自治条例和单行条例基本问题法理分析

张大海（河南财经政法大学刑事司法学院，河南　郑州450046）

自治条例和单行条例基本问题法理分析

张大海
（河南财经政法大学刑事司法学院，河南郑州450046）

自治条例和单行条例是我国民族自治地方自治机关行使自治权的重要体现。它是当代中国法的渊源和法的主要形式之一，其在法律体系中的层级地位仅次于宪法和《立法法》第六十六条第二款规定的其不得违背的法律法规的基本原则与有关规定。它与其他规范性文件的冲突适用，应严格依照《立法法》的相关规定。变通和补充法律规定属于自治条例和单行条例的范畴，法律变通规定应该包括补充法律规定，民族自治地方的法律变通权属于职权立法。

自治条例；单行条例；基本问题；法理分析

自治条例和单行条例是我国民族自治地方自治机关行使自治权的重要体现。近年来，随着我国社会主义民主法治建设进程的不断深入，特别是有关民族区域自治制度方面的法律法规不断成熟和完善，民族区域自治制度中的自治条例和单行条例问题已经引起了人们的广泛关注。自治条例和单行条例作为我国民族区域自治制度和民族法律体系中的核心和重要内容，在相关理论研究和地方实践领域方面都具有重要的地位，其有关问题亟待进行系统研究。

然而目前，一方面由于民族法律研究在整个法学研究中居于边缘地带；另一方面某些自治条例和单行条例在民族自治地方的实际运行效果并不尽如人意，使得自治条例和单行条例有关问题研究给人以欲说还休的感觉。在相对数量不多的有关自治条例和单行条例研究中，特别是在一些有关自治条例和单行条例的基本问题研究中，出现了表述内容含混不清、结论观点莫衷一是的情况。有鉴于此，有必要在梳理相关研究观点的基础上，严格依照宪法和法律、规范运用法理学理论对自治条例和单行条例基本问题进行再研究。

一、自治条例和单行条例的性质问题

自治条例和单行条例的法律地位问题是该领域研究的核心问题，是研究自治条例和单行条例其他问题的基础和起点。已有相关研究中，自治条例和单行条例的法律地位问题主要集中在自治条例和单行条例的性质以及它们的效力层级如何这两个方面。

首先来看第一个方面，即有关自治条例和单行条例的性质问题。目前对于自治条例和单行条例的性质有三种观点，分别是视为法律［1］、视为特殊的地方性法规［2］、既不是法律又不是地方性法规的“自治法规”［3］。对于每一种观点，分别有不同的理由予以支持。例如，支持自治条例和单行条例具有法律性质的理由分别有以下两种。第一种理由认为自治条例和单行条例的批准机关决定了其具有法律性质。因为根据《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》的规定，自治区制定的自治条例和单行条例要报全国人大常委会批准后才能生效；而全国人大常委会是国家立法机关，因此由其批准生效的自治区自治条例和单行条例也就具有了法律的性质。第二种理由是基于自治条例和单行条例可以对法律和行政法规作出变通规定而引申出来的。根据《立法法》的规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定。该理由认为由于自治条例和单行条例可以对法律和行政法规作出变通规定，其法律效力等级就高于一般的法律法规，因而具有法律性质［4］。

面对自治条例和单行条例的性质问题，明确探讨这一问题的语境就显得非常重要。依据法理学理论，在表述当代中国法的渊源和法的主要形式时，自治条例和单行条例自然是其中的组成部分。在谈到当代中国主要法的渊源时，通常认为由民族自治地方的自治机关所制定的自治条例和单行条例是当代中国法的直接渊源；自治法规作为自治条例和单行条例的总称则是当代中国法的主要形式之一［5］。因此，自治条例和单行条例属于广义上的法是毫无疑问的。当然，从狭义上的法律概念而言，从法律的制定主体和适用范围来看，自治条例和单行条例显然与严格意义上（狭义上）的法律区别明显。尽管对于这一问题的探讨众说纷纭，但是只要明确研究这一问题的语境和前提就不会出现有关结论自相矛盾、含混不清的现象。

虽然自治条例和单行条例属于广义上的法律，但是对于前述支持该观点的理由仍有必要予以探讨。第一种理由认为自治条例和单行条例的批准机关决定了其具有法律性质，这种理由是不能成立的。因为它混淆了自治条例和单行条例的制定机关和批准机关、自治条例和单行条例的制定权和批准权，乃至严重曲解与忽视了自治机关制定自治条例和单行条例所体现的自治权。第二种理由认为由于自治条例和单行条例可以对法律和行政法规作出变通规定，其法律效力等级就高于一般的法律法规，因而具有法律性质。这种理由是从自治条例和单行条例的效力层级推导出其具有法律性质的。这里必须指出的是，对法律和行政法规作出变通规定的自治条例和单行条例只是其中的一部分，并不是所有的自治条例和单行条例都进行了这样的变通规定；这种对法律和行政法规作出变通规定的自治条例和单行条例其法律效力也仅覆盖特定的自治区域。因此，这第二种理由也是相对和局部成立的，但并不妨碍自治条例和单行条例具有法律的性质这一结论的有效性。

二、自治条例和单行条例的效力层级问题

自治条例和单行条例的效力层级问题上述已有涉及，自治条例和单行条例的效力层级问题是自治条例和单行条例法律地位问题的另外一个重要方面。它主要解决自治条例和单行条例在我国现行法律体系中的层级地位以及与其他法律规范性文件的冲突适用问题。

（一）自治条例和单行条例在我国当代法律体系中的层级地位问题

法理学通说认为，我国现行的法律规范性文件按照其制定主体层级及效力范围，从上到下可以划分为几类：宪法、法律、行政法规和规章、地方性法规和规章、自治条例和单行条例、特别行政区基本法、国际条约等。之所以进行这样的排序，还牵扯到不同类别和层级的规范性文件之间的法律效力地位问题。根据法律规定及法理，我国现行的法律规范性文件其法律效力层级地位如下：宪法作为国家的根本大法具有最高的法律效力；法律的效力仅次于宪法；行政法规的效力仅次于宪法和法律；地方性法规的效力低于宪法、法律和行政法规［6］。但是在这一系列的法律效力层级比较中，自治条例和单行条例却处于缺席的状态。

最近，有学者的研究将自治条例和单行条例的法律地位具体化为规范位阶和效力位阶，分别从这两个方面对自治条例和单行条例在法律体系中的定位与冲突适用进行了探讨。在静态的规范位阶研究中，基于权力同质性理论，该研究认为由于自治条例和单行条例与法律的制定主体分别是地方人大和全国人大及其常委会，而且地方人大制定的自治条例和单行条例还要报全国人大常委会批准或备案，因此自治条例和单行条例的规范位阶要低于法律；而对于行政法规、规章和地方性法规，由于权力异质性和立法背景不同，因此自治条例和单行条例与它们只能进行类别划分而很难进行规范位阶比较［7］。

对于自治条例和单行条例的制定背景，《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》的表述如出一辙，即“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”。对自治条例和单行条例的附加条件仅限于报请上级人大常委会批准生效及备案。自治条例和单行条例是我国民族自治地方自治机关行使自治权的重要体现，而民族自治地方的自治权来源于宪法（《宪法》第一百一十五条）和法律的规定。简言之，可以用“宪法和法律规定→自治权→制定自治条例和单行条例”来表示上述逻辑关系。另外，宪法和法律还特别强调民族自治地方行使自治权以及制定自治条例和单行条例都要根据本地方实际情况和当地民族的特点。就制定自治条例和单行条例而言，既要考虑宪法和法律又要依照当地民族的政治、经济和文化特点，而且当地民族的政治、经济和文化特点在其中的比重要更大一点。

由于特别强调民族区域自治地方的实际情况和当地民族的政治、经济和文化特点，才会出现自治机关对于上级国家机关的决议等变通执行和停止执行（《民族区域自治法》第二十条），以及自治条例和单行条例可以对法律和行政法规的规定作出变通规定（《立法法》第六十六条）等具有浓厚民族区域自治特点的法律规定。需要指出的是，《立法法》第五章第七十八条至第八十一条已经明确规定了我国现行法律体系中的效力层级问题，其中第七十八条明确了自治条例和单行条例不得同宪法相抵触。而对于自治条例和单行条例与法律、行政法规、地方性法规和政府规章之间的关系没有涉及。而且第五章第八十八条指出只有违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例才属于全国人大常委会有权撤销的自治条例和单行条例。

基于上述法律规定进行分析，本文认为宪法的法律效力高于自治条例和单行条例，《立法法》第六十六条第二款涉及的自治条例和单行条例不得违背的法律和行政法规的基本原则与有关规定其法律效力高于自治条例和单行条例。除此之外，我国现行宪法和法律对于自治条例和单行条例的法律效力没有进一步的约束性规定。由于存在自治条例和单行条例可以对法律和行政法规的规定作出变通规定（《立法法》第六十六条）等具有浓厚民族区域自治特点的法律规定，因此认为自治条例和单行条例既是根据宪法和法律的规定制定的，又可以根据当地民族的特点对法律作出变通规定。由于自治条例和单行条例属于民族区域自治立法，其性质较为特殊，因此，自治条例和单行条例在我国当代法律体系中的层级地位仅次于宪法和《立法法》第六十六条第二款涉及的自治条例和单行条例不得违背的法律和行政法规的基本原则与有关规定。至于自治条例和单行条例与行政法规、规章和地方性法规等规范性法律文件的位阶比较问题，本文同意前述有关研究的观点即由于立法权性质以及立法背景不同，对它们可以进行类别划分而不进行静态的位阶比较。

（二）自治条例和单行条例与其他规范性文件的冲突适用问题

在上述学者的研究中，从动态的效力位阶概念出发具体探讨了自治条例和单行条例与其他法律规范的冲突与适用问题。在其自治法规的外部效力位阶关系内容分析中，分别梳理和归纳了自治法规与法律、行政法规、规章、地方性法规以及自治州、自治县自治法规同省级地方性法规之间的效力位阶关系。并且最后以图表的形式展示了其研究结论［8］。与静态的法律体系中的规范性文件层级地位排序不同，不同类别的法律规范在实施过程中会出现效力冲突和选择适用的问题。法理学理论一般认为法律效力冲突和适用主要包括三个方面的考虑，一是上位法和下位法之间的冲突和适用；二是不同类别法律之间的冲突和适用；三是新法和旧法之间的冲突和适用［9］（P105－P111）。

就本文研究内容而言，上位法和下位法之间既体现阶位层级关系，又存在效力冲突与适用问题。在处理上位法和下位法之间的冲突时，一般都要遵循上位法优于下位法的原则。具体到自治条例和单行条例来说，相对于宪法的最高法律效力而言自治条例和单行条例无疑属于下位法，因此自治条例和单行条例应服从于宪法及其原则并不得与之相抵触；如果自治条例和单行条例超越权限违反了上位法的规定，有权机关可以依法予以变更或撤销。在考虑不同类别法律之间的冲突和适用时，自治条例和单行条例因为其调整对象的特定性以及在特定区域的有效性因而具有了“特别法”的特点。目前在我国存在自治条例和单行条例及经济特区法规与其他法律法规在类别上的区分，由于自治条例和单行条例及经济特区法规具有“特别法”的特点，因此在考查自治条例和单行条例与其他类别法律法规之间的冲突和适用时，原则上可以应用“特别法优于一般法”的规则。由于不同类别之间的法律冲突与适用问题比较繁琐和复杂，具体在研究自治条例和单行条例与其他类别法律法规之间的冲突和适用时，《立法法》第八十一条给出了明确的规定，即自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。“新法优于旧法”规则的适用需具备这样一个前提条件，即是同一位阶特别是同一主体的立法。不同位阶甚至是同一位阶不同主体的立法都无法适用“新法优于旧法”的规则。在这一问题上针对自治条例和单行条例而言，《立法法》第八十三条指出同一机关制定的包括自治条例和单行条例在内的法律法规，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

通过上述上位法和下位法之间、不同类别法律之间、新法和旧法之间三方面有关冲突与适用问题的分析，针对自治条例和单行条例与其他规范性文件的冲突和适用问题，依据法理及《立法法》的有关规定应该可以予以明确地解答。

三、自治条例和单行条例与变通和补充法律规定的关系问题

（一）自治条例和单行条例与变通和补充法律规定的关系问题

变通和补充法律规定是研究自治条例和单行条例不能回避的问题，变通和补充法律规定是民族区域自治权的重要内容和主要特色之一。《立法法》第六十六条第二款明确规定了自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定；而且在第八十一条明确了变通规定的效力。

对于自治条例和单行条例与变通和补充法律规定的关系问题，有研究观点认为变通和补充法律规定在性质和形式上都与自治条例和单行条例有所不同［10］。这种观点不仅在一些研究中有所表现，而且在官方文件和有关出版物中同样出现。那么自治条例和单行条例与变通和补充法律规定的关系究竟应该如何来看待呢？对于这一问题进行分析，首先应该清楚地了解到，由于历史原因所形成的思维惯性在相当程度上造成了有关观点的模糊乃至混乱。因为就这一问题而言，存在着这样一个多部含有变通和补充规定的部门法与《立法法》之间在公布和施行时间顺序上有先后之分的客观进程。即以2000年《立法法》公布施行为节点，在2000年之前有《刑法》、《婚姻法》、《森林法》、《继承法》、《民法通则》、《传染病防治法》、《国旗法》、《民事诉讼法》和《收养法》等多部法律明确授权民族自治地方人民代表大会，可以根据法律原则、结合当地民族的具体情况制定变通或者补充的规定。而2000年公布施行的《立法法》则首次明确了自治条例和单行条例对于法律和行政法规作出变通规定的内容。

如果说在《立法法》颁布之前，将变通和补充法律规定与自治条例和单行条例相提并论，并列为自治法规的三种表现形式的观点，在理论研究和实务探讨中还可以理解的话；那么在2000年《立法法》颁布施行之后，上述观点就值得商榷了。首先，《立法法》第六十六条第二款首次明确规定了自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定。等于澄清和统一了在此之前对于变通和补充法律规定其性质和形式的模糊认识与观念。在全国人大常委会法制工作委员会负责同志主编的《中华人民共和国〈立法法〉讲话》一书中，明确提出了将变通和补充法律规定归属于自治条例和单行条例的立法观念［11］。其次，2000年《立法法》的颁布施行对于自治条例和单行条例与变通和补充法律规定的关系问题而言，有效搭起了《宪法》、《民族区域自治法》中有关民族自治地方行使自治权、根据本地实际情况贯彻执行国家的法律政策等原则规定与具体法律授权民族自治地方人民代表大会制定变通或者补充法律规定之间的桥梁，使得自治条例和单行条例与变通和补充法律规定的关系问题，从《宪法》、《民族区域自治法》的原则阐述直至《立法法》和各具体法律的明确规定，形成了体系完备、逻辑清晰的系统结构，进而明确了变通和补充法律规定在性质和形式上属于自治条例和单行条例范畴的观念。这对于进一步促进民族自治地方积极有效地行使自治权起到了重要的作用。

（二）变通规定与变通和补充规定的关系以及变通规定权的属性问题

既然变通和补充法律规定在性质和形式上都属于自治条例和单行条例的范畴，那么，对于《立法法》第六十六条第二款中的变通规定与前述部门法中的变通和补充规定的关系应如何看待以及《立法法》第六十六条第二款中的变通规定权是职权立法还是授权立法的问题就随之而来了。

在2000年之前有《刑法》、《继承法》、《民法通则》等多部法律明确授权民族自治地方对于相关法律可以制定变通或者补充的规定，而2000年公布施行的《立法法》则明确了自治条例和单行条例对于法律和行政法规作出变通规定的内容。那么应该如何看待前述具体法律中的变通或者补充规定与《立法法》第六十六条第二款中的变通规定之关系呢？如果对于上述各部门法与《立法法》分别前后出台的历史背景有了清晰地了解的话，那么对于这一关系的理解就迎刃而解了。先前各部门法中的变通或者补充规定随着《立法法》的出台统一为自治条例和单行条例对于法律和行政法规的变通规定，依据新法优于旧法以及特别法优于一般法的法律原则，在这一关系问题上应将二者统一为《立法法》的变通规定。在这一点上，已经从2001年修订的《婚姻法》其第五十条规定和《立法法》的变通规定相一致而得到了印证。相信随着我国民族区域自治制度的不断发展以及法制进程的不断深入，前述各具体法律中的变通或者补充规定会逐步得以修订并最终与《立法法》的变通规定相一致，而且变通规定也应该包括补充规定之意。

民族自治地方的法律变通权是民族自治地方行使自治权的重要表现形式。《宪法》和《民族区域自治法》中关于民族自治地方的国家机关依法行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策的重要表述是民族自治地方国家机关行使法律变通权的原则和依据。至于授权立法在《立法法》中主要是指，在特定情况下全国人大及其常委会授权国务院、经济特区所在地的省市人民代表大会及其常务委员会制定行政法规和经济特区法规的情形。有研究对于民族自治地方的法律变通权是职权立法还是授权立法进行了分析，并提出了具体语境下职权立法和授权立法的概念［12］。

到底民族自治地方自治机关的法律变通权是职权立法（即依据《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》所拥有的权力）还是授权立法（即根据部门法具体规定授权所拥有的权力）本不是一个问题，之所以在这一点上产生不同的认识，究其原因在很大程度上仍然是有关部门法的变通法律规定在先而《立法法》出台在后所造成的既有惯性与观念统一之间的整合所造成的。有关情形如前所述，在2000年《立法法》出台之前，有关民族自治地方的法律变通事项具体规定在《刑法》、《婚姻法》《继承法》、《民法通则》、《民事诉讼法》和《收养法》等部门法中。尽管在《宪法》和《民族区域自治法》中有关于民族自治地方根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策等重要原则的规定，但是由于有关民族自治地方的法律变通事项具体规定于上述9部部门法中，因此在这种情况下认为民族自治地方的法律变通权属于授权立法是可以理解的。在2000年《立法法》颁布施行之后，其第六十六条第二款明确规定了自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定。这一方面可以看作是《宪法》和《民族区域自治法》中有关于民族自治地方根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策原则的具体表现形式；另一方面，也宣示了法律变通权是民族自治地方自治权的重要内容，民族自治地方的法律变通权是由我国民族区域自治制度所决定的。因此在当前形势下，明确主张我国民族自治地方的法律变通权属于职权立法是依法有据的。

［1］史筠．关于制定自治区自治条例的几个问题［J］．民族研究，1993，（6）．

［2］韩大元．论自治条例的若干问题［J］．中央民族大学学报，1996，（6）．

［3］韩竞．关于自治条例的法律地位、概念和特征问题［J］．中央民族学院学报，1991，（5）．

［4］王培英．论自治条例和单行条例的法律地位问题［J］．民族研究，2000，（6）．

［5］［9］张文显．法理学（第三版）［M］．北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2007．92，98，105－111．

［6］吴祖谋，李双元．法学概论（第十一版）［M］．北京：法律出版社，2013．35．

［7］［8］［11］郑毅．再论自治条例和单行条例的法律地位——基于规范位阶和效力位阶的二元化视角［J］．广西民族研究，2014，（1）．

［10］［12］张殿军．民族自治地方法律变通的法理解析［J］．贵州民族研究，2010，（1）．

Legal Analysis on the Basic Problems of Autonomous Regulations and Separate Regulations

Zhang Dahai
（Criminal Justice College，Henan University of Economics and Law，Zheng Zhou，Henan 450046）

Autonomous regulations and separate regulations are important manifestation of ethnic autonomous areas to exercise autonomy in china．It is one of the legal sources and main forms of modern Chinese law．Its position in the legal hierarchy is lower than the constitution and the basic principles and the relevant provisions of laws that these regulations shall not violate by the second paragraph of Article 66 of the“Legislation Law”．When it conflicts with other regulatory documents，that should be strictly in accordance with the relevant provi sions of the“Legislation Law”．The supplementary provisions of the law and the flexible provisions of the law belong to the autonomous regulations and separate regulations’range．The flexible provisions of the law should include the supplementary provisions．The right of law’s accommodation in the national autonomous local areas belongs to the authority legislation．

autonomous regulations；separate regulations；the basic problems；legal analysis

D921．1

A

2095－3275（2015）01－0112－06

2014－10－15

张大海（1970—），男，河南开封人，河南财经政法大学刑事司法学院副教授，法学博士，研究方向为司法社会学。