困境与出路—— 变性人代孕合法化问题探析

刘　霏(福建师范大学法学院，福建福州　350108)



困境与出路—— 变性人代孕合法化问题探析

刘霏
(福建师范大学法学院，福建福州350108)

摘要：我国现在以变性手术的实施作为法律承认变性的条件。在现行法律规定下，变性人的生育权和收养权无法得到保障。在变性人缔结婚姻后，由于生育能力的欠缺，需要法律制度完善对其生育权的保护。因此，我国应尽快对变性人家庭开放局部代孕并设计具体法律制度。

关键词：变性人；生育权；代孕

医学概念中的“性别取向障碍”患者在生活中通常被称为变性人，从社会学及医学的角度来看，他们具有性身份认同障碍。在社会的广泛认知中，变性人，主要指的是因自身心理因素而有强烈改变自身性别欲望的人。在《牛津现代高级英汉双解辞典》中，变性人（transsexuals）被定义为“心理上认为自己属于异性者或做了变性外科手术的人”。变性人有狭义和广义之分。狭义上的变性人仅指做了变性手术的人。广义的变性人除了包括已做变性手术的人以外，还包括未做变性手术但已按异性身份生活的人[1]。我国当下并未就性别变更的问题进行统一立法，性别变更登记的主要依据是各地方的条例或规定。从这些地方条例来看，我国各地方在实际操作中认可的是狭义范畴内的变性人，即能否进行性别变更以是否实施了变性手术为衡量的依据。但是，因为变性手术对健康的威胁以及变性需支付的高额医疗费用，许多易性症者并未实施或者不完全实施变性手术。但他们以异性的身份生活，以异性的身份扮演社会角色，并且以异性的身份得到了社会认同。根据统计，我国大部分的易性症者，都以这样的方式存在。然而，若不将这些未实施变性手术的易性症者视为变性人，就不能将其纳入作为特殊主体的保护范围，也使得关于变性人与他人的利益冲突无法彻底解决。因此，笔者认为，在我国将来的立法中对性别变更的标准不能仅以是否实施手术为唯一标准，对变性人的范畴应适当扩大。

一、我国现行立法关于变性人生育权及收养权的困境

（一）对变性人行使收养权的相关法律规定及其局限

我国目前法律上没有专门关于变性人能否收养子女问题的规定。我国《收养法》中针对一般收养主体和特殊收养主体的收养条件分别进行了不同的规定。其中，收养的特殊条件主要是关于独身者收养和具有亲属关系的收养。就一般收养主体而言，收养人应当同时具备下列条件：无子女；有抚养教育被收养人的能力；未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；年满三十周岁。也就是说，我国《收养法》中并未明确变性人是否具有收养权的问题。但就社会舆论与实际操作的情形来看，变性人收养子女的阻力很大。反对变性人收养的主要理由是，研究资料显示，在完成手术后的若干时间内，大部分变性人将患有各种由于实施手术而产生的心理问题，而因此极可能无法给孩子提供正常的成长环境，而这违背了收养原则中的儿童利益最优原则[2]。当然，也有部分学者赞成变性人收养，认为不应当无理剥夺变性人的合法领养权，并为保障儿童利益和变性人家庭关系的良好运行，提出应当对提出申请收养的变性人的收养能力进行专门评估。

笔者认为，就我国立法情况而言，应肯定变性人有收养子女的权利。首先，从法理上来说，法无明文禁止即可行，而我国法律并未明文禁止变性人收养子女。随着社会风气的开放，公民得以在法律范畴内处分身体权利的观念逐渐深入人心，人们对变性人的观念开始逐渐转变，变性人在进行变更登记后的社会压力将不如过去那么巨大，在实施手术后若加之适当的心理辅导，现阶段展露出的变性手术后普遍存在的心理障碍问题并非无法克服。其次，笔者认为，考虑到变性人确实具有潜在的心理疾患，可能对被收养人不利，因此，在对收养者的收养能力进行评估时，应增加一些特别条件，比如出具由心理医生证明的适合抚育子女的证明书，并能够通过养育子女能力的评估，等等。同时，我们也应当认识到，在我国现行法律制度下，因对变性人进行性别变更的标准为是否实施变性手术，而以我国变性人的现状，大多数变性人未能实施变性手术，仍以异性的身份生活，能进行性别变更的变性人是少数，而能够缔结婚姻者少之又少。由此，大多数变性人在进行收养的时候，虽有可能是有伴侣及家庭生活，但未经法律确认，只能以原本的性别和无配偶者的身份进行收养。虽然法律条文中没有要求，但在现实中进行收养时，因儿童利益为最高原则，往往相较于单身的收养者而优先考虑夫妻收养。这样的现实更加迫切地要求有具体的法律加以规制。如果继续放任这样的立法空白，既不利于保护变性人的收养权，也不利于保护被收养者的利益。

（二）对变性人行使生育权的相关法律规定及其局限

由于变性人变性后丧失了自然生育的能力，在目前科学技术条件下，除非进行生殖器官的移植，否则无法完全实现其生育功能，其生育方式只能采用人工生殖技术来解决。目前的科学技术已经为某些变性人夫妻行使生育权提供了条件。例如，当生物学性别都是女性的一对夫妻,即丈夫是由女变男，而妻子的生物学性别为女性，妻子可以通过实施异质人工授精的方法生育子女。也就是使用第三人提供的精子对妻子人工授精而进行生育。而这在我国现行法律中，是被允许的。许多患有不育症（男方）的夫妻，也是通过这种方式获得子女，履行生育权。根据最高人民法院在《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中的规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女权利义务关系适用婚姻法有关规定。”我们可以认定，只要是在夫妻双方一致同意进行人工授精且在婚姻关系存续期间所育子女，都应视为夫妻双方的婚生子女。

虽然我国的变性人比例不详，但是根据其他地区的变性人比例来看，男性易性症者的比例远高于女性。因此，在变性人婚姻中，男变女变性人与正常男性缔结婚姻的情形是最为常见的。但由于现代医学技术和人类生理的限制，在此类婚姻关系中，不可能通过现有合法的人工生育技术生育子女。而仅依靠收养单一途径，往往无法完全满足变性人家庭对子女的渴求。因此笔者认为，应当确立其他制度，使得此类变性人家庭能够实现生育权，更好地保障变性人的权益。

二、保护变性人生育权的出路：代孕问题的相关立法及启示

（一）域外对代孕问题的立法概况

1．美国对代孕的相关立法概况

由于美国各州立法不尽相同，因此美国各地区对于代孕的立法也不尽相同。关于代孕合法化的问题，美国大多数地区持肯定态度，只是在允许的范围方面持有异议，比如加利福尼亚州最高法院通过判决承认了代孕协议的合法性，认为依意思自治的私法原则而订立的契约有效，基本完全实现了代孕的合法化。根据美国各州的法律，美国有26个州允许契约型代孕；有19个州禁止涉及代孕报酬和对代理孕母给予过多经济补偿的代孕协议，但准许实施非商业性代孕；其余的5个州和1个特区则仍然认为代孕是犯罪[3]。综上，可以看到，在美国地区法院依靠判例来限制所允许代孕的范围。在允许代孕的地区，主要依靠基于双方合意而订立的契约来规制代孕关系，司法权利和行政权力并不主动介入代孕关系。

2．英国对代孕的相关立法概况

由于英国人工生殖技术在国际上的领先地位，因此相关的法律和管理也较为健全。英国在代孕问题上，经历了从完全禁止到如今相对允许的漫长阶段。值得一提的是英国历史上著名的Baby Cotton案，虽然在该案的判决中，法官并未支持代孕协议的合法性，但引发了关于代孕问题的热烈探讨，并最终推动了英国就代孕问题进行立法的进程，建立了英国特有的代孕法律制度。英国通过先后出台的《代孕协议法》（Surrogacy Arrangement Act）和《人类授精与胚胎法》（Human Fertilization and Embryology Act）对非商业性的无偿代孕的合法地位进行了确认，但必须通过人类授精与胚胎研究管理局（HFEA）许可。在法案中，否认了代孕协议的效力，但在非商业性的代孕中并不区分完全代孕和局部代孕。在代孕所育子女的亲权问题上，由于否认契约效力，法律仅承认代理孕母为所育子女血亲，其后需依收养法履行亲权转移之相关手续。英国对于代孕问题立法的特点是由政府主动介入代孕关系，对代孕关系进行较为严格的管制和监督。

3．我国台湾地区的相关规定

台湾地区对于代孕制度的讨论先是与2007年颁布实施的《人工生殖法》一并进行，但在该法实施后决定进行单独立法。在2005年，对《人工生殖法（草案）》进行探讨时，首次承认了无偿代孕的合法地位。综合各个草案对代孕问题的讨论，其结果包括以下几个方面：首先是对代孕者的资格进行严格限制。代孕者必须经过严格的医学检查，确定必须具有较高的怀孕及生产能力。其次是对于代孕适用的人群作出限制。必须是确无自身孕育能力的情形，且须符合一定的年龄标准。再次是对代孕中介的限制，一系列的草案中均认为必须禁止商业代孕，应由公益性质的组织承担中介责任。最后，草案对于代孕所育之婴儿的亲子关系进行拟制规定，对依法实施代孕所育婴儿，法律将直接推定为受术夫妻的婚生子女。

（二）域外相关代孕立法对我国的启示

由于我国现行法律对于代孕持全面禁止的态度，因此在我国的法律设置中并无针对代孕所设计的制度。根据上述国家地区相关立法概况，每个国家的经验对我国都具有一定的借鉴意义。美国允许代孕的范围相对宽泛，且仅依靠双方合意即可达成代孕关系。英国所允许的代孕范畴则相对狭窄，且限制诸多，并由公权力机构直接进行干预。总结这些国家代孕合法化的历程，再观察我国社会现状，我国有限开放代孕已是大势所趋。代孕挑战着传统生殖观念，也挑战着一个社会的伦理观念。我国台湾地区之社会伦理观念与大陆地区同源同宗，且其对于代孕相关制度的法学研究和立法进程均早于大陆地区。故台湾地区相关法律对代孕关系之设计，可作为重要参考。针对以上域外经验，应综合我国社会现状，方有利于构建适合我国国情的变性人代孕法律规制。

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三、现实的需求：我国变性人代孕法律制度的建立及完善

（一）变性人代孕制度确立的必要性

目前，我国完全禁止任何形式的代孕。根据我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中第3条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”虽然我国禁止代孕的态度十分坚决，但由于立法层级太低，以及根深蒂固的社会观念，导致了现行立法与现实的严重脱节。现实社会里，代孕的市场运作已经俨然形成了一条完整的“生产链”，这更严重危害了社会公序良俗。因此，国内一些学者结合我国实际情况，认为应当适当开放完全代孕，但对于局部代孕仍持完全否定态度。所谓局部代孕（partial surrogacy），就是基因型代孕，是指经过妻子同意，将委托夫妻中丈夫的精子与代孕女性的卵子以某种方式结合授精，并怀胎分娩生子的行为[4]。当我们将代孕的问题聚焦到变性人群来审视，就会发现设置合理的局部代孕制度，对保证变性人的权益，维护变性人的婚姻关系，都是十分必要的。

1．代孕的实施有利于巩固和维系变性人的婚姻关系

大部分变性人无法进行生育，因而变性人家庭往往没有子女，这会对变性人夫妻关系造成非常不利的影响。变性人很可能因没有生育能力而对配偶怀有愧疚之情，承担巨大的社会舆论压力，久而久之必然会造成夫妻关系的不对等，导致原本和谐的婚姻破裂。弥补这一缺憾的传统方法是收养。我国《收养法》中第4条对被收养人严格限制的规定将使得许多变性人夫妻无法行使领养权。代孕可以保证所育的孩子与变性人夫妻一方具有血缘关系，而从这个角度出发，联系变性人夫妻的心理层面，代孕比收养更接近于自然生育。因此，相较于收养，代孕所育的孩子更有利于维系变性人的婚姻家庭关系。

2．代孕的实施有利于保障变性人的生育权

变性人虽在生育能力上有所欠缺，但这并不意味着变性人就因此丧失了生育权。生育权是一项基本人权，是人类基于自然属性而获得的权利。《人口与计划生育法》中规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。”可见，生育既是是夫妻义务，更是夫妻的权利。公民在合法前提下，在不损害国家利益和社会公共利益以及他人合法权益的前提下，均享有生育权。生育方式选择权是生育权的基本内容之一。在“Baby M案”中哈尔威•索尔科法官指出：“如果一个人有权以性交的方式生育，那么他就有权以人工的方式生育，如果生育是受保护的，那么生育的方式也应受到保护，本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生殖。”①转引自: 吕群蓉. “母亲”之法律再构建: 以代孕为视角[J]. 河北法学, 2010, (6): 19-24.而在变性人婚姻中允许局部代孕的实施，显然不可能会违反我国的计划生育制度，相对地，正是对我国生育权为公民切实享有的具体体现。而由于变性人群体在生育能力上的欠缺，若在制度设置上能够允许代孕的有限使用，通过制度的设置来保障变性人这一特殊群体对生育权的行使，也是我国尊重人权的具体体现。因此，变性人夫妻依法享有生育权，不能仅仅因为其生育能力的欠缺，就剥夺其享有生育权的地位。现代法律以权利为本位，法律的诞生是为了保护公民权利为出发点的。基于这样的理由，在变性人婚姻中设置代孕制度，以保障变性人生育权的行使，是合乎法理的。

3．在变性人婚姻范围内开放局部代孕不违反公序良俗

（二）变性人代孕法律制度的具体规制

1．对代孕委托方的资格须有所限制并实行严格审查

在我国现行法律规制下，大部分变性人都无法进行性别变更登记从而缔结婚姻，且由于代孕是对传统生育方式和社会观念构成巨大挑战的一种生育子女的方式，因此，笔者认为，在我国现行法律体制下可以要求通过代孕以获得子女的人，只能限定于已进行性别变更登记并缔结婚姻但无法进行生育的变性人。因为生育权的正当权利基础是合法的婚姻关系，而在我国现行法律下，只有实施了变性手术的变性人才能履行性别变更登记，获得缔结婚姻的资格。而在未来社会条件下，若立法逐渐放宽性别变更确认标准，采用了变性人自我认同标准，仍可以合法婚姻关系和生育能力的欠缺为获得资格的条件。但与现状不同的是，届时变性人夫妻双方均有可能成为代孕授精的供体，为尽可能避免日后纠纷，应要求其夫妻双方就此内容签订协议，作为申请资格的补充条件。为了严控此类型代孕，变性人夫妻应当经过指定的医疗机构检查后，确诊是无法实现自身生育，并出具证明，再向相关行政部门申请获得代孕委托方的资格。

2．对代孕受托方的资格应有所限定

对代孕受托方的资质也应做一定的规定，不能任其市场化，包括对代孕受托机构和代孕者都应进行资格审查。代孕机构的成立必须经过行政审批，且笔者认为此类型机构应以公益性质为宜。虽然此类代孕为公益性质，但考虑到孕育子女的过程极为艰辛，代孕者的付出巨大，完全无偿的代孕并不可行。基于代孕过程周期漫长、风险巨大的考量，笔者认为，代孕者应当由已有生育史的成年妇女担任，并基于自愿原则产生。有意愿接受代孕委托的女性必须到行政机关指定的医院接受检查，获得代孕资质，由行政机关进行登记，方可在代孕机构的安排下进行代孕事宜。

3．在代孕关系中委托方与受托方必须采用书面方式签订合同

在变性人夫妻向行政机关申请获得代孕委托方资格后，在变性人与代孕机构之间，可以以委托的方式来建立代孕关系，再由代孕机构来确认具体的合适代孕者。代孕关系的委托方和受托方之间的合同必须是书面正式的。双方签订书面合同后，将其送至相关行政机关进行审查和登记。

4．设置行政审批制度

鉴于我国现行代孕市场的混乱情形，在代孕开放之初应由行政机关介入协调管理，方能使公民的生育权和社会的公序良俗之间形成一种平衡，而不至于使代孕行为被滥用。笔者认为，应当设置代孕审批制度。也就是说，代孕合同的生效要件除了双方当事人合意外，还需要国家机关的审批才能生效。而该审批也是代孕所生子女进行户籍登记时的必要文件。虽然代孕双方签订了协议，但若代孕者不履行合同，从而产生违约责任，这会大大伤害变性人夫妻的权利和社会公序良俗。若合同经过了公权机关的审批和备案，由于公权力的介入，将使得代孕关系的善始善终变得更有保障。因此，应当考虑在计划生育或卫生行政部门安排专人对代孕进行审批管理和监督，对申请主体以及当事人双方签订的合同进行审核以确定合同的效力，并对该合同实施环节进行监督，从而保障合同的顺利履行。

综上所述，笔者认为，鉴于当下我国变性急需通过立法来规制和保障他们的生活秩序和合法权利。在变性人缔结婚姻后，为了维护他们的生育权利，应当对其开放局部代孕制度，以弥补变性人在生育能力上的欠缺，使变性人能够行使生育权利。

参考文献

[1] 吴国平. 变性人的结婚权利研究: 以婚前变性为视角[J]. 福州大学学报: 哲学社会科学版, 2012, (3): 75-82.

[2] 王正苍. 论建立变性人婚姻家庭之特别制度[J]. 湖南社会科学, 2007, (4): 66-69.

[3] 席欣然, 张金钟. 美、英、法代孕法律规制的伦理思考[J]. 医学与哲学: 人文社会医学版, 2011, (7): 25-27.

[4] 吴国平. “局部代孕”之法律禁止初探[J]. 天津法学, 2013, (3): 48-54.

[5] 博登海默. 法理学: 法律哲学与法律方法[M]. 邓正来, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 1999: 108.

[6] 李龙玺. 游走在法律与道德边缘的代孕行为: 以富商通过代孕生下八胞胎案例为视角[J]. 湖北警官学院学报, 2012, (6): 76-77.

(编辑：付昌玲)

Predicament and Solution—— Study on Legalization of Surrogacy of Transsexuals

LIU Fei
(School of Law, Fujian Normal University, Fuzhou, China350108)

Abstract:Nowadays, implementation of sex reassignment surgery is regarded as one of the conditions for legal recognition of transgender in China. Under the current law, reproductive rights and adoption rights of transsexuals can not get good protection. After transsexual marriage, due to lack of fertility, they need to protect their reproductive rights by improving the legal system. Therefore, partial surrogacy should be allowed for transsexual families and specific law should be produced as soon as possible in China.

Key words:Transsexual; Reproductive Right; Surrogacy

作者简介：刘霏(1989- )，女，福建福州人，硕士研究生，研究方向：民商法学

收稿日期：2014-06-06

DOI：10.3875/j.issn.1674-3555.2015.03.011本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

中图分类号：D923

文献标志码：A

文章编号：1674-3555(2015)03-0076-06