涉文化遗产作为过往时空的人造物，当其在当下社会的作用不仅仅局限于陈列、展示，而是多途径发挥其价值带给人类幸福时，这一价值营造及协调人与遗产关系的过程。简言之，遗产经营即为在人的作用下文化遗产与当代社会生活开启的异时空对话与互动过程。

尽管文化遗产是过往人造物的遗存并蕴含极为丰富的信息，但其在当下社会中的地位与作用却是一个人为选择的过程。其所展现的价值，取决于人的选择，也有赖于人的经营。这其中既有人的精神与审美需求的选择，也有社会中占主导地位的意识形态所发挥的强大的过滤作用。公众在文化服务的接受上具有较大的选择空间，在休闲时间是否去博物馆，很大程度上取决于人的兴趣。当主导的意识形态试图将文化遗产作为一类公共文化服务向社会提供时，因精神需求与人的理解的多样性，这类服务与治安、教育、供水、供电等基本生活不可或缺的基础性服务有着显著差别，往往难以强制的形式向公众供给［18］。在人的自主选择起着关键作用时，一方面文化遗产管理机构必须考虑如何提供更好的文化服务吸引更多的公众，如何以最小的成本提供最好的服务。另一方面在遗产作为生产生活资料的社会经济价值实现的过程中，经营也愈发成为人们在处理文化遗产与人的关系中无法回避的问题。人们现在需全面考虑如何使文化遗产与人的日常生活融为一体，尤其是那些以人造不可移动物的形式构成社会生活场域一部分占据着有限生活空间的遗产。当文化遗产与人类生活关系密切互动时，法律必然介入对遗产经营的调整。

三、文化遗产经营法律制度的形成

文化遗产经营，在理念上是指在可持续发展理论的背景下如何在代际关系的视角实现文化遗产与人类幸福的过程。随着法律对社会生活关系介入程度的加速与影响范围的扩展，文化遗产的有效经营自然离不开法律的规制。法律规制是对社会生活中零散的生活事实进行抽象，形成具有高度概括性的法律概念，继而以规则的形式对社会生活中人们的行为进行调整，形成次生的综合的法律关系。文化遗产经营法律概念及法律关系成为了对应法律规则的核心内容。而经营作为一种较晚出现的制度并非是对保护的否定，而是与保护共同构成了文化遗产法律规则的基础。

（一）文化遗产“经营”法律关系

“经营”的法律概念。在关乎人类幸福的宏大叙事背景下，遗产经营自然具有丰富的内涵，体现为一个综合性、开放性概念，充分融入遗产与人互动的方方面面。法律作为一类具有国家强制力保障的特殊规则侧重点在于对人们的行为作出正当性评价，并在此基础上对人的行为实施干预，如引导、强制、矫正等。作为一个法律概念，遗产经营是指在人与遗产的互动中，法律对经营行为的评价。表现为以法律规则的形式明确经营对象、范围、方式、程度，并界定相关参与主体权利义务的经营法律关系。

经营法律关系。文化遗产经营法律关系主要包括经营主体适格性、经营对象、经营权利义务三方面内容。20世纪70年代可持续发展理念成为国际层面的普遍共识后，西欧国家纷纷在文化遗产经营法律关系的四个层面上展开一系列法律变革。

1．在主体适格性上，传统上政府是遗产管理的主体，不仅要承担公有遗产的管理费用，还要对私有遗产的管理给予补贴。在遗产经营理念的影响下，西欧国家的遗产机构和遗产管理方式自20世纪80年代起开始转型，一方面增强遗产机构的独立性，另一方面鼓励社会主体广泛参与遗产经营事务。根据各国的实践在主体适合性的转向上可划分为中介模式、去国家化模式、公私合作模式、市场化模式四种类型。

（1）中介模式，是指将遗产经营的主体资格赋予特定的中介组织，开展相关的遗产经营活动，尤其是接受政府和公众对遗产资助的组织。英国的遗产经营多采用该类型，其他西欧国家也有不同程度的采用。英国国民信托，是创立于1895年的社会组织，1907年国会通过国家信托法（National Trust Act）授权其可进行购买、捐赠或管理历史纪念物相关事宜。英格兰遗产（English Heritage）是1983年国家遗产法（National Heritage Act）创设的半官方机构，接受英国文化媒体体育部赞助，为其提供专业咨询，管理英格兰地区的文化遗产事务。它不隶属于任何政府部门，是一种非部门的执行单位（Excutive Nondepartment Public Body）。这些中介组织在经营遗产与人的互动过程中，积累了大量的运作资金，创造社会价值。英国国民信托会经营了145间茶坊或餐厅，并且发展成英国最大的家庭式食物（homecookedfood）的供应者，在2010年为该会赚入超过2亿新台币（540万英磅）［19］，有力地支持了文化遗产保护活动。法国社会中介组织不甚发达，但法律仍授予特定的文化遗产类中介组织经营资格。如1996年成立的“遗产基金会”于次年获国家承认成为类似英格兰遗产的半官方机构，在很大程度上受国家扶植。该基金会主要针对未纳入国家保护体系的“小遗产”（patrimoine de proximité），将这些接近被“遗忘”的遗产重新纳入法国人的日常生活，直接创造就业机会或间接发展旅游、商业、手工业等新经济。

（2）去国家化模式，是指在遗产经营的过程中淡化国家直接干预管制的色彩，在西欧国家经营主体改革的过程中表现为遗产机构独立性增强和地方分权两种形式。在传统的文化管理制度中，不可移动文物、博物馆等遗产单位是作为政府的分支机构存在，既接受国家或政府的全面控制，又高度依赖国家和政府资源。一方面政府全面控制遗产单位的财政和人事管理，另一方面遗产单位没明确定的经营目标，也无法发挥自主管理能力。在去国家化的改革中，遗产单位的所有权和公共属性不变，但脱离政府，成为独立的事业单位，享有高度的自主经营权。卢浮宫是去国家化改革的一个典型成功案例。改革前，卢浮宫的管理一度面临困境，因接待能力严重不足，在2002年闭馆率达到26%。2003年改革启动，卢浮宫与文化部和财政部签署资金和发展目标合同，获得自主经营的独立法律地位。卢浮宫首先是取得了人事招聘任命和人员工资自行发放的自主权，2004年获得了自行支配的全部门票收入的权利（在此之前门票收入的45%需上交国家）。并且取得了独立开展文化产业经营的权利，通过出借展品，针对访客涉及新的付费项目等方式多渠道筹措资金，实现了遗产管理的良性循环［20］。地方分权是指将一部分国家权力移交给地方行政机构，后者在前者的监督下管理地方事务，对本地区事务享有一定的自治权和决策权，特别是在预算方面。意大利的地方行政机构长期以来享有高度的自治权，在文化遗产经营上也不例外。法国自20个世纪80年代以来地方分权运动兴起，传统的中央集权体制开始发生转变，国家将越来越多的权力下放到地方。从2000年以后开始将部分列级文物的所有权转移给地方，由地方接管列级文物的保养、修缮及开发利用等综合性经营活动。

（3）公私合作模式，是指国家作为文化遗产的所有权人与私人在遗产经营事项上成立管理公司，开展合作经营。一方面保证遗产的公有属性和公共文化服务提供的质量，另一方面借助私人的资金和管理技能提高遗产经营质量和效率。埃菲尔铁塔的经营即属这种模式。2005年巴黎市政府与（BTP Eiffage，Unibail，LVMH，DexiaCrédit local et EDF等私主体公司合作成立埃菲尔铁塔管理公司（SETE），由该公司承接埃菲尔铁塔的遗产效应经营。其中巴黎市政府占60%的股份，SITE公司运营周期为2006年1月1日至2015年12月31日，每年须向巴黎市政府上缴600万欧元［21］。

（4）市场化模式，多指一些私人所有的文化遗产单位，在法国市场上就活跃着大大小小的商业性质的文化遗产经营管理公司，为国家、地方行政机构及私人提供各类经营性服务。

2．在经营对象上，一个关键性的变化是遗产本体与其衍生服务与项目区分开来。遗产本体经营是指针对遗产本身的解读、研究，并将遗产本身携带的文化信息传播出去实现遗产价值的过程。遗产衍生项目经营有两层含义：一是指在遗产本体信息传播过程中吸引更多的受众，达到更好的价值实现效果；二是指通过复制技术对遗产的关键文化信息实现大规模传播达致产业化的效果。这是遗产经营的重要前置性条件，围绕遗产本体展开的研究、修复、保存与服务可以称之为遗产的核心内容，衍生性服务和项目可相对称之为遗产非核心内容，大多数商业化和服务性的经营是建立在遗产非核心内容之上。如游客接待、娱乐活动等其他辅助性事务以及纪念品、影视作品、动漫、表演等文化符号的复制传播活动。

3．在经营权利义务上，多以契约的方式来规定参与主体的权利义务。在国家遗产的经营上，除公法人自行经营外，还以公共服务契约的形式引进不同主体经营。公共服务契约是指其他私部门主体承接部分政府职能，向社会提供某类公共服务。法国公共服务契约有着悠久的历史，近现代以来成为行政法的重要内容（la délégation de service public）。私主体在国家遗产经营上的公共契约有：La concession涉及设施建设的特许经营权，L’affermage行政出租，La régieintéressée国家提供设施交付私人经营公共服务。

（二）经营与保护的制度辩证

在人对文化遗产认识的过程中，虽然经营的重要性日渐显现，经营制度也愈发成熟，但西欧任何国家都未尝松懈对保护的制度完善。首先，文化遗产具有稀缺性，且极为脆弱。这类过往时空的人造物和生活方式一旦被破坏、失去，当下时空的人力将无法再现其历时性的真实。人们能否理解文化遗产的价值部分取决于表达这种价值的信息来源是否真实可信。人们通过对原始“持存”的第二次“开显”，绽放出固执的此在①马丁·海德格尔：《海德格尔选集》下卷，第1188—1204页，上海三联书店，1996人类不仅要不断地“开显”筑造，使自然的各种可能性变成现实，而且也要“保藏”这些筑造。对作为开显“物”的文物的保护和保藏，就是对真理的第二次开显，是对原始“持存”（无意识的、不作为文物的）的第二次（刻意的、明确作为文物的）保藏。。其次，人们并不满足于对文化遗产复制品的观赏，而执意直面“现场”，观赏“原物”，这是一种对过去、现在、未来共同组成的特殊时间序列及人类社会的历史属性的探求。在某种程度上，人们甚至把与稀缺性的文化遗产的会面，看成是直面真理的神圣时刻。奈良真实性宣言将保护定义为“所有用于了解遗产的行动，包括了解遗产的历史意义，保护其材料，以及在必要情况下的修复。”该宣言进一步指出：“保护一切形式和任何历史阶段的文化遗产是保护根植于遗产中的文化价值”。然而“历史精神的本质并不在于对过去事物的修复，而是在于与现时生命的思维性沟通”［22］，加之人类生存空间的有限性与现实生活经营的必要性不可能保留过往历史的一切遗存，经营自然成为了保护的目的。但在文化遗产保护与经营的关系上，需要明确的保护是经营的是基本前提。必须认识到，所有的历史文化遗存不仅属于当地人，也属于未来的人类。

在对经营重视的同时，法律在保护上并未放松要求。英国法律规定，对破坏古迹及登陆建筑的行为，可判处两年以下监禁及2万英镑以下罚款。法国法律规定，在未获得许可下擅自实施拆除或改造纪念物的行为可判处3750欧元的罚款。国家对私人在文化遗产保护上的补贴，往往与私人对遗产的经营行为有关。特别是对于保护级别较低的遗产，业主如欲申请维修补贴或减税，通常需证明该处遗产能向公众提供一定的服务。以英国II类登录建筑为例，尽管该类建筑保护级别低，列级数量众多，业主仍需承担维护责任。在英格兰地区，只有通过了英格兰遗产的再利用项目评审，才有机会获得补贴。在经营与保护的辩证下，有效地推动了在保护前提下的文化遗产再利用。文化遗产经营已然成为西欧经济的重要支柱。

四、对西欧文化遗产法律制度的借鉴意义

西欧国家文化遗产从保护到经营这一制度转型体现的是思考保护什么，如何保护，以及如何在保护中发挥营造文化遗产的价值，并使之与人们的日常生活融为一体的过程。当前中国不仅尚未对文化遗产经营有清晰的界定，未能形成完整的文化遗产保护与经营制度，甚至还停留在保护与经营对立的层面上。在理论上未能形成共识，文博界人士与旅游界人士及旅游开发背后的地方政府各执一词，文博专家多强调文化遗产的保护传承，强调文化遗产的公物及国家所有权属性，对开发利用等经营活动持质疑态度；地方政府及旅游公司多认为文化遗产是重要的经济资源，应充分发挥其经济效应。理念上的分歧导致了实践中的混乱：一方面，文化遗产经营界限不清，规章办法间多有矛盾。古建多变为高级餐厅会所，少数人的专权引发国家文物局的整顿。而对辟为博物馆、参观场所的文物保护单位的经营又作出严格限制，严禁出租、承包、转让、抵押等经营性活动。另一方面，市县一级不可移动文物亟须维护资金，地方文物管理单位推出“认养模式”，寻求社会经营，导致在开发建设中文化遗产多呈盆景式保护状态，其周边的历史文化环境破坏殆尽。西安“曲江模式”主导下的文化开发建设，依托于历史文化环境先讲一个很大很美的故事，之后建主题公园引来游客和现金流，最终导致周边土地快速升值。虽未对文物保护单位实体造成损害，但在文物周边或历史文化环境内开发建设不相称、不协调的房地产项目，引发了人们对其“重商业，轻文脉”的强烈质疑［23］。实际上扼杀了文化遗产给社会的正面效果，抑制了其社会价值的实现。文化遗产经营实际上成为了垄断性行为，并与遗产所在地居民的日常生活割裂开来，甚至对居民的生活带来干扰和不便。在云南等地的少数民族非物质文化遗产开发利用中，除了直接出售手工艺品外，经营的大部分经济价值并未反馈到当地普通居民本身。

大量的文化遗产开发利用现实表明，国家财力无法做到对文化遗产的全面保护，而文化遗产经营，并以此带动地方经济发展已成为必然。那在法律制度上就应当有所回应，以期文化遗产与人类社会生活紧密相连，并完全融入社会、经济、环境发展过程中，成为人们日常生活的有机部分。西欧国家百年来在文化遗产法律制度上走过了保护到经营的道路，尤其是在整体性保护下的经营鼓励措施与利益均分制度，对当下中国文化遗产法制建设有着一定的借鉴作用。

［1］Arlette Auduc，L’héritage du XIXe siècle dans la conservation des monuments historiques？1913 Genèse d’une loi sur les monuments historiques Mémoire des grandes lois patrimoniales，comité d’histoire du ministère de la culture et communication paris p．10．

［2］参见Annie Héritier，Genèse de la notion juridique de patrimoine culturel，1750—1816 L’Harmattan 2003，p101－135．

［3］VINCENT NEGRI l’influence des legislation ationsétrangerssur le projet fran？ais 1913 Genèse d’une loi sur les monuments historiques Mémoire des grandes lois patrimoniales comité d’histoire du ministère de la culture et communication paris 2013，P．254．

［4］Cornu M，Noé Wagener《Quelle conception de la propriétédans la loi du 31 décembre 1913？》，Genèse d’unelois？r les monuments historiques la documentation Francaiseparis 2014，p．215．

［5］Annie Héritier，《Le role des sociétésavantes》，Genèse d’unelois？r les monuments historiques la docu mentation Francaiseparis 2014，p．145．

［6］Cornu M；Frier P．－L，La loi de 1913，aujourd’hui，les monumenshistoriques，un nouvelenjeu？，op．cit．，t．II，p．247－269．

［7］J．Morand－Deviller．La ville，le paysage et le beau，Archives de la philosophie du droit，XL，1995，p．186．

［8］Doucumentfrancais，转引自邵甬．法国建筑、城市、景观遗产保护与价值重现［M］．上海：同济大学出版社，2010．59－69．

［9］Simon Nora et Bertrand Eveno．L’amélioration de l’habitatancient．La Document Fran？ais，1975．

［10］邵甬．法国建筑、城市、景观遗产保护与价值重现［M］．上海：同济大学出版社，2010．69．

［11］Actes de la conference général de l’UNESCO，5e session，Florence，1950，Paris，UNESCO，juil．1950，cites par DESVALLEES A．，op．cit．，note 10．

［12］Orientation pour le développement de legislation et de systems de gestion du patrimoinecultureldeuxième édition，2011 édition du conseil de l’Europep．11．

［13］André Malraux，Extraits du discours à la loi du 4 qout 1962．

［14］Loi Malraux du 4 aout 1962．

［15］Marilena Vecco．，A definition of cultural heritage：From the tangible to the intangible，Journal of Cultural Heritage 11（2010）321－324．

［16］［17］Patrice Beghainpatrimoine，politique et société，sciencesPo．Les Presses p．5－9，5－28．

［18］Laurent Richer《L’intervention des personnesprivée dans la gestion du service public des musées》，Droit au musée droit des musées，Dalloz 1994 p．129．

［19］傅朝卿．国际文化遗产保存与经营管理［J］．台湾，研考双月刊，2012，（2）．

［20］张祖群，杨美伊．“中国与欧洲文化遗产管理制度对比分析”［EB／OL］．中国社会科学网http:／／orig．cssn．cn／sf／bwsf＿jj／201312／t20131206＿896289．shtml，2014年10月8日访问．

［21］SETE privésociété，http:／／www．tour－eiffel．biz／2014年10月8日访问．

［22］伽达默尔．真理与方法［M］．台北：台湾时报文化出版企业有限公司，1993．237．

［23］曲江模式，曲径通“优”还是“忧”［N］．人民日报，2010－09－30．

From Conservation to Management：the Experiences of Western Europe’s Cultural Heritage Law Systems

Zhang Shunxi
（Law School，Remin University，Beijing 100872）

The French Revolution opened the process of legal protection of cultural heritages．With the national financial distress and social life reality needs，the legal systems before the Wars appeared its limitations．In the interaction of human and cultural heritage，the concept of management gradually generated．The law systems adjusted the regulation on legal personal，object and the formations of management in time．What China can learn from the experiences of Western Europe’s transformation and what are China’s special needs for refor ming cultural heritage legislation should be an attention．

Cultural Heritage；Legal System；Western Europe

D923．9

A

2095－3275（2015）01－0154－09

2014－10－25

张舜玺（1984—），女，新疆石河子人，中国人民大学法学院博士研究生。