我国古代典权制度的沿革及与民法的关系

张婷婷

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)



我国古代典权制度的沿革及与民法的关系

张婷婷

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

典权制度肇始于西汉，其产生与发展不断复杂化、精益化的商品交易息息相关。典权制度在历朝发展和沿革反应了当时经济生活。作为传承了上千年的一项典型的民事制度，其对中国当代法律文化与法律制度，尤其是对民法有深刻影响。从典权制度在中国古代沿革角度分析其与我国民法的关系。

典权制度；物权；沿革；民法

典权是中国传统的特有法律制度，也是一项古老的制度。从中国古代最早关于典权制度的文献资料来看，典权作为一项民事制度已经存在了上千年，因此可以说典权制度已经扎根于中国古代民事法律关系中。通过梳理典权制度发展历史可以发现，尽管中国当代民法制度中没有明文规定“典权”，但是其对中国当代民法发展有重要影响。

关于典权概念，学理上一般认为典权指对他人不动产所享有的占有、使用并收益的权利。从典权概念可以看出，典权有如下特征：不动产为典权客体，即典物；不动产所有人将自己不动产交予他人进行占有、使用、收益则称之为出典人；典权人即对他人不动产享有占有、使用、收益权能的人；典权发生以典权人向出典人支付对价为前提。

典权当然属于物权的一种。然而它与现代民法上的物权制度有何分辨，学理上也未有一致意见。焦点主要集中在它究竟属于不动产用益物权还是不动产担保物权(抵押权)，还是与前两者也有区别。笔者私以为，典权应当属于不动产用益物权的一种，不应当是不动产担保物权，理由在于：不动产担保物权以债权为前提，而典权的发生和存在并无此要求；典权人向出典人支付对价，目的是为了通过占有、使用典物而收益。

一 典权制度在中国古代沿革

(一)南北朝前的“典权”制度

从前秦到南北朝是典权制度萌芽时期，也就是说漫长时期中并没有严格意义上的典权制度，一切有关“典”交易相关的方式或规则都为典权制度正式确立铺垫条件。从现有可供考证历史文献记载来看，典权产生肇始于西汉。范晔在其所编撰的《后汉书》中曾作出 “虞所赏赉，典当胡夷” 的记载，意思是说晋阳太守刘虞将其财产典当给北方少数民族，从而获得了一定利益，这是关于“典”最早书面记载。而在中国古代另一部文献《通典》中关于“贴卖”记录则证明了当时“贴卖”行为已经具备了“典”的特征。这个阶段典的特点在于典在当时仍然属于一种习惯在交易者之间发挥着积极作用。那时民间首先出现了赊卖、高利贷等融资方式，随着借贷等融资方式增多，抵押和第三人担保等形式相继出现，并且出现了"典当"字样。而其中最接近典权制度的当属于“贴卖”，“贴卖”是魏晋南北朝时期一项重要民事交易制度，性质类似于后来北宋时期的“活卖”，这被民法学者和法律史学者认为是典权的前身。

(二)唐宋时期典权制度

典权制度获得进一步完善的重要时期主要在唐宋，此时出现了不动产“绝卖”和“活卖”两种形式。绝卖、活卖、赊卖同为宋代买卖契约的分类之一。所谓绝卖是指房屋典期届满后，由于某种原因不赎以致房屋所有权发生转移。绝卖产生两个方面法律后果：一是将被绝卖典当物所有权从承典人手中转移到买受人手中；二是典当行将典当物通过绝卖变成货币，以清偿典押人欠典当行的典金、利息和其他服务费用。而活卖是指在土地、房屋出卖时，卖主要保留回赎的权利，将卖价降低的契约方式。活卖与绝卖的联系在于，活卖有期限，过期不赎，即成绝卖。

典权制度开始走上制度化的里程应该始于唐宋时期。这和该时期中国古代商品经济飞速发展有紧密联系。唐宋虽经常被举为一家，但是典权制度的发展和突破主要是在唐代。在唐朝，典当、典卖、借贷质押被统称为“质”，并于唐穆宗长庆六年以敕令方式对典权进行了强制性规定：“应天下典人庄田园店，便合祗承户税。本主赎日,不得更引令式,依私契征理以组织贫人。”

尽管典权制度在唐朝末年有了更深层次发展，但此时立法者仍然没有对“典”与“当”概念和行为进行区分：只针对不动产的“典”与只能适用于动产的“当”在民事交易中仍然存在相互替代、不加区分状态。

在中国古代，由于古代宗法血缘关系使得农民不肯轻易卖掉自己土地和祖产，却又想解决“典”的问题，活卖这种交易形式便应运而生，从而解决了问题，也就是“典卖”。在实践中，农民为了解决自己的经济困难，先把土地典押出去，获得一笔款项，到了一定时期再将土地赎回，“典权”便随之形成。

商品经济在宋朝得到空前发展，典权制度也在宋代进入了一个新高度：宋律对典卖的规定十分细密，并有严格程序。比如，典卖田宅须先问亲邻：“应典卖，倚当物业，先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人并得交易”。而到了南宋时期，典权制度在国家律法中的规定则更加明确：“诸典卖田宅，四邻所至有本宗纪麻以上亲者，以帐取问，有别户田隔间者，非。其间隔古来河沟及众户往来道路上之类者，不为邻，如有亲而无邻，与有邻而无亲，皆不在问限”。也正是因为宋朝空前发展的商品经济对典权制度的贡献，才使得以后元、明、清法律都深受其影响。

(三)明、清时期典权制度

典权正式入律，是从明清开始的。明清时期的立法者或许是在前朝立法经验基础上，对典权制度予以全面认可，以国家法律形式正式认可典权。明朝立法者将典权制度纳入国家法律可以从《明律集解》规定中看出来：“以田宅质人，而取其财，曰典。以田宅与人，而易其财，曰卖。典可赎，而卖不可赎也”。到了清代，随着交易关系的发展，清朝政府对典权制度的规定也更为详细，重要的法律中对于典权都有了更详细规定，最明显的例子是将“典”和“卖”两种契约做了区分。总之，典权制度发展到清末之前，己经有了较为详细规定，唯一缺点是没有形成系统规范体系，而对民事法律关系调整，主要适用其他法律中的相关条款以及礼、习等规范等来进行。

典权正式被国家立法明确吸收采纳是从明代开始的。在明代，典权具备完整立法规制，典权制度更有具体明确规定。尤其值得注意的是，在清末修法中，清政府雇佣日本专家进行立法活动，但是典权制度实乃中国古代社会特有的一种法律制度，负责起草民事法律制度的日本学者竟由于对这一制度的费解，而将其作为一种不动产质权在《大清民律草案》予以规定。

二 近代以来典权制度发展

典权制度后来在民国时期得到了全面发展，不仅充分肯定了典权制度存在的必要性与优越性，也迎来了典权制度的定型时期。我国近代实行日本的不动产质权制度的可行性在《中华民国民法》这部民法典被否定。此举一方面体现了中华民国政府对古代典权制度的尊重，也为当时民间典卖活动提供了法律上的支持。

新中国建立后，典权制度被当作旧社会的法律制度一并废除。由于我国实行土地公有制制度，土地作为最基本的完成了不动产公有化，因此典权在我国现今民事法律规范中没有明确且具体的规定。

除此之外，目前我国金融市场上存在数量众多的典当机构，他们的经营范围中包含不动产典当。这些典当行是依照商务部和公安部于2005年4月1日共同公布施行的《典当管理办法》来进行管理。《典当管理办法》第三条对典当含义做出了规定，即指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为*《典当管理办法》第三条。。第三十七条规定：“典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行”、“典当当金利息不得预扣”。这些条文，规定了六个月期限，范围不限于不动产、资金的利息，因此并非传统意义上的典权，而是抵押贷款的一种。

典权本质上属于物权的一种。然而，在《物权法》颁布实施之前，我国典权并没有形成系统制度，关于典权的法律规定只散见于最高法的司法解释中，而且多针对建国初期房屋典权关系纠纷。这些司法解释是特殊历史时期的产物，对于解决当时的特殊问题做出了一定贡献。但是，依然将“典”、“当”二字并用，没有厘清"典"与"当"之间的区别，有误导之嫌。目前，我国己实施的《物权法》中虽然取消了典权制度，但是在《物权法》制定过程中，学术界对典权存废争议较大。主张废止典权制度的学者认为典权制度适用范围过于狭小，不具有作为一项独立物权存在的必要性，而且典权类同借贷关系中抵押权或质权，可以用后两种制度来替代。

三 典权制度与民法关系

笔者私以为虽然目前我国市场经济发展迅速，但是依然存在典权生存的环境，其在目前我国法律体系内仍有生存空间。典权制度具有强大用益功能。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时，直接产生一种双向用益物权关系，典权人虽然不能完全取得典物所有权，但是通过这种形式，可以在一定时间内获得典的使用权，使物的效能得到充分利用。出典人对所获得的典价也享有广泛权利，典权对权利义务双方而言的益处，是其他制度无可替代的。典权制度如何继续向前发展，实质上是中华法系法律制度如何传承问题。中国古代典权制度由于存有上千年历史，发展至今必定仍带有些许旧制度色彩，然而笔者并不主张当代民法对典权制度予以全盘吸收，只期许民法制度乃至民法典在其编纂过程中能够对典权制度予以改造，结合现代经济生活特点，唯如此才不负古人对典权制度所贡献的无穷智慧。

[1]叶孝信.中国民法史[M].上海：上海人民出版社，1993.

[2]李婉丽.论我国典权法律制度之演变[J].当代法学,2002(7).

[3]周翔鹤.清代台湾的地权交易—以典契为中心的一个研究[J].中国社会经济史研究,2001(2).

(责任编辑：李 芬)

The Evolution of Dianquan System in AncientChina and the Relation with Civil Law

ZHANG Ting-ting

(Law school,Hainan University,Haikou 570228,China)

Dianquan system emerges from the Western Han Dynasty.Its existence and improvement has a great connection with the complicated and excellent economy.The development and renovation of Dianquan reflects the economic life of the time.As a classic civil institution which lasts for thousand years,it has a huge influence on the Chinese contemporary law culture and law system,especially for the contemporary civil law.This article aims to make an analysis of the relationship between Dianquan and Chinese civil law by the angle of the evolution of it in ancient China.

dianquan system；real right；revolution；civil law

2014-11-23

张婷婷，女，汉族，吉林长春人。海南大学法学2012级在读硕士。主要研究方向：中国法制史。2015年第1期

D923.2

A

1009-9743(2015)01-0078-03

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2015.01.018