行政参与与裁量权控制新论

康 勇

近年来，对自由裁量权的立法控制与司法控制逐渐滞后，鉴于此，学术界与实务界转而将目光投入行政参与这个控制模式之中。行政参与制度在运行过程中，一方面，其的确对行政机关裁量权的滥用起到某种程度的控制作用；但是，另一方面，由于“精英作用”的“异化”以及大型利益集团对政府的“俘获”，导致裁量权运行可能呈现非理性化状态，以致行政机关没能够通过裁量权实现多方利益均衡的目标。因此，我们有必要探索出一条完善行政参与制度之路，避免行政参与的扭曲与变异，从而确保裁量权的运行更加理性化，而非带有明显的偏见倾向。

一、行政参与与裁量权的互动关系

行政参与作为民主的“化身”与行政裁量权本身具有千丝万缕的互动关系。这种关系并不是单向的，即行政参与只具有抑制行政裁量权的功能。实际上，这种关系还具有反向的特性，即在某些情况下，行政参与的“异化”还会造就裁量权运行的不合理性。

（一）裁量权的一种控制模式——行政参与

控制行政裁量权的传统模式具有多样性，包括立法控制、司法控制、内部行政程序控制。但是，这些模式在实践中均存在一些缺陷，导致行政裁量权的控制策略失败。而裁量权的控制是建立民主、法治国家不可回避的问题，行政裁量权的这种“恶”若得不到有效的控制，其将会颠覆民主、法治的原则。“行政裁量权犹如难以琢磨的幽灵，对于这个必要的恶，我们在接纳它的同时，更应该思考如何去控制它，这是行政法不可回避的问题。”[1]在传统控制行政裁量权的模式失败后，学术界转而从行政参与的角度来探索一种新的控制裁量权滥用的渠道。确实，完善的参与型行政制度可以有效地控制政府行政裁量权的滥用，抑制其随意侵害相对人的合法权益。行政参与的途径具有广泛性，法律规定了四种行政参与方式，即听证会、论证会、座谈会以及采用书面意见的方式；行政参与的范围具有多样性，包括行政立法、行政决策、行政执法以及其他行政决定；行政参与的主体具有全面性，公民个人与社会集团、社会组织、行政相对人与利益相关人、具有反射性利益的人甚至无太大利益关系的人都可以参与到行政程序之中。

在行政立法领域，政府机关在制定法律之前需向社会公众征求意见。当公众的意愿流入政府机关对于该部法律的期望时，政府机关会慎重地研究公众的意见，以至最终的采纳，从而抑制政府机关意志的随意性以及倾向性——大型利益集团以及政府自身的利益。在行政决策领域，听证会是公众参与的一种最常见的途径。参与人在听证会中所提出的意见，政府机关在做出行政决策时必须给予慎重的考虑。即使在参与人提出的意见不合理或不适合行政环境以致没有被采纳的情况下，在此之前，参与人的意见必须进入政府机关的视野，而不只是被动地进入听证程序。这限制了政府机关行政决策的随意性，遏制了行政裁量权的滥用。在做出具有具体行政行为效力的行政决定中，当行政决定涉及行政相对人的利益时，政府机关必须听取行政相对人的陈述和申辩。在特殊情况下，政府机关必须举行听证程序，如《行政许可法》第46条和第47条的规定以及《行政处罚法》第42条的规定。通过行政参与对行政裁量权的控制，使存在于民主法治原则下的裁量权得以收缩，成为“依法行政”的典型范式。

（二）裁量权运行非理性化的因素之一——精英①这里的“精英”指专家、学者以及拥有一定专业性、技术性知识的非专家人员。作用的扭曲化

不可否认的是，精英，尤其是专家为行政机关的决策提供了大量的专业性意见，为其进行了科学、充分地论证，一定程度上保证了决策的合法性、科学性、有效性以及正当性。然而，“如同‘市场失败’、‘政府失败’一样，专家参与制度亦会失败，主要表现在专家俘虏、专家专制、专家管制以及专家越位”。[2]以裁量权运行非理性化的视域为逻辑起点，精英作用的扭曲化主要表现在以下几个方面：

第一，“专家决策”成为可能。任何事物的存在都需有一个限度，超过这个“度”，事物的性质将会改变。行政参与亦是如此。适度的行政参与可以有效地制约行政裁量权的滥用，促使裁量权达成更加审慎的状态。“因为适度的参与可以增加相关的信息、数据和解决方案，从而使得行政机关在做出决策时，可以从不同的角度进行全面的考虑。”[3]适度的专家咨询、专家论证为行政决策提供了实证合法性基础，为裁量权运行的成本——效益分析提供了科学的证成。然而，若行政机关过度地依赖专家知识，将导致专家决策成为可能。因为伴随着现代专业性、技术性行政事务大量增加的趋势，行政系统内部的专业性人才已经不能满足多样性、复杂性行政事务的需要，其转而寻求外部的专业性、技术人才为自身决策提供理论与实际证成。并且专家不仅进行事实论证，还时常涉足价值判断领域，对行政决策进行全面布局。久而久之，行政机关会形成一种惰性，即完全依赖专家的论证意见，却忽视了自身的职权性要求——对专家的意见作出科学地分析以及筛选。这样，专家的专业性意见尤其是权威性结论间接地成为行政决策，裁量权形同虚设，政府的法定义务被束之高阁。这实际上也是“专家专制”所带来的必然恶性结果。然而，行政决策涉及各个领域的多元利益主体，其要求政府进行利益上的价值权衡，实现多方共赢，但是专家并不具备这种能力。这不仅导致了行政决策的不合理性，也更加强化了“懒政”的存在以及弱化了行政裁量权本身所具有的作用。我们不能想象的是：在专家见解由行政决策的辅助工具一跃成为专家决策时，裁量权能够理性运行，能够正确权衡决策所影响的多方利益的价值需求。其必定被专家所左右。

第二，行政参与的精英化成为可能。实际上，我国的参与型行政制度存在一些“怪象”：一方面，一般普通公众往往被拒之于行政参与的门外；另一方面，专家、学者却经常活跃于行政决策之中，甚至可能出现专家决策的“怪胎”。“大量的专业、技术信息的产生严重阻碍外行参与,从而导致公众参与的过度精英化以及由此造成行政机关对外行信息采取回避的态度,从而使公众参与机制不能发挥应有的作用。”[3]在普通公众参与的力度已经极度弱化的情况下，仍然有学者对公众参与的效果提出质疑。“行政过程公众参与的批评者认为，面对日益复杂的公共行政环境和公共事务，公众是否具备足够的专业能力进行参与，或者通过参与能够达成比原有体制更好的解决方案。”[4]之所以出现这种对行政参与的作用感到怀疑的声音，是因为在当今行政事务的专业性、技术性限制下，人们看重行政事务的技术依赖性，却忽视了其本有属性，即全民参与性以及多元利益平衡性。在这种理念的支配下，精英的行政参与异化为行政参与的“精英化”。这种行政参与格局的分化以及参与力度的阶梯性不平等，容易限缩行政机关的决策意识范围以及导致裁量权运行的狭隘性。这是因为，在这里，提供给行政机关决策的参考意见是不周全的，是片面性的，只反映了拥有专业性知识人员的利益需求意向，却屏蔽了普通公众的利益诉求。此时此刻，裁量权的行使必将偏向于精英人员的利益集合。因此，我们不能期待在精英化、不平等化的畸形参与局面之下，行政机关能够平衡多方的利益诉求，裁量权的运行能够以一种公正、合理的价值追求实现相对人利益的平等保护。

第三，专家私人利益追求的过度化。根据公共选择理论的“经济人”假设原理，专家亦是追求私人利益的理性经济人。这本来无可厚非，因为专家并不是一个无私奉献的道德高尚的群体。但是，若其过度地将私人利益的得失看作其行为的指南，那么其已经越过道德以及专家责任的底线，是应当备受批判的。这主要表现在：首先，“现实中有些专家学者做出有违客观事实和科学精神的咨询论证等行为，在很大程度上都是出于自身利益的考虑”。[5]尤其当行政决策涉及专家自身利益时，其不可能置身事外，专家的中立性地位丧失，专家的论证意见难免狭隘。其次，一些专家在金钱的诱惑之下已经成为利益集团的代言人，尤其是具有强大资源的大型利益集团。他们丧失了中立性地位，已经不再是为行政决策提供理性意见的独立的知识性群体。在这种情况之下，极度依赖专家意见的行政机关，裁量权的运行必定不会是理性的，它只能成为专家以及大型利益集团利益的支撑工具。法律赋予行政机关裁量权的积极意义（理性做出行为选择，平衡权力运行的利害得失以及实现多方利益的平等保护）将会消减，甚至荡然无存。

（三）裁量权运行非理性化因素之二——大型利益集团对政府的“俘获”

“多元主义与法团主义认为，政府的作用在于平衡各利益集团之间的关系，利益集团与行政机关之间形成双向的互动关系，有时是利益集团利用接近决策核心施加压力的方式，实现有利于其政策出台的目的。”[6]但是，由于政府机关的利益经常与大型利益集团的利益相挂钩，导致行政机关被其所“俘获”。政府在做出行政决策时，形式上是为了让利益相关者的所有主体都参与其中，实质上是为了让大型利益集团有更多的机会参与行政决策，从而主导行政决策的制定。政府决策之前的听证会之所以流于形式（如各种物价变动的听证会），重要的一个原因是政府只关注了大型企业的利益，政府的意志被其所“绑架”，大型利益集团的意志摇身变为政府的意志。政府出于自身的利益考虑（如税收）在损害公共利益及个人利益的情况下满足大型企业的利益。法律赋予政府机关享有自由裁量权的目的在于确保其在做出行政决策时将所有相关的利益都考虑在内，然后通过行政裁量权的行使，平衡所有受到行政决策影响的利益，最终达到各方利益最大化的效果。但在行政参与中过度地肯定大型利益集团的利益，将再次导致行政裁量权运行的非理性化。例如“房地产利益集团凭借强大的资源优势和制度优势,过度地影响政府决策，使房地产政策的公正性和合理性受到很大程度的影响”。[7]由于地方政府的土地财政与房地产商的利益紧密挂钩，致使政府无论举行什么样的听证会以及专家论证会来讨论房地产价格下降问题，都会无果而终。因为，政府的利益已经被大型房地产商所“俘获”，公众的行政参与已经沦为对他们二者利益的正当性进行论证的手段。在这里，裁量权已经无形之中被大型利益集团所支配，它只会偏向大型利益集团的利益（间接地也是自身利益），却弱化甚至牺牲一般公众的利益。

二、完善行政参与制度：基于行政裁量权合理性行使标准

在参与型行政制度建设中，我们应当认清一个辩证的问题，即行政参与一方面可以有效地遏制行政裁量权的恣意性；另一方面，扭曲化下的行政参与不仅无法达到控制行政裁量权的效果，甚至导致裁量权运行的虚无化以及目的异化——即为了某些特殊利益服务。实际上“精英”作用的扭曲化之所以能够对裁量权产生重大的颠覆性影响，从某种程度上来说，也是单元性（而非依靠专家和普通公众的共同作用）过度控制行政裁量权所带来的负面效果。即过度地依赖专家知识对裁量权的控制，导致行政机关对专家知识形成“惰性”,继而弱化裁量权的充分运行。任何控制行政自由裁量权的模式都应当有个底线，即不应损害行政机关的意志自由性。正如有学者所认为的：“在裁量的对象上，行政机关的意志自由性应当包括根据具体情况对某种事实予以判断。”[8]在精英作用的扭曲化以及大型利益集团的压力下，行政机关的意志自由性看起来似乎是存在的，但实际上由于其负面影响的存在，导致行政机关不愿意行使裁量权或滥用裁量权。这点是我们在建设参与型行政制度中应高度重视的问题。

本文所论述的行政参与出现的功能“异化”现象并没有对行政裁量权实现有效地控制中的“有效”，不仅应从控制行政裁量权滥用的意义上理解，而且应从实现行政裁量权正常运行的意义上予以理解。可见，解决裁量权运行异化的关键在于，在此领域，以保障行政裁量权合理性行使为宗旨，来完善参与型行政制度。

合理性原则是我国行政法的基本原则，旨在抑制裁量权的滥用。但是，本文对行政裁量权合理性行使的阐述是基于保证其正常运行的意义上展开的。在本文范围内，理性裁量的标准在于：首先，行政机关在行使裁量权时，应当处于主导地位，而不应被其他主体所干扰甚至控制；其次，行政机关应当把所有可能受到行政权影响的利益都考虑在内，进行利益权衡与博弈。正如理查德·B·斯图尔特所认为的，“行政政策已经在很大程度上成为行政机关与其所治理的、相互竞争的私有利益主体之间以及这些利益主体之间讨价还价与交易的结果。”[9]再次，裁量权的运行应当积极、主动，行政机关不应借助行政权所具有的裁量性特征而出现“懒政”现象，干脆不进行裁量，从而造就了裁量权的“软化”。

三、建构行政参与实践理性之路

基于理性裁量的标准且鉴于本文所讨论的行政参与的范围，对完善我国的参与型行政制度提出如下建议：

第一，弱化精英参与，强化普通公众参与。首先，这里的“弱化”一词并不意味着数量的减少，也不意味着大幅度地限制精英的参与表达，只是强调了以专家为代表的精英参与应当向目的理性方向靠拢以及减弱政府对其意见的依赖性。大多数学者都认为通过建立制度体系以保证专家的独立性以及追究专家的咨询责任可以有效地解决“专家失败”的难题，但是其最终目的还是为了促使专家在坚持道德底线的基础上进行理性论证。其次，扩大普通公众的参与力度，以对精英参与形成有效地制约。这里的“强化”并不仅仅意味着参与者数量的增加以及参与领域的扩张，更肯定了参与深度的重要性，即普通公众的参与意见能够真正成为行政决策的考量因素，能够对裁量权的理性行使提供有效地支撑以及对裁量权的任性进行制约。因此，行政参与的程序设计至关重要，它包括了参与主体的确定，参与者的权利与义务配置以及政府的责任设置。这促使政府机关积极履行法定职责，承担起在行政决策中的主导性作用，避免政府机关被大量的专业性意见所左右与束缚而忽视一般普通公众的利益诉求，最重要的是避免了行政裁量权的不利用以及象征性地使用。政府的意志不应被专家、学者的意志所“绑架”，“对于专家的知识,我们不应过分崇拜”。[10]

第二，政府应当正确地对待大型企业集团的利益和公共利益（公民个人利益的集合称为公共利益）以及公民个人利益之间的关系。政府在决策中首先应当维护的是公共利益及公民个人利益，然后再考虑大型企业的利益，尤其是从大型利益集团的控制之下走出来。公共利益相对于大型企业利益的公益性以及个人相对大型企业的弱小性，决定了政府正确的利益考量。这里并不是要求政府以损害大型企业集团的利益为代价来满足公共利益及个人利益，而是对这三种利益予以理性地权衡，以达到多方共赢的结果。

例如在房地产价格听证会中，主要的利益主体是政府、房地产商以及公民个人。政府在房地产市场中占据了巨大的金钱利益，这也是我国房地产价格持续增长的主要原因。政府在听证会中首先不应考虑自身的利益，因为其首要的价值在于公共利益的守护者以及公众私人利益的维护者，而不是自身利益的追逐者。“公共选择理论中的经济人假定理论认为：作为一个人，无论它处于什么地位，其人的本性都一样，都以追求个人利益，使个人的满足程度最大化为最基本的动机，亦即假定人都具有经济人的特点。”[11]政府机关亦如此，其追求自身的利益无可厚非。因此，政府机关在参与型行政程序中可以考虑自身的利益，但其必须是合法的政府利益。并且，政府不能在听证程序的初始阶段就论证其本身利益的合法性，政府的利益只能体现在参与程序结束后政府作出行政决策时综合考量方面，是多方利益权衡的一个砝码。政府应当给予房地产商和公民个人足够的互相辩护的机会，归纳出他们主要的见解。随后，在房地产商和公民个人互相协商的基础之上，政府再来争取双方利益的最大化。这正如正和博弈论的价值追求。正和博弈是通过合作机制将博弈双方纳入沟通、谈判和协商的平台,化解零和博弈的负面结果。[12]最后，政府在考虑自身房地产财政收入的情况下，综合房地产商与公民个人的意见（分清不同人群结构）及协商结果，做出相关利益都被认真考虑在内的行政决策。当然，这也需要中央财政对地方财政的支持，废除中央与地方财政收入不合理的分配格局。政府之所以被大型房地产利益集团所“俘获”，根本原因在于政府的财政收入很大一部分来自国有土地出让金，政府的利益被其所控制。通过对多元化的利益进行均衡配置，行政裁量权的合理运行有了方向性的依据。利益关系如何建构，裁量权就如何配置。正确的利益关系视角强化了裁量权的控制，弱化了大型利益集团对政府的裁量压力。

第三，由公民个体向公民团体参与行政决策转变。在建设参与型行政制度中，扩大公民团体的行政参与力度没有受到足够的重视。实际上，公民个体由于力量较薄弱，因而影响力非常有限，并且难以形成集合的民意。在行政参与中，他们处于弱势地位，完全无法对抗大型的利益集团，导致利益代表的力量失衡。一方面，由于政府的利益被大型利益集团所绑架；另一方面，由于缺乏与大型利益集团相对抗的公民团体的参与，导致政府的行政决策偏向大型利益集团一方。因此，扩大社会团体的参与力度，从而一定程度上抗衡大型利益集团的利益压力（尽管可能还是存在无法抗衡的局面，但是，至少使公民个体的意志形成了民意集合，一定程度上限制了行政裁量权的偏向性），促使政府机关在行政决策中考虑受管制利益之外的其他利益，以进行利益权衡。可见，社会团体在行政参与中的重要意义应当得以重视。这种利益代表机制防止了行政裁量权被大型利益集团所控制，有利于实现行政裁量权的合理性行使。

在这里，我们可以借鉴美国的协商性行政立法制度。“协商性立法有助于增加人们对规则制定的满意度；参与者的意见被大部分吸收到行政立法中去，提高了立法质量，提高了效率；虽然参与者对政策的制定具有不成比例的影响，但是行政机关对参与者的话语给予了同样程度的考虑。”[13]这种制度的效果是显而易见的，即一般普通公众，尤其是社会团体的行政参与权受到严格的程序性维护，在一定意义上能够有效地对抗大型利益集团。那么，行政裁量权的行使将会是理性的，一般公众的利益将会得到合理地、平等地考虑与满足。