《立法法》修改的宪法学分析

刘 志 刚

（复旦大学 法学院，上海200433）

2014年8月31日，全国人民代表大会常务委员会公布了《中华人民共和国立法法修正案（草案）》（以下简称《立法法修正案（草案）》），征求社会各界的意见。笔者对其中的个别条款及些许未竟事宜有一些粗浅的看法，现梳理出来，就教于学界同人。

一、对《立法法修正案（草案）》第5条的宪法学分析

2013年8月30日，十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议审议通过了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，“授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。授权决定作出之后，学界围绕该项授权决定的正当性展开了激烈的争论。①在2013年第九届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会上，有学者提出了质疑：全国人大常务委员会能否根据授权停止全国人大的基本法律在中国特定区域的暂时使用？全国人大常委会是否可以通过决议的方式而不是法律的方式来停止全国人大最高权力机关制定的基本法律？也有学者认为，暂时停止全国人大常委会制定的法律是有问题的，通过一个决定就可以去改变一个法律的效力，这在一个法治国家中是不可以想象的。还有学者主张，暂时废止或者中止这三部法律在上海地区的实行，这属于广义上的法律制定。既然属于法律制定，就应该由制定法律的机关本身来做出。参见范进学《授权与解释：中国（上海）自由贸易试验区变法模式之分析》，载于《东方法学》2014年第2期。“在审议过程中，有的委员对全国人大常委会作出该项决定的法律依据有疑问”［1］。笔者认为，全国人大常委会所做该项授权决定既缺乏宪法依据，也缺乏法律依据，而且，不能被视为对相关法律的修改。①刘志刚《暂停法律、行政法规实施的法理分析》，他刊待发。2014年8月31日，全国人民代表大会常务委员会发布《立法法修正案（草案）》，向社会各界征求意见。《立法法修正案（草案）》第5条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要作出决定，就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定。”《立法法》中增设该条的目的是：“按照凡属重大改革都要于法有据的要求，在立法宗旨中增加规定，发挥立法的引领和推动作用；并结合近年来的做法，规定全国人大及其常委会可以根据改革发展的需要作出决定，就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定。”②全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国立法法〉修正案（草案）的说明》。笔者认为，《立法法修正案（草案）》增加规定上述内容客观上有助于塑造全国人大常委会《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》的正当性，但它在宪法学理上依然存在问题，理由如下：

其一，宪法没有赋予全国人大及其常委会该项权力。依据现行宪法第62条的规定，全国人大拥有15 项职权，其中，前14 项是明文罗列的权力，但并无“根据改革发展的需要作出决定，就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定”方面的权力。第15项是笼统概括性的权力，即“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。笔者以为，该项权力的行使必须经由宪法解释机关作出明确的宪法解释之后，才可以具体行使。否则，将有可能造成全国人大权力的滥用。依据现行宪法第67条的规定，全国人大常委会拥有21项职权。其中，前20项是明文罗列的权力，但并无就特定事项决定在部分地方暂停适用法律的权力。第21项属于笼统概括性的权力，但该项权力的具体行使必须经由全国人大的具体授权。综上，笔者认为，全国人大及其常委会均没有“根据改革发展的需要，就特定事项决定在部分地方暂停适用法律”的宪法权力。由此观之，前述《立法法修正案（草案）》第5条的规定事实上等同于在宪法没有赋予全国人大及其常委会该项权力的前提下，通过《立法法》赋予二者该项权力。从宪法学理的角度来看，这似乎可以理解为通过立法承担了原本应该由宪法修改或者宪法解释承担的工作，结构性泯灭了三者之间必须保持的宪法界限。

其二，该规定将造成人民代表大会制度与依法治国（依宪治国）方略之间的冲突。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，社会主义国家往往从人民主权的理论出发，推演出应当以人民代表大会制度作为实现人民主权的基本形式，并认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而有全权的［2］。该种观念在《宪法》第62条和第67条关于全国人大及其常委会的职权界定中表现得非常明显。③为了强化二者的权力机关地位，《宪法》第62条在罗列了全国人民代表大会享有的14项职权之后，进而以第15项附加了一项笼统概括性的权力——“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”；《宪法》第67条在罗列了全国人民代表大会常务委员会的20项职权之后，进而在第21项附加了一项笼统概括性的权力——“全国人民代表大会授予的其他职权”。前述《立法法修正案（草案）》第5条实际上就是上述观念在《立法法》中的翻版。该种观念固然有助于凸显全国人大及其常委会在国家制度架构中迥然相异于其他国家机关的宪法地位，但是由此衍生出的宪法问题是：全国人大及其常委会是否需要依据宪法和法律行使职权？从法理上来说，“依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政”［3］。全国人大及其常委会固然是国家的最高权力机关及其常设机关，但是，它们也必须依据宪法和法律行使职权，而不能拥有和行使宪法和法律外的权力。如果宪法的文本规定不足以应对宪法实践的发展需要，可以通过宪法修改或者宪法解释来舒缓宪法规范和宪法现实之间的张力。诚然，前述《立法法修正案（草案）》第5条的规定在外观上解决了全国人大及其常委会所作授权决定的法律依据问题，但是，由于该项权力的具体行使依赖于全国人大及其常委会对“改革发展需要”、“特定事项”、“部分地方”等模糊事项的垄断性判断，它在事实层面所导致的结果只能是赋予二者超越于宪法之外、凌驾于法律之上的权力。如此一来，作为国家根本政治制度的人民代表大会制度和我们当下奉为圭臬的依法治国（依宪治国）方略之间就产生了结构性的冲突和碰撞。

其三，该规定与《立法法修正案（草案）》第4条之间的逻辑关系混乱。全国人大常委会《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》作出之后，学界对它的质疑包括其对《立法法》第8条所确立的法律保留原则的违反和对《立法法》第9条、第10条确立的授权立法规则的破坏。前述《立法法修正案（草案）》第5条无法解决这一问题，具体表现在：（1）该条将为地方立法者提供破坏法律保留原则的依据。依据《立法法修正案（草案）》第5条的规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要作出决定，就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定。”但是，全国人大及其常委会作出该决定的目的不是为包括自贸区在内的“某些地方”创造一个法律的真空环境，而是为了在法律地毯已经铺设好的背景下，重新掀开一个小角，让地方立法机关介入其中，进行适应（自贸区）特殊需要的法制建设，而这种建设将因为其内容而置《立法法》第8条所确立的法律保留原则于不顾。如此一来，第5条的规定就将成为未来有可能出现的该种做法的保护伞。（2）该条和前述《立法法修正案（草案）》第4条之间的逻辑关系混乱。从法理上来说，类同于全国人大常委会《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》之类的决定并不属于真正的授权立法，因而外观上并不完全符合《立法法》第8条到第10条的规制条件。但是，全国人大及其常委会所作授权决定也具有授权立法的属性，客观上也要求其“明确授权的目的、事项、范围、期限、被授权机关实施授权决定的方式和应当遵循的原则等”。且“被授权机关应当严格按照授权行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”。但是，如是这些关涉授权决定的基本事项在前述《立法法修正案（草案）》第5条那里均不存在，或者均不适用。如此一来，《立法法修正案（草案）》第4条在授权立法方面有可能取得的修改成果将有可能在第5条所指向的场景中被破坏。

二、对《立法法修正案（草案）》第22条的宪法学分析

中共十八届三中全会提出，逐步增加有地方立法权的较大的市数量。为“落实党的十八届三中全会精神，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性和积极性的原则”，①参见全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国立法法〉修正案（草案）的说明》。《立法法修正案（草案）》第22条对《立法法》第63条规定作了修改。依据该条，除“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市”之外，“其他设区的市”也被赋予了制定地方性法规的权力。但是，“考虑到设区的市数量较多，地区差异较大，这一工作需要本着积极稳妥的精神予以推进”。②同上。为此，《立法法修正案（草案）》第22条将较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项，而且“设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会根据本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会备案”。前述修改内容对于充分发挥地方的主动性和积极性有着积极的意义，但是该种做法在宪法学理上存在一些不甚妥当的地方。对此，拟从以下三个方面进行分析：

（一）《立法法修正案（草案）》第22条的宪法根据

依据《立法法》第1 条和《立法法修正案（草案）》第1条，二者的制定根据均是宪法。但是，从二者关涉地方性法规制定权主体的规定来看，它们和现行宪法的规定均不相同。依据《立法法修正案（草案）》第22条的规定，修改后的《立法法》将现行《立法法》第63条改为第71条，第4款修改为：“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市和其他设区的市。”前述修改意味着在城市层面，除“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市”之外，“其他设区的市”也被赋予了制定地方性法规的权力。与现行宪法相比，在地方性法规制定权主体方面的差别较大，表现在：依据现行宪法第100条的规定，地方性法规的制定权主体仅限于省、直辖市的人大及其常委会，并不包括自治区人大及其常委会，也不包括三类较大的市（省、自治区所在地的市，经济特区所在地的市、国务院批准的较大的市）的人大及其常委会，更不包括除此之外的“其他设区的市”的人大及其常委会。如此一来，由此衍生出的宪法问题便是：《立法法修正案（草案）》第22条的宪法根据是什么。从直观上来看，该条没有宪法上的制定依据。通览现行宪法的内容，关涉地方立法权主体的规定仅限于《宪法》第100条和第116条。前者规定的是地方性法规的制定权主体，包括省、直辖市的人大及其常委会；后者规定的是民族自治立法的制定权主体，包括自治区、自治州、自治县的人大。除此之外，宪法中并无其他关涉地方立法权主体的规定。因此，对宪法文本实证分析之后推导出的结论只能是：《立法法修正案（草案）》第22条并不像该《草案》第1条所说的那样，是“根据宪法”制定出来的。

（二）《立法法修正案（草案）》第22条是否可以视为对现行《宪法》第100条的修改

从内容上来看，《立法法修正案（草案）》第22条显然突破了现行宪法第100条的规定，不仅延续《立法法》第63条的规定，继续赋予三类较大的市制定地方性法规的权力，而且增加规定了“其他设区的市”制定地方性法规的权力。该种突破已经构成了对宪法文本内容的修改。诚然，除却其他设区的市制定地方性法规的权力之外，其他两类主体的地方性法规制定权是由《立法法》第63条赋予的，或者说，是《立法法》第63条对现行宪法第100条的突破，而不是《立法法修正案（草案）》第22条对《宪法》第100条的突破。但是，由于《立法法修正案（草案）》第22条中涉及前述内容，而且对《立法法》的修改也必须“根据宪法”，因此，该条规定在事实上构成了对现行《宪法》第100条的“修改”。然而，问题的症结在于：宪法修改在外观形式和程序上是有特殊要求的，《立法法修正案（草案）》并不符合该种特殊要求。就宪法修改的形式而言，自1978年宪法颁行以来，对宪法修改，我国先后采取了“决议”和“修正案”两种形式，目前固定为后一种形式。《立法法修正案（草案）》固然属于“修正案”，但它是指向于《立法法》的“修正案”，而不是指向于《宪法》的“修正案”；就宪法修改的程序而言，依据《宪法》第64条第1款的规定，宪法修改需要“由全国人大常委会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”。目前公布的《立法法修正案（草案）》显然并不是按照该程序运行的。综上，《立法法修正案（草案）》第22条在性质上并不属于对《宪法》第100条的修改，而只能属于行进中的法律修改，具体而言，是对《立法法》第63条的修改。

（三）《立法法修正案（草案）》第22条是否可以视为对现行宪法第100条的扩张性解释

国家特定的有权机关依照法定的程序对宪法文本的内涵和外延作出限缩或者拓展性的解释是因应宪法规范与宪法现实之间张力的重要形式。如果可以将《立法法修正案（草案）》第22条视为对现行宪法第100条的拓展解释，则基于二者之间在内容上的不一致而衍生出的对前者正当性的质疑将随之消失。但是，从宪法学理的角度来看，该种可能性是不存在的，其原因在于：《立法法修正案（草案）》不是经由宪法解释程序作出的。宪法解释的程序因宪法解释主体的定位不同而呈现出不同的样态。“在宪法解释史上，关于解释的主体究竟是谁——是人民自己还是独立司法的法院——大致存在两种理论之争：一种是民主理论，一种是自由宪政理论。民主理论认为：人民是宪法的创制者，他们理应有权利来决定宪法的含义。选举通常间接地使人民得以这样做。”自由宪政理论认为，民主理论存在诸多风险，它容易造成人民的专制或者独裁。“司法机关唯一服从的是法律，除此，它再没有别的上司，因此，独立的司法能够担当宪法解释的角色”［4］。在民主和自由宪政理论的支撑下，现今世界各国存在两大类三种宪法解释主体：立法机构、普通法院、特别机关。三种不同的宪法解释主体设置衍生出了迥然相异的三种宪法解释程序，并在实践中和违宪审查制度结构性关联在了一起。在前述三种宪法解释程序中，由立法机关解释宪法的程序在实践中往往和立法程序混杂在一起，由此造成宪法解释和立法在外观上的难以识别，进而泯灭宪法和法律之间的界限，最终冲击和影响到宪法的根本法地位。我国就是典型实例。依据现行宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。但是，宪法中并无关于宪法解释程序的规定，宪法之外的相关法律中也未建立起具体、规范化的宪法解释程序，由此导致了宪法解释权的虚置和违宪审查制度的虚化，立法程序和宪法解释程序混同、法律和宪法合体的现象也就不可避免。就本部分的主题而言，将《立法法修正案（草案）》第22条视为宪法解释，固然可以在一定程度上舒缓人们对其宪法正当性的质疑，但是由此付出的代价却是将立法和宪法解释结构性混同，而且该种做法事实上并不符合宪法文本的精神。毕竟，依据《宪法》第67条的规定，立法权和宪法解释权是全国人大常委会拥有的两种不同性质的宪法权力，不能主观上将其混为一谈。

统合前述，笔者认为，《立法法修正案（草案）》第22条并不是“根据宪法”制定出来的，而且，它在性质上既不属于宪法修改，也不能被视为宪法解释，该条以及和它关联在一起的《立法法》第63条均涉嫌突破了现行宪法第100条的规定，属于一种“违宪”的立法行为。塑造二者正当性的关键在于通过宪法解释拓展《宪法》第100条的空间范围，甚至通过宪法修改，修正《宪法》第100条的内容，以期为后《立法法修正案（草案）》时代的地方立法行为提供真正意义上的宪法依据，从根本上提升地方立法行为的合宪性品质。

三、对《立法法修正案（草案）》未竟事宜的宪法学分析

（一）对经济特区授权立法权问题的宪法学分析

《立法法》中关涉授权立法的内容主要包括两部分：一是全国人大及其常委会对国务院的授权。《立法法》第9条、第10条、第11条以及第56条第2款都是围绕该类授权展开的。二是全国人大对经济特区的授权。《立法法》第65条所指向的就是该类授权。全国人大常委会发布的《立法法修正案（草案）》中关涉授权立法的内容主要包括两部分：一是全国人大及其常委会对国务院的授权。《立法法修正案（草案）》第4条所指向的就是该类授权。二是全国人大及其常委会根据“改革发展的需要”，“就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定”作出的（授权）决定。《立法法修正案（草案）》第5 条对此作了规定。对比《立法法》和《立法法修正案（草案）》中关涉授权立法的内容可以看出，全国人大对经济特区的授权立法在《立法法修正案（草案）》中并未涉及。笔者认为，该部分内容也有必要进行修改。具体理由是：（1）经济特区授权立法权缺乏宪法依据。诚如《立法法》第1条所说，该法是“根据宪法”制定的。但是，宪法中却并没有关涉经济特区授权立法权方面的内容。从法理上来说，经济特区授权立法权的宪法存在，需要两个方面的依据：全国人大及其常委会又作出该类授权决定的权力；经济特区有承受该类授权决定的资格。依据《宪法》第62条的规定，全国人大可以经由《宪法》第62 条第15项的概括性职权——“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”获致作出该类授权决定的权力，但是，需要通过宪法解释对此作出说明。否则，就等同于通过《立法法》第65条解释了该项职权，这就出现了前文所说的宪法解释与立法混同的现象。遗憾的是，《立法法》通过之前，全国人大常委会并未作出相关的宪法解释。除此之外，从宪法第99条、第104条关涉地方人大及其常委会职权的规定来看，并未赋予经济特区所在地的省、市人大及其常委会承受该类授权的资格。综上，经济特区授权立法权缺乏宪法依据，《立法法》第65条涉嫌代行了全国人大常委会的宪法解释权，将宪法解释和立法混同。（2）《立法法》第65条和此前全国人大及其常委会对经济特区所作授权决定的内容不一致，无法确定先前授权决定的效力。《立法法》实施之前，全国人大及其常委会分别在1988年、1992年、1994年、1996年，先 后 对 海 南省、深圳市、厦门市、汕头市、珠海市作了授权决定，其中，1992年对深圳市的授权决定是由全国人大常委会作出的。在前述授权决定中，作为被授权主体的单位既包括经济特区所在地的省、市人大及其常委会，也包括省、市政府。但是，依据《立法法》第65条的规定，有权作出授权决定的主体仅限于全国人大，不包括全国人大常委会。被授权主体仅限于经济特区所在地的省、市人大及其常委会，不包括省、市政府。如此一来，《立法法》第65条和全国人大及其常委会此前所作授权决定之间就产生了冲突。对此，《立法法》中并未表明立场，实践中人们围绕该问题产生了诸多理解上的歧义。（3）违宪、违法审查监督程序没有将经济特区授权法规包容于其中。此前全国人大及其常委会对经济特区立法授权的权限范围是，“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”。因此，经济特区制定的授权法规如果违反了“宪法的规定”和“法律的基本原则”，就不仅超越了自身的立法权限范围，而且客观上违反了宪法和法律，应将其纳入《立法法》第90条、第91条所确立的违宪、违法审查监督程序，而其却将监督的对象限定于行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，并没有将经济特区授权法规包容于其中，由此使其游离于违宪、违法审查程序之外，成为事实上的法治域外之地。2009年广东东方金源律师事务所四位律师上书全国人大常委会，要求启动对《深圳经济特区道路交通安全处罚条例》违法审查程序时遇到的制度尴尬就集中凸显了该问题［5］。

（二）对民族自治地方立法权问题的宪法学分析

《立法法》中的相关条款和其他相关法律之间存在冲突。例如，《立法法》第71条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”依据该规定，部门规章是不应该拥有行政处罚设定（创设）权的。但是，《行政处罚法》第12 条第2 款却规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”依据该规定，部门规章是拥有行政处罚设定权的。如此一来，两者的上述规定之间就出现了冲突。针对该类情形，《立法法修正案（草案）》作了相应修改。《立法法修正案（草案）》第25条将《立法法》第71条改为第79条，第2款修改为：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律、行政法规依据，部门规章不得创设限制或者剥夺公民、法人和其他组织权利的规范，或者增加公民、法人和其他组织义务的规范，不得增加本部门的权力、减少本部门的法定职责。”如此一来，前述《立法法》第71条第2款和《行政处罚法》第12条第2款之间的冲突就得以化解。但是总览《立法法》中的相关内容，类同于此的情形并不仅限于部门规章，《立法法》第66条关涉自治条例、单行条例的内容和《行政处罚法》第9条—第14条之间也存在冲突，而《立法法修正案（草案）》却并未对该条进行修正。笔者认为，应该考虑对《立法法》第66条第2款的规定进行修改和完善，具体理由是：根据《行政处罚法》第2章第9～14条的规定，我国可以设定行政处罚的法律文件包括：法律、行政法规、地方性法规和规章。对于自治条例、单行条例能否设定行政处罚的问题，《行政处罚法》中并没有作出明确的列举性规定。然而，依据《行政处罚法》第14条“其他规范性文件不能设定行政处罚”的规定，自治条例、单行条例是不可以设定行政处罚的。但是，依据《立法法》第66条第2款的规定却可以推导出完全相反的结论。该条规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”依据该条，自治条例和单行条例可以通过对《行政处罚法》第2章的变通，合乎逻辑地获得行政处罚设定权。如此一来，《立法法》第66条第2款和《行政处罚法》第9～14 条之间就产生了冲突。《行政处罚法》生效之后，理论界围绕自治条例和单行条例能否设定行政处罚的问题产生了激烈的争论，①主要有两种观点：其一，认为自治条例和单行条例具有行政处罚设定权（参见陈斯喜《中华人民共和国行政处罚法理论与适用》，法律出版社1996年版，第35页）；其二，认为自治条例和单行条例不享有处罚设定权（参见胡锦光《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第90页）。实践中各地的做法也不甚一致。此次公布的《立法法修正案（草案）》有必要对此作出清理，以消解实践中各地做法不一致的现象。

（三）对国务院决定、命令法律位阶的宪法学分析

《立法法》第78～82条对不同类型法律规范的位阶关系作了厘定。依据该规定，国务院制定的行政法规在我国法律规则体系中所处的地位是比较清楚的，但是国务院制定的规范性的决定、命令在法律规则体系中究竟处于什么位置，《立法法》中并未予以明确，此次公布的《立法法修正案（草案）》中也未涉及，这将在很大程度上影响到上位法优于下位法规则的具体适用。诚然，国务院所发布的决定、命令在性质上并不属于国家的立法，在《立法法》中对其作出规定显然有些不甚妥当，但是，由于该类规则是行政执法机关的重要执法依据，实践中和其他类型的法律规范往往混杂在一起，而且宪法中对该类规则也多有提及，因此此次《立法法》修改有必要将其纳入其中。总体来看，《立法法》中对国务院发布的决定、命令的位阶应该明确以下四个方面的问题：其一，国务院发布的决定、命令相较于宪法和法律的地位。宪法中有相关的依据可供遵循。现行宪法第89 条第1项规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。《宪法》第67条第7项规定，全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。依据上述规定，国务院制定的决定、命令与宪法、法律相比，属于下位的法律规则。其二，国务院制定的决定、命令相较于行政法规的地位。对此，宪法中并未作出明确界定，学界的看法也不甚相同。有学者认为，“国务院发布的具有规范性内容的决定和命令，也是法的渊源，与行政法规具有同等效力。”［6］对此，笔者秉持相反的立场［7］。其三，国务院制定的决定、命令相较于部门规章、地方政府规章的法律地位。《宪法》和《立法法》中有相关的依据可供遵循。《宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《立法法》第71条规定：“国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”依据上述规定，国务院发布的决定、命令是国务院部委、直属机构制定规章时的依据，这足以凸显其相较于部门规章的上位法地位。但是，其相较于地方政府规章的地位在《宪法》和《立法法》中却并无直接相关的依据。其四，国务院发布的决定、命令相较于省级地方性法规的效力等级关系。对此，《宪法》和《立法法》中均未作出明确规定，学界的立场也不甚一致，主要有两种立场：一是认为国务院发布的决定、命令在与省级地方性法规不一致的时候，应当优先适用省级地方性法规［8］；二是认为国务院发布的决定、命令在不与宪法、法律、行政法规发生抵触的情况下，其效力应当高于地方性法规［9］［10］。统合上述，《立法法》有必要将上述内容纳入其中。鉴于有些内容在宪法上可以找寻到相关的依据，有些内容在宪法文本上并无相关的依据，为避免前文所说的立法和宪法解释的混同现象，可以在全国人大常委会作出相关的宪法解释之后，再由《立法法》予以明确。

［1］丁伟．中国（上海）自由贸易试验区法制保障的探索与实践［J］．法学，2013，（11）：111．

［2］何华辉．人民代表大会制度的理论和实践［M］．武汉：武汉大学出版社，1995：24－26．

［3］胡锦涛．依法治国首先 要依宪治国［J］．人民之声，2004，（10）：6．

［4］范进学．宪法解释主体论［J］．中国法学，2004，（6）：33－36．

［5］刘志刚．中国行政法专题［M］．上海：复旦大学出版社，2011：170．

［6］孙国华．法理学教程［M］．北京：中国人民大学出版社，1994：397．

［7］刘志刚．法律规范的冲突解决规则［M］．上海：复旦大学出版社，2012：58－59．

［8］王曦．论我国水资源的若干法律问题［J］．法学，2005，（7）：109．

［9］肖南，车凯，程晓敏．从一起行政复议案件的结果看国务院规范性文件的法律效力及地位［J］．中国行政管理，2005，（1）：35．

［10］蔡小雪．国务院下属部门规范性文件的法律效力［J］．人民司法，2008，（4）：8．