集体劳动争议行为的正当性研究

汪灵姗

(中南大学 法学院，湖南 长沙 430012)

集体劳动争议行为的正当性研究

汪灵姗

(中南大学 法学院，湖南 长沙 430012)

本文从集体劳动争议的正当性的主体、目的、形式、程序四个角度出发来研究正当性的判断标准，从而帮助我们更加理性地对待集体劳动争议行为。

争议行为；正当性；劳动者

一、集体劳动争议行为的概念与性质

1.集体劳动争议的概念

集体劳动权由三个权利组成，分别是团结权、集体谈判权和争议权。在三者相互角力的过程中，争议权堪称逻辑起点。团结权与谈判权均以争议内容为主要作用对象，缺乏争议权做保障的集体谈判就如同集体乞讨，失去了谈判的有力武器。因此，集体劳动争议权对于劳动者来说至关重要。

当劳动者面临与企业之间的劳资纠纷时，劳动者会自发地让渡自己的部分权利，组成一个利益共同体来保障自身的合法权益。而集体劳动争议行为就是劳动者让渡自己的权利，组成劳动者团体(工会)以达成劳动者的主张，基于统一的意思决定，行使集体争议权与雇主进行对抗的行为。集体劳动争议行为的表现是多种多样的，按激烈程度由低到高依次表现为怠工、示威、占据工厂、罢工等。在我国，集体劳动争议的主要表现形式包括罢工、堵路、请愿等。

作为群体性事件的突出呈现形式，集体劳动争议究其本质，是劳动者为了自身利益而向企业利益发起的草根挑战，集体劳动争议行为的性质主要体现在两个方面，一是利益之争，是劳资双方之间的利益之争，二是表现为一种集体性的抗争行为，劳动者不再是靠自身一个人的力量去寻求利益的实现，而是通过联合来拥有更多的争议和谈判资本。

2.集体劳动争议的性质

从民法角度观之，集体劳动争议行为是劳动者的自力救济，当劳动者无法通过与雇主集体谈判来解决自身的合理诉求时，劳动者就会以自助的方式来保障自己的诉求实现。它是劳动者基于自身的劣势环境选择出的最有利方式，具有合法性和合理性。

从刑法角度观之，集体劳动争议行为可以被看作是劳动团体的正当业务行为 。 正当业务行为，是指虽然法律法规并没有直接对其进行规定，但在社会生活中由一个理性之人看来是正当合理的行为。业务本身的正当性是阻却违法性的必要条件，集体劳动争议行为是劳动者为了解决劳资冲突而组成团体并与企业发生博弈，其最终的目的是与雇主重新签订劳动合同，改变现有的劳动状况，提高劳动收入，改善生活水平，其行为本身具有正当性。

二、我国集体劳动争议行为正当性判定存在的困境

合法性与正当性是经常放在一起探讨的两个概念，关于这两个概念也存在两种不同的观点，一种认为合法性与正当性是两个完全不同的概念，合法性以法律规定为唯一导向，法律生效与正确与正义并无必然关联，此种观点为典型的分析实证主义，道德成分不应占据法律主要篇幅是其核心要义，因此某种行为具有合法性却很可能不具有正当性。另外一种观点认为合法性与正当性是相互联系在一起的，这种观点的代表人物就是德沃金，德沃金认为，合法性作为一种政治价值——即合法性价值，本身就属于政治道德的一部分，其与正当性并行不悖且结为一体 。法律应具有社会一般道德色彩，新自然法学派的此种观点兴起并成熟于上个世纪。笔者赞同第二种观点，现代法律的基本原则追求的就是自由与平等，而自由与平等都需要正当性的存在。正当性是指正确性、理性、证立性，甚或意味着正义，因此正当性更多的被理解为一种道德标准，但是这种道德标准又是与合法性息息相关的。由于正当性的判断很容易过于主观，因此对于正当性的判断往往是根据相关法律来进行综合判断。而我国关于集体劳动争议行为的立法存在严重不足。

首先，宪法方面。宪法是国家的根本大法，是研究一切法律制度以及法律理论的基础，宪法最主要、最核心的价值在于它是公民权利的保障书。然而罢工权这项重要的权利却在1982年制定新宪法时取消了，虽然当时取消罢工权是考虑到当时我国的所有制形式是国有和集体所有，罢工权没有存在的经济基础。但是，随着我国所有制形式的改革，上个世纪末大量国有企业进行公司化甚至股份化改革，其与一般公众化商事主体并不存在明显区别，罢工权也显得迫切需要。

其次，工会法方面。劳动争议行为的法定主体是工会，《工会法》27条明确规定当企业、事业单位发生停工或者怠工事件的时候，工会有权利代表职工与企业事业单位进行协商。该条明确了工会的权利，但是却没有赋予劳动者以及劳动者自发组成的团体具有劳动争议权利，然而我国发生的劳动争议事件往往都是劳动者自发的，因为很多劳动者对于工会是不信任甚至怀有敌对心理，这样导致对于集体劳动争议行为的合法性无法准确的判断。

再次，劳动合同法方面。《劳动合同法》第56条提到，在因为履行集体合同发生争议的情况下，劳动者与企业进行协商无法解除双方的争议的时候，工会是具有依法申请仲裁、提起诉讼的主体资格的。尽管该条并没有明确规定争议行为的具体内容，只是规定了工会的主体地位。

因此，我们并不能直接根据现如今的立法直接判断集体劳动争议行为的正当性。

三、如何判定集体劳动争议行为的正当性

当法律对于集体劳动争议行为没有作出合法性的规定时，正当性成为判断能否阻却违法性的量化指标。集体劳动争议行为的正当性与否决定了争议行为是否能够受到法律的保护，因此对争议行为的正当性的判断至关重要。一个行为是否具有正当性往往通过行为的主体、形式、目的、程序来进行判断 。

第一，主体的正当性。关于争议行为的主体，我国有三种观点，分别被称为团体说、代理说和并合说，持团体说的学者认为当劳动者与雇主发生集体劳动争议时，只有工会组织才能成为这种争议行为的主体；持代理说的学者的观点是工会并不是劳动争议行为的主体，工会相当于一种代理人，劳动者赋予工会代理权来代替劳动者来行使权利； 并合说则是结合了团体说和代理说，认为工会和劳动者共同为集体劳动争议的主体。

根据我国现有法律规定，工会是进行集体交涉的主体，笔者是赞同并合说的，即认为劳动者与工会是集体劳动争议的共同主体，原因在于工会并不只是代理人，法律是赋予了工会主体资格的，而同时劳动者作为劳动合同法以及劳动法的保护对象也是具有集体劳动争议的主体资格的。然而由于劳动者无法独立行使集体交涉的权利，所以由工会作为代表为劳动者进行交涉谈判以及进行其他的争议行为。因此，原则上工会才是集体劳动争议中具有正当性的主体。

第二，目的的正当性。劳动争议只有以维持、改善、提高劳动条件和其他经济地位为目的，才是正当的。因此我们要区分开争议行为与政治罢工。广义上的罢工是包括政治罢工和经济性罢工，我们一般讲的罢工指的是经济性罢工。政治罢工是指与政治利益相关的罢工，有可能是与劳动者相关的政治利益也可能是与劳动者无关的政治利益，如日本就曾经发生了反对修改劳动法的政治罢工。我国对政治罢工是持否定态度，法律是不认可的。

《劳动法》第84条规定发生集体劳动争议有两种情形：一种是因签订集体合同发生争议，一种是因为履行集体合同发生争议。劳动法对这两种情形给予的相应不同的处理模式，因为履行集体合同发生争议的，法律赋予了当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的权利以及向人民法院提起诉讼的权利。毕竟集体劳动争议行为会影响企业的正常运行，可以通过司法途径解决的劳动争议应采取合法有效的方式，否则就失去了其正当性。因此只有因签订集体合同发生争议才具有进行争议行为的法律条件。换句话说也就是集体劳动争议行为的目的必须是为了签订集体合同。

第三，形式的正当性。集体劳动争议行为不可避免会对企业的正常运行产生影响，因此争议行为必须在法定范围之内，只有这样才能保证劳动争议行为的正当性。从争议行为的形式的角度来判断争议行为的正当性时，对雇主的业务的阻碍行为的被允许程度是判断争议行为正当性的标准，因而形式正当性的判断标准不是统一的而是根据具体事件中对企业正常运行来判断的。一般而言，争议行为的形式主义包括如下几种情况。

1.罢工。罢工权作为劳动者权利就其特定的法律性质而言，还属于兼具公权与私权的特点于一身的社会权的范畴。生存权是社会法的重中之重，而罢工权是最能体现劳动者生存权的劳动者权利，生存权是人权保障的关键， “生存权优位” 也是当代法治社会的一个基本原则。因此，对于罢工权的保护是毋庸置疑的 。《工会法》第27条中提到了企业、事业单位发生停工、怠工，也就是说工会法认可了停工、怠工这两种争议行为。罢工是劳动争议的合法形式，并不会影响雇主与劳动者之间的合同关系，是劳动者追求自身利益的一种表现形式。

2.怠工。怠工是指劳动者通过降低劳动生产效率来向雇主施加压力，表达自己的意愿以期望得到自己想要的类似于提高劳动待遇等的要求。怠工行为在工会法也提及到了，说明法律对怠工行为也是认可的，但是怠工行为必须是消极的。我们在认定怠工的时候一般认为怠工相对于罢工来说更为消极。比如不按时完成工作任务，不按时打卡，不接受人力资源部的转岗安排等 ，这些行为都是消极地拒绝劳动力提供的表现，由于这种消极的怠工行为是法律认可的，因此消极的的怠工行为是具有正当性的。

3.请愿。请愿是一种具有中国特色的争议形式。请愿是指劳动者集体通过自己的行动向政府表达自己的意愿与诉求。我国集体劳动关系调整机制中除了劳动者与企业、事业单位外，还有一个重要的角色，就是政府。政府会出台一些修复政策来缓和劳资关系，因此劳动者会通过请愿的方式来获得政府的支持。虽然我国法律对于请愿这种形式并没有明确规定，但是笔者认为请愿是劳动者表达自己诉求的一种合理方式，是人权保障的方式，同时，其并没有对企业的正常运行造成严重的影响，因此请愿是具有正当性的。但是同时我们要保障请愿不能违反刑法以及民法的其他强制性规定，不然就失去了其正当性。

4.程序的正当性。未经过集体协商的争议行为是不具有正当性的。 集体协商通常是劳资双方经过谈判 、协商 、妥协等方式进行的。《工会法》第27条中明确提及了争议行为的前置程序，也就是需要先经过协商或者仲裁。因此不经过集体协商交涉而直接采取的争议行为是丧失正当性的。如果经过了初步的交涉，雇主对交涉不予理睬或者说雇主不努力进行深入的交涉的话，那争议行为是具有正当性的。至于劳动者是否要在争议行为之前采取告知义务，笔者认为是否告知并不会影响到争议行为的正当性。

四、结语

在我国产业转型进入深水区，劳动者法律意识不断提高的背景下，具有高发频率的劳动争议局面是必然趋势。我们应当分别通过主体、目的、形式以及程序这四个方面来对集体劳动争议行为进行正当性判断，合理甄别出应受法律保护的争议类型，并对不具备正当性的劳动争议予以遏制。在立法层面上，劳动争议权地位与法律层级不相匹配的局面也应受到格外关注。在当今劳动关系已成为每个社会主体安家立命之本的环境中，劳动争议权在某种程度上具有一定的基本人权属性，其是否能够被宪法所涵盖是一个更为具有深刻意义的命题。

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2095-4654(2015)12-0037-03

2015-09-07

湖南省哲学社会科学基金项目“知识产权默示许可研究”(11YBA311)

D922.591