证明责任：徘徊在行为责任与结果责任之间——以民事诉讼为视角

周成泓（广东财经大学　法学院，广东　广州　510320）

证明责任：徘徊在行为责任与结果责任之间
——以民事诉讼为视角

周成泓
（广东财经大学法学院，广东广州510320）

证明责任历经了从行为责任到结果责任的变迁。真伪不明被承认、民法典的制定及陪审制的确立是结果责任产生的原因。证明责任的性质受制于法庭组成、民法渊源形式以及诉讼模式，英美法系和大陆法系的证明责任分别是当事人一元化和法官－当事人二元化“责任”，英美说服责任具有浓厚的行为责任色彩，而大陆客观责任的本质是法官的裁判方法论。行为责任是证明责任的通常实践表现形态，其缘由有证明责任的实现机制、实践继受阶段的特点以及法律语言的修辞三方面。近来诸非结果责任说在大陆法系兴起，它们对结果责任说有补充或反思意义，但还不足以代替之。我国并未真正确立结果责任，今后应当首重证明责任的裁判方法论内涵，同时也要重视行为责任。

证明责任；行为责任；结果责任；当事人的负担；法官的裁判方法论

任何概念都拥有自己的历史，它们不能抵抗时代的变化。

——克尔克加德（Kierkegaard）［1］

一、引言

在证明责任①本文以“证明责任”作为泛称，将大陆和英美的证明责任分别称为“客观责任－主观责任”、“提供证据责任－说服责任”，另以“结果责任－行为责任”作为通称。应予说明的是，本文中的“行为责任”虽然也包括抽象的提供证据责任，但主要是指具体的提供证据责任。的双重含义中，客观责任为本质方面、主观责任仅是其映像已成我国主流学说。但从民事司法实践来看，客观责任并没有得到与其理论地位相应的认同，也似乎未能发挥其应有的功能②有学者认为，我国的立法、司法解释及民事司法实践几乎都未正式承认“真伪不明”这一客观证明责任适用的前提。参见曹志勋：“‘真伪不明’在我国民事证明制度中确实存在么？”，《法学家》2013第1期。，而被认为重要性较逊的主观责任却大行其道［2］，从而有学者提出今后应当重视主观责任③参见刘哲玮：“论美国法上的证明责任——以诉讼程序为视角”，《当代法学》2010年第3期；胡学军：“从‘抽象证明责任’到‘具体举证责任’——德、日民事证据法研究的实践转向及其对我国的启示”，《法学家》2012年第2期。。这种学术动向并非我国所独有。

在德国，自1975年穆泽拉克（Musielak）提出主观责任是诉讼中当事人之间移动立证的必要性的观点之后①Musielak，Die Grundlagen der Beweislast in Zivil Prozeb（1975），S．39ff．转引自陈刚：“美国证明责任法理序说”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版，第665页。，主观责任的独立意义开始受到学界的重视，其表现就是学界展开了对证明评价、证明标准、表见证明以及事案解明义务等的研究，这被称为新证明责任理论的三个动向之一［3］。二战后日本对证明责任展开了三次大讨论。第二次讨论的焦点之一就是证明责任究为客观责任还是主观责任。在第三次大讨论中，有学者提出应当将证明责任理解为当事人的行为责任，力图以行为责任为基点来重新构筑证明责任理论［4］。我国台湾地区就其“民事诉讼法”所定证明责任究为主观责任还是客观责任的争议历经40年，迄今尚未平息［5］。

与大陆法系对于证明责任性质的论争狼烟四起的场景形成鲜明对照的是，英美法系对此甚少关注。这除了英美法学者对抽象的理论问题不大感兴趣之外，另一个更为重要的原因是英美的证明责任具有浓厚的行为责任性质，有学者就认为英美诸国目前仍在行为责任意义上使用举证责任一词［6］。

在我国，可能更令人堪忧的是，目前民事司法实践中证明责任的运行产生了较为严重的失范现象，以至有学者认为我国现有的民事诉讼不能接受客观责任裁判方法［7］。2012年8月31日修订通过的民诉法典也没有如诸多业界人士所期望的那样将客观证明责任写入法典，这大概说明立法者认为我国对客观责任的学理研究还不透彻，其赖以生存和运行的制度资源也不完全具备。可见，对证明责任做进一步的研究具有重大的理论价值和突出的实践意义，而证明责任的法律性质是证明责任理论的首要问题。

目前，我国学者多从仅当事人的角度来理解和研究证明责任的性质［8］。但笔者以为，由于对于案件事实的查明法官和当事人都负有一定的责任，故而对证明责任性质的回答应当同时考虑法官和当事人两个方面。由此出发，证明责任的性质可以分为两个层面。其第一层面是指证明责任究为法官还是当事人的诉讼“责任”，就此存在着法官的裁判方法论和当事人的诉讼负担的区别。如德国学者普维庭就曾说过，客观证明责任判决对于法官来说，是克服了真伪不明；而对于当事人来说，是承担由此引起的败诉或胜诉后果［3］35。证明责任性质的第二层面是指证明责任究为当事人的举证权利、义务抑或败诉风险。由于人们对于第二层面的证明责任性质已经有着比较统一的看法，故本文只论及第一层面的证明责任性质。

二、从行为责任到结果责任

（一）从行为责任到结果责任的历史流变

大体而言，大陆法系和英美法系的民事诉讼分别源于古罗马法和古日耳曼法。

古罗马民事诉讼以法所认可的actio（诉）为出发点。actio不仅数量有限，而且各有特定的名称、适用条件及程序，只有当已发案件符合法所规定的actio时，诉讼才能成立［9］。提起诉讼的权利仅属于原告，被告不能否认或反驳原告的请求，但可以进行积极抗辩，在这种诉答模式下，诉讼双方只需分别就自己的主张进行立证，证明责任由主张方或肯定方承担，且不可转移［10］，古罗马法的两大举证责任分配原则，一曰“原告应负举证责任”，一曰“肯定者应负举证责任，否定者不然”，即来源于此。自诉讼的运行过程观之，古罗马民诉中的证明责任只能是行为责任。

日耳曼民事诉讼从事实出发，欲起诉者首先应当传唤被告，双方共同申请法官对纠纷进行裁决。诉讼中，法官要对原被告之间的争议事实下一个中间判决，即证据判决［11］。根据该判决，就某一事实主张，仅允许主张方进行立证，诉讼对方不得提出反证，如果该当事人立证成功，即获胜诉，否则便败诉。可见，立证权既是主张方的权利，也是其义务，这种立证权的观念与古罗马和近现代诉讼中的证明责任形成对比［12］，其实质是一种形式性的证明责任。

德国现代证明责任概念的演进受到了罗马法的影响，但影响最大者莫过于德国普通法中的证据中间判决（Beweisinterlokute）。19世纪末期以前的德国普通法诉讼实行证据分离主义，事实主张与证据申请相分离，首先由当事人依法定顺序提出事实主张或抗辩，诉辩结束后，法官便以证据中间判决决定证明对象的证明责任分担。负担某一证明对象证明责任的当事人有义务举证以使法官对该事实的存在形成确信，对方当事人则有提出反证的权利。显然，这种诉讼形态下的证明责任只能是行为责任。及至上述制度被废止，证明责任的概念依旧相当程度上保留着主观的形式。这种状况一直到J·格拉泽（Julius Glaser）于1883年将证明责任区分为“实质上的证明责任”与“诉讼上的证明责任”后才开始改变［13］。嗣后经过莱昂哈德（Franz Leonhard）及罗森贝克等人的提倡，德国法学界逐步接受了J·格拉泽的观点，大约自1900年起正式将证明责任的双重含义说奉为通说。

日本早期继受的是德国传统的证明责任概念，将证明责任理解为提供证据责任。1917年，雉本朗造首次将证明责任的双重含义说介绍到日本，此后客观责任的影响不断扩大，至1975年以后日本学界才逐渐就证明责任的双重含义达成共识。

我国台湾地区的证明责任概念直接来源于日本，早期一直将证明责任界定为提供证据责任。迟至20世纪60年代，蔡章麟始对证明责任的主观含义和客观含义作了简略介绍［14］，20世纪70年代以后客观责任的概念才逐步被人们接受，但迄今难言客观责任已经取得主导地位［5］。

在新中国成立后的相当长一段时间里，学界一直是从提供证据责任的角度来理解证明责任的，至20世纪80年代中期，客观责任始为学界所关注①李浩教授的“我国民事诉讼中证明责任含义新探”（载《西北政法学院学报》1986年第3期）一文是笔者目前所查找到的我国内地最早对客观责任进行介述的文章。，大约自21世纪初期客观责任逐渐流行开来，但至今客观责任并未真正成为主流。

在英美诉讼法史上，对证明责任影响最大的是诉答制度和陪审制度。

英美早期普通法的格式诉讼实行单一争点诉答制。在这种诉答程序中，诉答状的技术性很强，不同的诉因要求不同的诉讼形式。针对原告的主张，被告可以提出异议（exception），当事人只能就其诉或答进行举证。但根据近现代诉答规则，被告可以通过提出一个积极抗辩（defence）或规避（avoidence）而变成原告，如果原先的原告对此新主张仅仅表示否认（denial），则成为被告。如此，证明责任就可以在原被告之间转移了，只是一方当事人对于对方的主张无需使法官达成确信［10］。

之后，随着陪审制的采纳，如何划定职业法官和陪审团各自职能的界限，以及上级法院如何对法官给予陪审团的指示进行审查，开始为人们所关注，这使得要求辨明证明责任的不同内涵日益变得必要。1854年美国马州最高法院区分了证明责任（Burden of proof）与证明负担（Weight of evidence）。1890年美国学者撒耶（Thayer）首倡证明责任双重含义说，该说后来成为英美法系的主流学说［10］。不过，英美学者就说服责任处理的是否为真伪不明并未达成一致意见。

（二）结果责任产生的原因

1．真伪不明得到制度上的承认

古罗马法和古日耳曼法时期虽然已有实质证据主义的萌芽，但主流仍是包括神判在内的形式证据主义，事实是否得到证明依赖于诉讼形式要件的满足与否［12］23。由于诉讼的形式要件总能得到满足，从而这时不可能出现制度上的真伪不明。

降至公元12世纪，罗马－教会诉讼制度逐步形成，其实行法定证据制度，证据的许容性由法律明确规定，证据的证明力由法官通过机械的算数原理确定，作为法官内心无从把握状态的真伪不明根本无由产生。

及至18、19世纪，自由心证正式取代法定证据，该制度将认定事实的任务托诸法官的良心和理性。但一来人的理性总有不足，二来有些对法官的控制机制（如非法证据排除规则）反而有碍于真实的发现，由此，真伪不明就难以避免。由于法官不得以事实不清而拒绝裁判，从而寻求相应的裁判方法便成为时代的任务，结果责任即是对该问题的主要答案。

2．近现代民法的法典化

真伪不明在制度上被正式承认仅是结果责任产生的前提之一，结果责任概念的确立还有赖于民法的法典化。

在人类社会的早期并无法规范，而只存在个别的主观的权利概念，即具体的法。随着具体的法的不断累积，抽象的法规范逐渐形成，这一过程的高峰就是大陆法系的法典法（Code）。在法典法体系下，法官的裁判由早先的逐案决疑变成“法律”适用。由于只有在案件事实该当于某一法律规范的要件事实时法官才能进行裁判，因此如何应对真伪不明遂成为人们关注的焦点，客观责任理论正是对这一问题的回答①罗森贝克的《证明责任论》一文写就于1900年，莱昂哈德的《证明责任》于1904年面世，均与《德国民法典》的颁布时间（1896年）相隔无几。。

英美法系虽然没有大陆法意义上的民法典，但随着判例的不断累积，其也日渐倾向部分法典化（Consolidations），将司法裁判整合成半官方的重述（Restatement），从而多少有点靠近大陆法系的抽象的法律风格［15］。英美成文法的出现为说服责任概念的确立提供了基础。

3．英美陪审制度的确立催生了说服责任

在英美法系，随着陪审制的确立，诉讼被划分为两个阶段。首先，原告应当就其诉因事实进行举证，只有当其举证达到表见证明的程度，才能创设一项陪审团争点，否则，案件没有进行庭审的必要，法官可以直接驳回其请求。在法官将案件提交陪审团后，原告有必要继续举证，只有其举证能够说服陪审团时才能胜诉。与诉讼的两阶段相对应，证明责任被区分为提供证据责任和说服责任，二者“并非证明责任的两层含义，而是两个诉讼阶段的证明责任”［16］。

区分证明责任的两种含义还与划分并控制法官和陪审团的诉讼权能有着密切的联系。提供证据责任是法官启动陪审团审判的控制阀，能够在一定程度上防止陪审团对事实进行随意认定［17］。说服责任除了直接约束陪审团外，也制约着法官，因为在多数情况下，适用何种证明责任规则是一个由法官解决的法律问题。在上诉审中，由于提供证据责任属于事实问题，故而除非一审法官作出的即决判决或指示判决错误地适用了证明标准，否则上诉审一般不会过问；而说服责任属于实体法事项，其适用是否正确，上诉审要进行审查。可见，从规约事实审判者事实认定权的角度来看，也有确立说服责任概念的必要。

（三）结果责任确立的意义

以真伪不明为前提的结果责任说可以将传统的只把诉讼证明结果分作二分的行为责任说吸收进来。大陆法系的一体化的诉讼证明具有“达标性”，如果当事人的举证未达到真伪不明（证明结果为伪），其举证即为失败，如果其举证超越了真伪不明（证明结果为真），其举证便告成功，从而在证明责任理论体系的构建上只需对“真伪不明”这一诉讼证明的指挥棒予以关注即可，它已经内在地包含了“真”和“伪”。虽然英美法系的诉讼证明由原被告双方竞争性地构建各自案情的诉讼活动所构成，但在证明责任理论体系的构建上，也只要确定真伪不明这一诉讼指挥棒即可。不过，由于在理论上，仅在双方当事人证据的证明值之比为50 50时才存在真伪不明，加上英美有着发达的证明标准制度，从而英美法不大关注证明责任处理真伪不明的意义。

结果责任既是对历史上各种行为责任进行理论抽象和提炼的结果，正如实体法是对诉讼史上创造的诸多个别性的实体权利的抽象和提炼一样，也是对传统行为责任的继承和超越，使得证明责任制度的调整领域从事实分明领域扩展到真伪不明区域，由此证明责任制度变得更为精细化、科学化，有效地回答了时代提出的课题——在自由心证主义下如何规约法官的裁判权以保证裁判的正当性，结果责任的概念因而成为维系诉讼结构的关键之一，“证明责任是诉讼的脊椎”就是其形象写照。同时，这种超越也致使结果责任隐退幕后，以致人们往往错误地认为行为责任才是证明责任的主流。

然而，我们不可高估结果责任概念的意义，因为无论是在克服真伪不明的方法论上还是在事实无法查明的风险的分配上，结果责任都不尽如人意。

三、结果责任是证明责任的主导方面

大体言之，在两大法系的证明责任概念体系中，结果责任对于行为责任具有主导性，但这种主导性在两大法系的表现并不尽同，并且两大法系的结果责任也存在着实质差异，而结果责任迄今并未真正在我国得到确立。

（一）结果责任对于行为责任的主导性

结果责任在证明责任概念中居于主要方面，在辩论主义领域，行为责任是结果责任在诉讼中的映射。这是因为，结果责任在诉讼之前已由法律预先设置，在诉讼中，原告为了避免结果责任的实际发生才进行举证，从而结果责任是行为责任产生的内在根据。抽象的行为责任自毋庸赘言，其范围和分配一般完全由结果责任决定；具体的行为责任虽然具有一定的独立性，但其发生的最终依据仍主要是结果责任。在职权探知主义领域，虽然不存在抽象的行为责任，但由于事实真伪不明时仍应由负担结果责任的一方当事人承担诉讼不利益，故该方当事人也应当积极举证，这被称为“事实上的证明责任”，它是一种具体的行为责任，仍然在相当程度上受到结果责任的影响。

不过，结果责任的主导性在两大法系的体现不尽相同。

在英美法系，原告首先应当举证说服法官相信其案件存在真正的争点，如果原告的举证未能达到这一要求，将导致案件的排除动议，故“提供证据责任也发挥着说服责任的作用”［18］。如果原告的举证能够通过法官这一关，案件就交由陪审团裁决，原告必须运用所提证据说服陪审团相信其主张成立，否则就要承担不利的诉讼后果。可见，说服责任包括两层含义：实施说服行为的行为责任、未能说服陪审团时应当承担的结果责任。因此，英美法中的证明责任实际上包括提供证据的行为责任、进行说服的行为责任和结果责任三层含义①参见何家弘：《论推定规则适用中的证明责任和证明标准》，《中外法学》2008年第6期。但与何家弘教授认为结果责任仅适用于真伪不明的观点有所不同，笔者以为该责任也包括了事实为“伪”时的诉讼后果。，通常所说的提供证据责任和说服责任均同时具有行为责任和结果责任的属性。当然，由于说服责任具有最终的决定意义，其对于提供证据责任仍具有相当的控制力，但能起主导作用的只是结果责任层面的说服责任。

大陆法系不存在事实和法律分别由陪审团和法官掌控的诉讼分层结构。如果负有客观责任的当事人没有举证或所举证据明显不足，法官将不支持其请求，但由于大陆法系没有英美法中的即决判决或指示判决制度，法官依然要到庭审结束时才能判决，只不过与通常情形相比庭审较为简略，从而没有必要将证明责任划分为两阶层的结构。可见，客观责任和主观责任的属性较为纯粹，前者为结果责任，后者是行为责任，二者泾渭分明。此外，即使同为行为责任，由于大陆法系存在证据共通、法官释明以及法官职权调查制度，其主观责任的重要性也不如英美的提供证据责任。从这一点来说，大陆法系的客观责任对于主观责任的影响不如英美法系的说服责任对于提供证据责任的影响大。

大陆法系实行成文法主义，虽然判例也有一定程度的效力，但这只是出于实用上的考虑，制定法优越原则并未受到动摇。大陆法系的判决是对实定法的确证，其诉讼过程和诉讼结果主要由客观的实定法进行形塑，表现在证明责任上就是，作为法律预置的风险分配的客观责任对于主观责任有着较强的控制作用。英美法系奉行判例法优越原则，法官遵循先例进行裁判，而先例的典型特征是：包含在其中的判决标准难以转化为抽象的规则。虽然到今天英美法系已经颁布了制定法，但法官对说服责任的分配并不受法条形式结构的限制，而是主要根据实体法政策、当事人间的公平以及程序法因素进行权衡决定，要在英美法系找到证明责任的基本分配规则是极为困难的［3］400。可见，英美法裁判并无实定法确证的内涵，其说服责任虽然也被称为法定负担（legal burden），属于实体问题，但较之以客观责任的分配由实体法预先规定的大陆法系而言，英美的说服责任具有浓厚的程序性，其对提供证据责任的控制力相对较弱。

（二）大陆法系的客观责任与英美法系的说服责任存在实质区别

以诉讼权能作为划分标准，诉讼证明的责任包括收集责任、调查责任及判断责任①参见陈朴生：《刑事证据法》（第3版），台湾三民书局1979年版，第302页。作者对三种责任的划分是就刑事诉讼而言的，但对民事诉讼同样适用。。在大陆法系的辩论主义诉讼中，当事人承担收集责任，法院则承担调查责任②“证据调查”有两个含义，其一是要求持有证据或掌握纷争有关信息的人交出证据或开示信息，这一层面的含义与“证据收集”的差别仅在于“证据调查”的主体为法院，而“证据收集”的主体为当事人。“证据调查”的另一含义是指法院以发现证据方法的内容为目的的诉讼行为，这一含义大致相当于我国的“法庭调查”。在大陆法系，第二个含义的证据调查属于法院的职责，当事人只有证据调查的申请权。有必要提及的是，大陆法系的辩论主义仅指涉事实主张和证据的“提出”，故而又被称为“提出原则”，至于提出之后如何进行（法庭）调查则不属于其调整范围。参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（第16版），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第524—528页。和判断责任。英美法系实行彻底的当事人主义，收集责任和调查责任均由当事人承担，作为中立裁判者的法官仅承担判断责任。大陆法系的法官之所以负有证据调查责任，其基本原因在于“适用法律”的审判模式。由于适用法律的前提是事实清楚，故而法官负有查清事实的义务，当事人的诉讼行为相当程度上仅具有辅助性。如果当事人因未尽证明责任而败诉，“从某种意义上说，正是法官而非当事人未能尽到构建事实的责任”［19］。这就是为何客观责任的本质是真伪不明时法官的裁判方法论的基本缘由，当事人的败诉后果仅是法官适用法律的结果，而与当事人的诉讼行为没有必然的联系。

与之相对，英美法系实行对审制（adversary system），诉讼证明由双方当事人对抗性地进行，澄清事实的责任由当事人承担，事实审理者的任务仅是“听审”（hear）之后根据法律规则做出判断。因此，英美的说服责任与当事人的行为有着直接的联系，当事人不举证或者举证不力，其便应当承担败诉后果，从而英美的说服责任是一种完全的或曰一元化的当事人责任，这与大陆法系的客观责任是法官－当事人二元化的责任体系并且法官的责任居首大异其趣。

（三）客观责任并未真正在我国得到确立

虽然客观责任旨在处理真伪不明已几成我国学界共识，但学理仍主要从当事人的角度来理解证明责任，关注的只是真伪不明时如何在当事人之间分配不利诉讼后果，很少有人从法官的角度来思考真伪不明时如何判决的问题［8］。大概正是由于这个原因，无论是学理还是实践都将当事人的举证与承担不利诉讼后果直接勾连起来，导致本来旨在约束法官裁判权的证明责任变异成法官转嫁查明真实义务的理论工具。但这是根本违背大陆法系的客观责任理论的。无怪乎普维庭感叹道：“选择证明责任一词是如此不幸，因为它既与‘证明’无关，也与‘责任’无关”［3］26。

客观责任的裁判方法论未在我国得到重视绝非偶然，而是有着深刻的原因的。

其一，超职权主义诉讼另有正当化之道。我国传统的超职权主义诉讼制度奉行客观真实理念，真伪不明没有存在的空间，再加上左倾政治潮流的影响，客观责任裁判被错误地批之为坐堂问案的官僚审判作风，这导致人们只能从提供证据责任的角度来理解证明责任。不过，这种提供证据责任并非真正的当事人责任。因为在客观真实理念下，当事人的举证责任是与法院查明真实的义务相结合的，法院不能因为当事人举证不力就直接判其败诉，而是应当主动、全面地调查和收集证据。若诉讼终结时一方当事人败诉，这并非源于其未能提出必要的证据，而是源于法院无法查明案情［20］。可见，在超职权主义诉讼制度下，对法官的规制工具是较客观责任功能更强的客观真实的诉讼理念。

其二，畸形的职权主义诉讼制度下的责任转移。发端于20世纪80年代末期的民诉制度改革以当事人主义为鹄，但由于学理理解的偏差及现实利益的博弈等因素，形成的却是畸形的职权主义诉讼制度①有学者称之为“新职权主义”。参见刘荣军：《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》，《中国法学》2006年第6期。，其主要表现就是法院和当事人之间诉讼权责分配的重度失衡。一方面，法院拥有强大的调查取证权和法庭调查主导权，但却不负查明真实的义务；另一方面，当事人的证据收集权无论是在制度上还是在实践中都远没有得到应有的保障，并且在法庭调查中也基本上只享有申请权，但制度却要求他们承担事实无法查明的风险。正因如此，本来旨在规约法官裁判权的客观责任无由受到重视。

其三，传统观念的影响。“天人合一”是我国的一大文化背景，这种思想不承认自然秩序与社会秩序之间有着根本区别。因此，在我国的传统法律文化中，从来就很难接受“拟制”和“推定”等观念［21］。而证明责任机制恰恰就属于一种人为的“理性秩序”，它在事实无法查清时，通过将真伪不明拟制成“真”或“伪”而使得法官能如同事实已被查清一般进行裁判。由此，客观责任不易为国人所理解和接受就不难理解了。

四、行为责任是证明责任通常的实践表现形态

虽然结果责任在证明责任的概念体系中居于主导方面，但在立法和司法中，证明责任却主要表现为行为责任。英美法系奉行判例法，说服责任本身即具有行为责任的属性，再加上发达的盖然性证明标准使得真伪不明问题不重要，从而其证明责任通常表现为行为责任乃属当然。由此，下文仅针对大陆法进行阐释。

（一）行为责任是证明责任通常的实践表现形态的体现

1．立法

罗森贝克曾言：“我们的法律在规定证明责任规范时使用的语言，源于主观证明责任的思想范畴”［13］21。如至今仍被人们奉为实定法的 1888年德意志帝国民法典第一草案第193条关于证明责任分配一般法则的规定：“主张权利存在之人，应当就该权利所依据的事实予以证明。主张权利消灭或阻碍之人，应当就消灭或阻碍权利的事实进行证明。”又如《德国民法典》第345条：“债务人因已履行其债务而对违约金的处罚有争议时，除其应履行的给付为不作为外，应证明其已履行。”

在日本，就证明责任规范，最值一提者可能要数1890年颁布的旧民法典证据编的规定，其第1条规定：“于裁判上主张事实之存否而获得利益者，就该事实负举证之责。相对人就对自己不利之事实提出抗辩，或主张该事实之效力已消灭者，应负举证之责。”第2条规定：“就自己主张之一部或全部，不能依法举证，或于法官自由调查证据时，未能使法院获得心证之原告或被告，就其未能举证之请求或抗辩应予败诉之判决。”虽然该法因“民法论争”未能如期施行，但该两条规定迄今仍发挥着实定法的作用［22］。

我国台湾地区“民事诉讼法”第277条第1款对证明责任分配的基本规则是这样规定的：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证责任。”我国内地《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《民事证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”后者一般被视为结果责任的分配规则。

可见，在字面上，上述国家或地区关于证明责任的立法或司法解释都是“当事人应当就某事实进行举证”之类的行为责任性规定，并未出现“真伪不明”这一结果责任适用前提的字眼。

2．司法

德国法官关于判决理由的一般表述为“原告的诉讼请求已被驳回，因为其无法证明其主张”或者“被告不能主张某权利，……鉴于无其他证据可以采用，被告对此承担举证责任。”［23］在日本，就裁判的事实理由法官一般表述为“认定某事实的证据不足”，明确表示事实真伪不明并据此以结果责任进行判决的情形十分少见［24］。我国台湾地区的民事判决关于判决的事实理由亦多写成类如：“依某造所提证据，不能认某事实为真实”或“无足认某事实存在之证据”，而难以见到法官依事实真伪不明进行判决的情形［25］。近年来，虽然也有提及“真伪不明”的判例，但多只是用于描述法官的心证状态，而非言明判决是依真伪不明作出［26］。在我国内地的民事判决中同样很少见到法官明确表明是按照真伪不明下的判决，而一般将判决理由表述为“原告提供的证据不能证明其诉讼请求成立，本院不予支持”云云。

虽然证明责任的实践表现形态通常是行为责任，但我们不能据此就认为行为责任是证明责任的本质和核心，相反，证明责任的这些行为责任表现多数只是表象甚至人们的错觉，真正起主导作用的仍是结果责任。或许是出于避免误导，近年来我国台湾地区“最高法院”的裁判中开始提及“真伪不明”，如九八台上1622号判决：“负举证责任之一造，如就待证事实已为证据声明，法院非有正当理由，……不得任意拒绝，将事实真伪不明之不利益分配于负举证责任之一造，否则，即有判决违背证据法则之违误。”不过，证明责任的行为责任表现有些具有实质性，这时的行为责任已经在一定程度上摆脱了结果责任的羁束，这是诸非结果责任说产生的一个根源。

（二）证明责任的实践表现形态通常为行为责任的原因

1．证明责任的实现机制

由于结果责任的最终落脚点是如何在双方当事人之间分配败诉风险，在诉讼中，为了避免结果责任的实际发生，当事人会竭尽全力提供证据，加上法院一定情形下的职权取证，并且法官在对某一事实把握不准时，还往往会利用证明标准的弹性将该事实认定为不存在，这导致证明责任判决实际上很少发生［27］，从而行为责任取代幕后的结果责任成为证明责任的通常表现常态即属当然。

另外，虽然罗森贝克的不适用规范说的理论阐释力有所不足，但它在司法实践中还是具有相当的合理性的。当事实真伪不明时，法官一般直接将事实拟制为不存在进行裁判，这给人的印象是法官不是根据结果责任而是根据行为责任做出的判决。

再则，尽管从理论上说行为责任派生于结果责任，但实际上行为责任在实现结果责任的功能时具有相当的能动性，它可以促进或者阻碍、限制或者扩展结果责任功能的发挥，甚至可以使实体法预制的结果责任规则完全不起作用［28］，这时，行为责任已经部分取代了结果责任。

2．实践继受阶段的特点

在理论继受和立法继受完成之后，法律继受还必须藉由实践继受才能最终完成，缺少这一过程，继受来的法学理论和法律制度就无法融入继受国。证明责任也概莫能外。

实践继受是一个经验性重构过程，在这个过程中，实务家们将移植来的抽象规范运用于本国的司法实践，获得具有本土特点的具体规范，然后再经由学者和立法者的抽象和提炼将这些具体规范上升为本土性的抽象规范和学理。可见，在实践继受阶段的结果责任往往表现为诸多具体的行为责任。这种病态式的状态一直要到转型期结束以后才能消除，到那时，从经由长期的实践运用、检验、修正的理论素材中才能酝酿出能够准确地反映继受国社会特质的成熟的本土法学，结果责任才能真正在继受国得到确立。

以日本为例。制定于1895年（总则、物权、债权编）、1898年（亲属、继承编）的日本民法典较之以其母法德国民法典相对简略，其后该法经过了一系列修订，但直至20世纪70年代其民法典臻于完善之时，结果责任才开始获得法律界的广泛接受。在此之前，行为责任在民事司法中大行其道，理论上也是更为重视行为责任，如三月ケ章早期就认为行为责任的意义较大①参见［日］三ケ月章：《民事诉讼法》，有斐阁1959，页410。三月ケ章后来改变了这一观点，而认为结果责任才是证明责任的本质方面。参见［日］三ケ月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997版，第439—442页。。不过，证明责任理论的发展大大晚于德国的日本，其学者石田穰1973年提倡依据新的标准来分配证明责任却比德国学者莱纳克（Rei necke）和瓦亨道夫（Wahrendorf）等人提出同样的见解要早出3年［29］，这说明行为责任在日本依然有着深厚的根基。究其原因，除了日本受英美法影响较大之外，也与日本的民法仍然不如德国完善、法律解释学也没有其发达直接相关。大概这是后发型法治国家的必然现象，我国台湾地区亦复如是。

在我国内地，虽然早在1986年李浩教授即撰文提出了证明责任的双重含义，但直到20世纪90年代末，随着审判方式改革的深入，结果责任才逐渐被人们所认识和接受。不过，迄今行为责任仍然在司法实践中大行其道，并且学理上近年来要求反思结果责任、重视行为责任的呼声再起。这种状况与我国的民诉法制正处于实践继受阶段的早期且无完善的民法典是相适应的。

3．法律语言的修辞

就立法和判决的语言表述中很少见到“真伪不明”的字眼，这还有着法律语言修辞上的考虑。因为立法和判决的对象主要是不谙法律的普罗大众，如果法律条文和法院判决中堂而皇之地出现“事实真伪不明”的字眼，这将会冲击公众的道德直觉，影响司法权威的树立。另外，对于法律家们而言，即使诉讼所涉及的法学理论比较深奥难懂，也应当尽量将那些对判决有重要影响的内容以常人能够理解的方式告知当事人。证明责任判决的机理对于普通公民来说显然过于艰深，而使用行为责任逻辑进行表述就显得明白易懂。“倘若法律的论证和问题的解决办法不能为非法律工作者所理解，那么法学将失去与法律共同体（公民）之间必要的沟通，法将演变为法律的‘祭司阶级’（eine Juristische‘Priesterkaste’）的神秘科学。因此，对一切法律工作者而言，培养以明白的方式表达复杂的裁判问题的能力比他们想象的要重要得多。”［1］97

五、否定之否定：大陆法系的非结果责任说

有学者断言，德国自从讨论证明责任相关问题以来，证明责任理论出现了混乱［30］，其意是指罗森贝克的证明责任学说不再一统天下，而是群雄并起，在证明责任的性质领域，其表现就是诸非结果责任说的兴起。这种状况并非德国所独有，在日本、我国台湾地区及我国内地等大陆法系国家或地区都不同程度地存在。

（一）各种非结果责任说

1．通过操作证明标准来否定结果责任之存在的观点

德国学者莫其（Motsch）声称，如果对证明标准予以恰当的把握，就可以排除结果责任。莫其的理由是：由于错判对双方当事人的影响同等，亦即错误关系的比例为1 1。因此，如果假设判决的边际（e）＝关系（r）／｛1＋关系（r）｝，那么判决的边际（e）＝1／（1＋1）＝1／2。根据自由心证主义，如果原告的主张具有优势盖然性的真实性（w＞e），或者诉讼双方的主张的盖然性之比为50 50（w＝e），法官就应当支持原告的诉讼请求；反之，如果原告的主张的真实性的盖然性值（w）小于判决的边际值，法官便应当驳回其诉讼请求。莫其认为，这种处理是合法的，因为诉讼并不存在“全有”和“全无”之外的其他结果；另外，证明责任判决违反了自由心证主义，并且其错误的概率也更高［3］101－103。

认为可以通过操作证明标准来否定结果责任之必要性的还有德国学者埃克罗夫（Ekel f），不过其论证与莫其不同。埃氏认为诉讼证明可以通过一个假想的刻度盘来实现，该刻度盘的顺序依次是“不可能”、“不大可能”、“可能”、“大概”、“很有可能”以及“明确”，这些刻度规定着完成证明所要求的证明强度，证明强度由法律设定，此即“证明责任点”。进而埃克罗夫主张，证明责任的出现是因为当事人主张的盖然性低于证明责任点，如果当事人主张的盖然性高于或等于证明责任点，其主张便视为得到了证明，作为第三种情形的真伪不明并不存在。

与埃克罗夫持类似观点的还有德国法学家马森（Maassen），他认为：“德国理论在证明责任概念方面事实上描写的是主观证明责任的客观内容，而这个内容已经由法律规范的要件和证明尺度决定好了，因而混淆是非的客观证明责任概念是多余的。”［3］106－108

2．行为责任说

在结果责任的主导地位较为稳固的德国，行为责任的兴起主要是借助具体举证责任（konkreteBeweisführungslast）的概念实现的，而学界对具体举证责任的研究是通过相对零散但具有内在关联的表见证明、证明妨碍、事案解明义务、诉讼促进义务等理论来展开的，它们的共同实质是，在实体法不变的条件下，通过证明评价和结果责任的综合运用来谋求结果责任分配的再调整。兹以事案解明义务和诉讼促进义务为例进行说明。

根据事案解明义务，不负结果责任的当事人应当向对方开示事证。如果当事人拒不履行该义务，法官可以区分义务违反程度及对方当事人主张之盖然性的高低而做不同处理，大致存在证明评价说、结果责任转换说以及真实拟制说三种，藉此法定的结果责任分配通过裁定的行为责任分配得到不同程度的调节。

诉讼促进义务是一个时间概念，负有该义务的当事人应当在一定期间内提出攻击防御手段，如果发生迟误，其攻击防御手段可能被论之以失权。由此，负担结果责任的当事人自不必说，就是不负结果责任的当事人也会积极举证，而在负担结果责任的当事人处于应陈述的事实之外且不知晓其详情，而对方当事人对此知情并有能力做详细说明之时，不负结果责任的当事人还负有“第二位的主张责任”［31］和具体的举证责任。

承认事案解明义务和诉讼促进义务，意味着结果责任可以同实施诉讼的责任相分离，这导致结果责任一定程度上被边缘化。另外，该两项义务可使事实真伪不明减少，这也会在一定程度上消解结果责任的价值。在结果责任被边缘化和其价值被消解的同时，行为责任的重要性得到相应的提升。

虽说证明责任本是真伪不明时法官的裁判规范，但它对当事人的行为也起着规制作用，由此日本出现了倡导重视行为责任的举证必要论，但举证必要是一个从结果责任中衍生出来的概念，缺乏独立性。到20世纪80年代，出于强调证明责任的行为规范机能，松本博之在肯定抽象证据提出责任之独立性的基础上，提出了具体证据提出责任的概念，即在法官的心证趋向凝固的情形下，当事人为了避免败诉而提出反证的必要［32］。小林秀之将松本的抽象的和具体的证据提出责任合二为一，并综合证明的必要，提出了证据提出责任（主观证明责任）的概念。小林秀之认为，较之以传统的客观责任－主观责任概念体系，证据提出责任无论是对于诉讼的实际运行还是对于法院通过释明来敦促当事人举证，都能够做出更好的解释；另外，该概念在规制当事人的举证行为以及防止诉讼突袭方面也能够发挥良好的功用［24］170－173。

与上述在结果责任的框架内把握行为责任的观点不同，程序保障第三波论者提出了作为行为责任的证明责任的观点。该观点认为，在真伪不明不可归责于当事人之时仍强迫法院作出证明责任判决实属不当，并且结果责任无法规制当事人的行为，不能作为“诉讼的脊椎”。进而该观点主张，证明责任是当事人基于诉讼内外的交涉规则所产生的行为责任，如此就使得在负担证明责任的当事人不履行责任时，课以其不利益的做法获得了正当性；并且如果对行为责任规则予以合理的构建，就几乎不会出现真伪不明；万一出现真伪不明，法院或者可以不作判断（不作本案判决），或者可以根据当事人对真伪不明是否负有责任而做不同处理：若当事人存在过错，得课以其诉讼不利益；但如当事人已尽全力，则只能采取移审、更换法官等方式进行处理［33］。

还有学者，如并木茂法官，根据日本旧民法典证据编第1、2条的规定并非针对真伪不明，而认为证明责任的属性是行为责任［22］181。

在我国台湾地区，邱联恭及其弟子许士宦也持行为责任说，他们从台湾“民事诉讼法”第277条的历史沿革和旨趣、法院判例中所提证明责任皆为行为责任以及行为责任也可以作为民事诉讼的脊椎三个方面对此做了论证，其观点及理由与日本的作为行为责任的证明责任说大致相同。不过，邱氏认为日本的行为责任说仅具实体法属性，而其所言行为责任兼具实体法和诉讼法属性，其理由是：“民事诉讼法”第277条属于诉讼法规范，故而对其规定的证明责任不应仅从实体法的角度进行理解，而是应当同时虑及诉讼法因素［25］130。

传统上，我国内地奉行行为责任说，认为证明责任是当事人提供证据的负担，且该责任因与法官查明真实的义务联系紧密而独立性不足。至20世纪末期，结果责任的概念开始引入我国，但至今该概念并未真正得到确立。我国双重含义说的证明责任表面上包含了行为责任和结果责任，但实际上结果责任只是当事人没有善尽行为责任的逻辑结果，其本质仍是行为责任，故有学者将这种证明责任观称为“提供证据责任一元论的双重含义说”［29］39－42。

3．阶段的举证责任论

我国台湾地区的黄国昌认为，客观责任论仅在于处理真伪不明，而忽视了对当事人行为的规制，在借鉴英美法的基础上，他提出了一个自己认为与已有证明责任学说有别的新观点。

黄国昌认为，从诉讼证明的任务和本质来看，证明责任可以区分为客观举证责任和阶段举证责任，二者均与证明标准紧密相联。客观举证责任同大陆法系的客观责任和英美法系的说服责任相当，其证明标准应当由高度盖然性改为优势证据，如此法官可以藉由证明标准的调节来操控错判的类型及诉讼成本的分配。阶段举证责任除受实体法的影响外，还受制于诉讼法因素，如证据距离、证明难易、盖然性高低等。阶段举证责任随着程序的进行不断发生变化，它既不同于作为事实状态的证明必要，也与通常的主观责任有别，而是具有独立的规范意义、证明标准以及分配法则，是一种真正的行为责任。

由于该说将证明责任与不同的证明标准相连接及以阶段举证责任的概念为中心，故黄氏将其名之为阶段的举证责任论。并认为该说的价值在于：调和证明责任的行为责任和结果责任双重属性，并以客观举证责任和阶段举证责任的区分来划定实体法与诉讼法各自作用的场域，在更为细致地分配错判风险和行为责任，统合证明标准的降低、表见证明、事案解明义务等理论，以及达成争点集中审理、诉讼促进及诉讼诚信等目标方面均有其意义［34］。

（二）对诸非结果责任说的检讨

1．对通过操作证明标准来否定结果责任之存在的观点的检讨

莫其主张的优越盖然性证明标准对于反思大陆法系传统的单一的证明标准，深化对证明标准与证明责任的关系的认识有着积极的意义。在实践中，允许法官通过调节证明标准来避免真伪不明，显得较为灵活，在某些类型的案件中也不乏合理性［35］。但以优越盖然性的证明标准来否定结果责任之存在的观点却难以服人：首先，除非法律已有明确规定，否则要求法官在双方当事人主张的盖然性相同时应当支持原告，其理由不充分；其次，立法已经规定了很多证明责任规范；再次，证明责任判决的错误概率并不会较依优越盖然性证明标准进行判决更高［3］103－106。

埃克罗夫和马森的观点似是而非，因为他们错误地认为事实主张的盖然性值能被精确地测算。但由人类认识能力的有限性所决定，法官对盖然性的估值通常并非一个定点，而是涵盖了盖然性光谱上的一定范围，从而在盖然性值与证明责任点过于接近时，会因事实无法认定而产生真伪不明。另外，诉讼证明具有浓厚的社会性，各国一般都不允许法官根据过于接近证明标准的心证度进行判决，这在实行优势证据标准的美国也不例外，其例如纽约州法官对陪审团指示的模范说明①See NEW YORK PATTERN JURY INSTRUCTIONS 1：23（2d ed．1974）．。

2．对行为责任说和阶段的举证责任说的检讨

域外的行为责任说和阶段的举证责任说洞察到了结果责任说的缺陷及目前结果责任实现中的一些困境，并试图通过诉讼程序对其进行修补或代替，其价值不可忽视。（1）由于结果责任是通过行为责任实现的，因此探讨行为责任就是对结果责任的实现机制进行研究，由此构建的行为责任规则在规约法官的裁量权、控制当事人的举证活动、防止诉讼突袭方面均有意义。另外，结果责任虽是诉讼证明的源动力，但仅此还不够，当诉讼证明遇阻时，行为责任可以提供中继动力而使之继续运行。（2）社会的发展导致规范说的结果责任分配规则受到挑战，行为责任说通过结果责任和行为责任之间的适当分离来调节当事人的举证负担，这有利于在维持实体法的稳定性的条件下达成诉讼双方之间的实质公平。另外，行为责任说和阶段的举证责任说也切合了民事诉讼当事人性不断增强的趋势，它们所主张的行为责任正是当事人展开对抗的驱动器。（3）有的行为责任说还谋求通过具体举证责任的概念将表见证明、证明妨碍、证明标准降低等理论予以统合，这对于理论的体系化不无意义。

不过，域外诸行为责任说和阶段的举证责任说也有诸多尚待商榷之处。（1）对结果责任说存在一些误读，如认为结果责任只在口头辩论终结事实仍真伪不明时才起作用，只是诉讼的“尾椎骨”［36］，结果责任的分配只考虑了实体法而没有顾及诉讼法因素［37］。虽然行为责任的概念有助于解释诉讼实践，但如果不借鉴英美民诉中的指示评议制度作为配套，该概念将很难获得真正的独立性，而作为陪审制度产物的指示评议制度能否为大陆法系所借鉴，目前还看不出端倪。另外，将证明的必要、具体举证责任这种事实性概念纳入作为规范性概念的证明责任中，也会引起证明责任概念的混乱。再者，将证明责任视为行为责任还会导致一些重要的理论，如国际私法中的准据法和时际法、上告的准许和上告法院的审查范围以及证明责任契约等的紊乱［13］88－94。（3）证明标准降低、证明妨碍、表见证明以及事案解明义务等理论的实质是证明评价与结果责任的综合运用，但这种混淆二者界限的做法会导致结果责任的适用范围扩张到实体法之外，其结果就是颠覆实体法设定的风险责任分配规则。（4）作为行为责任的证明责任论难以构筑具体的行为责任规则，导致行为责任的判断和分配缺乏应有的安定性，因而难以作为一种原理性的学说［24］175。阶段的举证责任论亦然。（5）词义的不确定性、多义性和变迁性是语言理解的重要特征，法律概念有如乐谱，其具体含义有待于人们的解释。就德国民法典第一草案第193条、日本旧民法典证据编第1、2条和我国台湾地区“民事诉讼法”第277条规定的为何种证明责任，并不能只依立法的字面意思进行判断，还应当综合考虑时代背景、学说及实务才能确定。

我国内地的行为责任说具有独特性。传统的行为责任产生于客观真实原则之下，并无独立性，因为它有法院的调查义务作为兜底，其实质是一种宽泛的民主意义上的公民权利或义务，并不具有诉讼负担的性质。至于我国现行的提供证据责任一元论的双重含义说，从批判以前只言行为责任而不言结果责任的角度来看，的确具有学术上的进步性，但这种证明责任说中的结果责任根本没有真伪不明时法官裁判方法论的内涵。因此，该种证明责任观本质上仍是行为责任说，且已堕入畸形。

“低估先前理论的作用是理论家的天生缺陷——一种职业性的畸形产物”［38］。诸非结果责任说虽然对于结果责任说具有反思或补充意义，但总体而言是批判性有余而建设性不足，故而德国自不用说，就是在日本，结果责任说的主流地位迄今并未受到根本撼动，多数学者还是以结果责任为出发点，同时也重视行为责任，并围绕二者的统一和分离来谋求证明责任的合理分配。但由于在目前的形成于近代的实体法－诉讼法的二元法律体系中，实体法和诉讼法的衔接不可能做到完全没有缝隙，而证明责任正是横跨实体法和诉讼法两大法域的法律制度，从而人们就无法创制出一套完美无缺的证明责任理论。此外，有的学者似乎有着创造新概念的嗜好，尽管现有概念已经足敷使用，但其所谓的新概念其实只是将问题重新命名，因而伪装成能够解决问题的办法，其结果往往是加大了理解问题及寻求解决之道的难度［1］94。对“阶段举证责任”的概念或许可作如是观。

六、代结语：证明责任的未来

综合上文可知，证明责任是一个历史范畴，且与其所依附的法律体制联系密切，并不具有很强的制度中立性，在不同时代、不同法系，结果责任和行为责任的重要性不尽相同。证明责任究为结果责任还是行为责任主要受到三个变量的影响。其一，法庭的组成。在实行职业法官和陪审团二元化法庭的英美法系中，提供证据责任和说服责任均具有行为责任和结果责任的属性，二者相当程度上只是适用的诉讼阶段不同。反之，大陆法系的法庭为一元化组织，客观责任即是结果责任，主观责任就是行为责任，二者界限分明。其二，民法的法源形式。在奉行成文法主义的大陆法系，客观责任占主导，并且法典化程度越高，客观责任就越重要，其例如德国；反之，主观责任的重要性相对突出，其例如我国台湾地区。英美法系实行判例法主义，说服责任对于提供证据责任的主导性较弱。其三，诉讼模式。在民诉制度职权性相对较强的大陆法系，为规约法官的裁判权，裁判方法论为证明责任的首要本质，并且职权性越强，这一本质越突出，其例如德国；如果诉讼的职权性较弱，客观责任的重要性就相应降低，而主观责任凸显，其例如日本。英美法系实行对审制，其证明责任是完全的当事人的行为责任，没有法官裁判方法论的内涵。

有学者断言，在未来，英美证据法的替代性发展中心必定会出现，它将使作为现行事实认定模式之渊源的陪审团审判黯然失色，为陪审制量身定做的证据规则可能被从其显赫的位置上拉下马。然而，历史经验表明，相较以大陆法系，尊重传统和经验的英美法系大概“能够以更为循序渐进的方式经受到证明技术方面的暴风骤雨，这些国家对现有制度的破坏要比追随大陆法系诉讼传统的少。”［19］211本文前文的分析也表明，英美法系的证明责任的性质在未来不大可能发生实质性改变。相反，强调秩序和严整的大陆法系的事实认定制度要僵化得多，其运转在相当程度上取决于文职官员固有的官僚保守习性。因此，数百年前，面对中世纪证据形式的崩溃，大陆法系采取了激烈的革命式的应对措施。不过，大陆法系的证明责任的结果责任性质虽然在趋向弱化，但目前仍无证据让人相信这会是一种质变，大概证明责任性质的根本改变需要基础制度和文化传统的重大变革作为前提。

证明责任制度的确是人类的一大创举，但它也是对人类认识能力有限性的无奈承认。因此我们不应只是孜孜于证明责任如何分配，而是也应当努力寻求减少真伪不明的手段或方法，在这方面值得一提的是，现代科技在查明事实方面有着巨大的功用。另外，事实无法查明并非都与当事人的意志有关，那么为何几乎所有类型的诉讼制度都根据受益者负担和自由－责任原理将证明责任分配给当事人呢？诚然，从生活常理和司法实践来看，这样处理具有相当的合理性，因为多数情形下责任者仅限于当事人，但是也有案外人才是真正的责任者的情形。可见，将事实真伪不明所产生的败诉风险都分配给当事人——不管是原告还是被告——并不尽合理，应对真伪不明应当是全社会的事情，社会各界应当“协同攻关”：立法者应当审慎、科学地立法，法官应当勤勉、公正地司法，学界和教育界应当提供妥适理论和培养合格法律人才，国家财政应当保证经费的投入，有关单位和个人应当积极配合调查，等等。

一个真正重要的法律概念往往代表着一种法制模式，证明责任正是如此。虽然今天该概念已经为我国法律界所广为接受，但难谓我们已经把握了其真谛，目前我国司法实践中的诸多乱象就说明了这一点［39］。前文已述，证明责任的首要内涵是真伪不明时的法官的裁判方法论，虽然德国式的极具抽象思辨色彩的关于裁判方法论的讨论大概不适合注重经验和直觉的我国，但裁判方法论中所蕴含的规约法官裁判权的精神内蕴，即法官应当恪尽查明事实的职责而不能动辄诉诸证明责任判决，却值得我国认真吸取。在真伪不明的五个要件中［3］22－23，法院须用尽程序上许可的所有证明手段查明案情及口头辩论终结时才能对是否存在真伪不明作出判断，对于我国来说有着很强的现实针对性。

我国的民事诉讼法律体系大致可划归大陆法系，今后宜于继续坚持客观责任－主观责任的证明责任概念框架。但证明责任裁判机制同我国民众传统的真实观和正义感是磗格不入的，故而民众法律观念的改变或许是客观责任概念确立过程中最为重要的一环，因为“要拿旧心理运用新制度，决计不可能，渐要求全人格的觉悟”［40］。因此，我们有必要采取法律咨询、庭审直播、法律课堂、传单发放等方式加强法制宣传，促使客观责任的原理和观念走进广大民众的视野，并最终内化在人们的心灵深处，只有这样，客观责任才能真正在我国落地生根。另一方面，考虑到我国的民事诉讼法制正处于实践继受的前期及现代型纠纷不断涌现的现实，我们也不可迷恋客观责任，而是应当在坚持客观责任总体性规范的前提下，将目光转向动态的行为责任，着力于主张责任、证据收集、自由心证、法官释明、证明妨碍、表见证明、推定、间接反证以及事案解明义务等程序法理论的发展和完善。如此，就可以使证明责任从一个缺乏实际内容的抽象概念逐步发展成为内容丰富的具体概念，从而最终探索出适合于我国本土的证明责任概念。

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［39］肖刚．我国民事诉讼中证明责任运行失范之反思与重构［A］．万鄂湘主编．审判权运行与行政法适用问题研究全国法院第22届学术讨论会论文集［C］．北京：人民法院出版社，2011．463－465．

［40］李贵连．二十世纪的中国法学［M］．北京：北京大学出版社，1998．61．

Burden of Proof：Wandering between Behavior Burden and Result Burden—A Perspective of Civil Procedure

Zhou Chenghong
（Law School，Guangdong University of Economics and Finance，Guangzhou，Guangdong 510320）

The burden of proof has been changed from behavior burden to result burden，with non liquet be recognized，the enactment of civil code and jury system been established being its causes．The nature of burden of proof is affected by the composition of the tribunal，civil law sources and litigation mode，thus the proof burden of two legal systems are of respectively judge party’s or party’s burden，and the nature of objective burden of proof which is dominant to behavior burden is judge’s trial method．Whereas behavior burden is typically man ifestation，with causes being of implementation mechanism of burden proof，character of practice transplant and legal language rhetoric．Recently various non result proof burden theories have been rising in Civil Law Sys tem，which have added or reflective meaning to objective proof burden，but not enough to replace it．In China，objective proof burden is not really be established，thus we should pay attention to judge’s trial methods of proof burden，but also to behavior burden．

burden of proof；behavior burden；result burden；party’s burden；judge’s trial methods

D925．1

A

2095－3275（2015）01－0084－15

2014－10－28

周成泓（1972—），男，江西安义人，广东财经大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，中国民事诉讼法研究会理事，主要从事民事诉讼法研究。