解禁流质契约之合理性辨析

解禁流质契约之合理性辨析

王永飞

(海南大学 法学院，海南 海口570228)

摘要：否定流质契约的合法性，对于维护市场交易秩序的公平、保护债务人的合法权益具有一定的作用。我国《担保法》和《物权法》也对流质契约作出禁止性的规定。近年来，为了维护交易双方利益平衡、减少交易成本、促进效率、充分体现民法上意思自治原则，部分国家开始解禁流质契约。承认流质契约的合法性，对完善我国现行担保物权制度具有重要意义。

关键词：流质契约；意思自治；利益平衡；经济效益

作者简介：王永飞,硕士，海南大学。

文章编号：1672-6758(2015)02-0074-4

中图分类号：D923.6

“流质契约又称流押契约，指于设定抵押时成于债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而未受清偿时，抵押物所有权归抵押权人所有的约款。”[1]我国学者对流质契约①有多种表述方式，如流约条款、流押契约、抵押物代偿条款等。流质契约中约定，债务履行期满债权人未获得清偿时，抵押物的所有权发生转移。在此情况下，债务人为了不丧失抵押物的所有权，应积极清偿其到期债务。因此，流质契约的设定是为了保证债权的顺利实现而附加的一种对物权交换价值的支配，有利于平衡担保关系中各方当事人的利益。

一流质契约禁止与解禁之争

流质契约起源于罗马法，在罗马法中称之为解除约款, 是“一种可分别适用于买卖、质押和信托关系的附加简约”。[2]自公元三世纪初期，罗马皇帝君士坦丁颁布禁止流质契约的法令以来，多数大陆法系国家都继承此规定，在民事立法上对流质契约予以禁止。但是，由于历史文化和社会实际发展需要的不同，世界各国和地区针对流质契约所选取的立法模式并不完全相同。

1.国内外法律对流质契约的不同规定。

各国民商事立法中对流质契约的态度可以分为“禁止主义”“许可主义”“折衷主义”三种立法模式。其中大陆法系国家大都承继罗马法中禁止流质契约的规定，如《法国民法典》第2078条第二款对动产质权的规定中“债权人不经任何程序自行取得和处分质物的约款均无效”。《德国民法典》第1229条规定：“按照出卖全发生前达成的协议，约定在质权人未受清偿或者未及时受清偿时，质物的所有权即归于或者转移于质权人的，该协议无效。”[3]同时《瑞士民法典》第894条以及我国台湾地区的“民法”第837条等都对流质契约作出了明确禁止性规定。[4]我国《物权法》第186条和211条，《担保法》第40条和第66条分别就抵押和质押合同中的流质契约做出禁止性规定。

英美法系国家在其立法中对流质契约采取“放任模式”或者“许可主义模式”，允许当事人在订立担保合同时约定流质约款。如美国《统一商法典》中“断赎担保物”的规定以及美国一些州立法中规定的“严格没收”制度实际上就是流质契约。[5]英国法规定当事人可就债务人不履行债务时，即可以约定通过司法程序出卖担保物，也可约定有担保权人直接获得担保物，但同时英国法规定了债务人的“回赎权”，以保护债务人的利益。此外，以《俄罗斯民法典》和《越南民法典》为代表，这些国家的立法抛弃了罗马法的流质约款的严格禁止主义原则，亦许可当事人缔结流质约款。[6]

就“折衷主义”立法模式来讲，日本民法有关禁止流质契约的规定仅适用于质押担保合同，对抵押担保则无效。韩国立法中关于流质契约的规定仅适用于质押并不适用于流押。意大利法律则规定流质契约禁止仅适用于抵押。

2.学界关于禁止流质契约的争论。

近年来，关于解禁流质契约是否合理争论不休，有的学者指出为了保护债务人的利益，法律应该对流质契约作出禁止性规定。[7]因为债务人借款多出于急迫窘困的情形，债权人迫使债务人以价值较高之物担保小额债权，于债务人无法清偿债务时取得抵押物的所有权。签订流质契约对债务人或者抵押担保设定人极为不利，违反了法律的公平、公正原则。有的则认为禁止流质契约不仅违反了民法中意思自治原则，而且增加了担保债权实现的成本，不利于市场经济交易的便捷性与快捷性发展，因此应该予以解禁。

二禁止流质契约的原因分析

1.利益保护价值理念下之流质契约的禁止。

各国在立法中否定流质契约合法性的主要原因，首先是保护债务人的合法权益，“免其因一时之窘迫而蒙受巨大不利”。债务人举债往往是处于十分窘迫的情形之中，基本生活质量难以保障，此时债权人凭其所掌握的经济主动权优势地位，强迫债务人以价值较高之担保物担保小额债权，债务人往往出于无奈，被迫与债权人订立流质契约，如果债务人到期不能偿还债务，担保物所有转移到债权人手中。此时，如果承认流质契约的合法性，对于债务人而言，完全有可能丧失对抵押物的所有权。显然，这种制度的设立不具有公平性和其合理性。制定法律的目的在于维护法律关系中各当事人的合法权益不受非法之侵害，而非通过法律手段达到“劫贫济富”之目的。

为保护担保设定人和债务人其他债权人的合法权益，应否定流质契约的合法性。“如果担保物的价值大大高于被担保债权的价值，当事人约定的流质条款使得债权人在质权实现时直接取得担保物的所有权而使其他债权人的债权落空。”[8]此种情况下，如果承认流质契约的合法性，对债务人其他的债权人来讲，必然造成其债权无法实现，使得债务人各债权人之间的利益失衡。此外，在担保人与债务人非同一人时，为防止债务人与债权人恶意串通订立流质契约，债务人故意于债务清偿届满时不偿还债权，使得担保物所有权归于债权人，损害担保人的合法利益，禁止流质契约十分必要。现实生活中，一些国有企业领导人通过与他人签订流质契约转移国有资产，损害国家利益的事件频频发生，如果不对此种契约的合法性作出否定，那我国的国有资产流失现象将更加严重。

2.担保权理念下之流质契约的禁止。

担保物权是以担保物的交换价值为基础设定的他物权, 旨在确保主债权的清偿, 而非以取得担保物的所有权为目的。[9]担保物权是一种换价权、优先受偿权，如果承认流质契约的合法性，则显然与担保物权的本质属性相背。从实质上来看，“换价权”实际上利用的是担保物所具有的交换价值，使担保物权得以顺利实现，即担保物权的实现并不直接利用物的本身。在担保物权法律关系中，优先受偿权的实现是以担保物的交换价值得以优先受偿的权利。“假如允许流质契约，就会直接转移担保物之所有权，取得权利之人可以对其占有、使用、收益、处分，如此，则为物之本身的利用，违背了利用物之交换价值的目的，破坏了担保物权的价值权性质。”[10]当担保物的使用价值高于担保债权金额或者一个担保物担保多个债权时，可能出现几个债权人争夺一个担保物的情形。此时如果承认了流质契约的合法性，则其他债权人的债权无法实现，优先受偿权的担保属性则形同虚设，违背了担保物权设定的最初理念。

三解禁流质契约的合理性辨析

1.流质契约制度的确立符合民法中意思自治原则。

民法是私法，以自由意志为灵魂，以自由平等为根基，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。在民商事法律关系中，合同自由是意思自治原则的完美体现。诚然，绝对的自由并不存在，如果赋予任何事物以绝对自由，显然也是不现实和不合理的。为了维护社会经济秩序的正常运行，在合同关系中对当事人的意思自治作出一定的限制有其合理性，但这种限制应该有必要的先决条件。对意思自治不当限制极易转化为对意思自治的严重蔑视。“任何一个契约只有在显失公平, 损害他人和社会的利益和严重违反诚实信用和公序良俗时, 才可以受到限制。”[11]在担保合同中，当事人之间根据双方真实意思表示达成一致意见，签订流质契约，债务人获得所需金钱等财产支持，债权人获得一种风险极低的担保物权，这种对双方当事人均有利的契约，只要该契约并未违反诚实信用和公序良俗原则，完全没有必要对其加以严厉的限制。

2.流质契约并不必然损害担保物权中的利益平衡。

禁止流质契约的主要原因是保护债务人利益，使其免于一时之窘迫从而蒙受重大损失，细想之下，该理论成立的基础完全是在学者们臆想之下的结果。实际上，这种臆想是否能够成立尚不可知。首先，随着现代社会经济水平的不断发展，债务人举债出于窘迫的情形已经十分鲜见，仅在商品经济不发达地区和时代才能觅其踪迹。现代商业社会中，借贷通常发生在企业与银行等金融机构之间，往往是企业为了满足其经营或者扩大生产规模所需向金融机构借款。自然人借贷虽时有发生，借贷金额相较于企业与金融机构之间发生的借贷而言较小，即使出现设定担保物担保债权实现时，担保物价值与担保债权金额已相差无几。此外，社会保障机制的建立和劳动用工制度的完善使得人们生活水准发生巨大变化，即使是自然人之间的借贷并非的单纯满足基本生活需求。而且，就目前的债权和债务关系来看，债务人往往占据了优势地位，“赖账不还”的现象时有发生，债权人反而处于不利之地位。

其次，流质契约的订立仅是债权人享有取得担保物所有权的一种期待，最终是否能够取得担保物的所有权，完全取决于债务人是否能够清偿其到期债务。债权作为一种请求权，如果债务人能够届期清偿其债务，担保物权自然灭失，担保物的所有权仍然属于债务人，所有权并未发生转移。即使债务人最终不能清偿其债务，“从性质上讲流质契约是一个质押合同和附条件买卖合同的结合, 在债务人无法清偿时, 完成从质押合同到买卖合同的转化。”[12]也就是说，原来的抵押担保合同已经转化为标的物的买卖合同，此时，债权人取得标的物的所有权时基于买卖合同，是以其债权作为对价而获得的，并不违背担保物的交换价值。

再者，在担保物权中，抵押物的价值并非必然高于债权金额。“就实质而言,流押契约本身就是当事人于抵押权实行前对权利实现方式的一种约定,抵押当事人于抵押权设定时对抵押物的价值肯定会有符合其市值的估价”。[13]担保物的价值随着行情的变化而涨跌，订立流质契约后双方共担抵押物价值跌落的市场风险。在此层面上单纯讨论债务人所受损失大于债权人，显然不具有合理性。

最后，流质契约订立时，即使出现债权人基于其优势的经济地位迫于债务人以价值较高之物担保金额较小之债权的情形，在我国现有法律体系内，债务人仍可寻求相应的法律救济。不仅我国《民法通则》第五十九条规定显失公平的民事行为可被撤销，《合同法》第五十四条规定乘人之危致使合同显示公平的可撤销，如果订立流质契约明显有失公平原则，债务人完全可以依据上述法律规范请求法院撤销该担保合同中的流质约款。为了防止债务人与债权人串通一气损害国家、集体或者第三人的合法权益，《合同法》第五十二条还规定了合同无效的情形对此也可予以规制。多种法律规范对担保合同中出现显失公平、当事人恶意串通损害他人利益的行为予以规制。在流质契约订立后，如果债务人发现债权人存在欺诈、胁迫等情形，债务人完全可以寻求上述司法救济维护自己的合法权益，实无必要在《担保法》和《物权法》中否定流质契约的合法性。

3.承认流质契约的合法性是统一担保物权法律的需求。

自古以来我国民商事立法和相关政策以及司法实践中都承认典权制度。典权又称营业质权，是一种兼具用益物权和担保物权的一种权利模式。而典权制度中存在“绝卖规制”的情形，“过期不赎，视为绝卖”的制度设计，使得“绝当”之物发生所有权转移。典权设定过程中，典物的价值高于典价已成为典当行业的传统行规，如果“绝当”情形出现则典物的所有权发生转移，此时也会损害典人(典物所有权人)的利益。一定程度上看，典权制度具有典型的流质契约特征，换言之，在我国法律制度中，某些情形下是允许流质契约存在的。既然我国相关法律已经明确禁止流质契约的存在，为何单单为典权制度留了“后门”，反而冲击了我担保物权法律的统一性，因此流质契约有必要予以解禁。

4.承认流质契约的合法性是经济效益原则的迫切需求。

我国《担保法》规定了债务履行期限届满抵押权人未获清偿时，抵押权实现的方式包括折价、拍卖、变卖或者向人民法院起诉四种方式。②相比较而言，四种方式中，拍卖的成本较高，向人民法院起诉的方式不仅耗时较长而且相应的费用支出也较高，折价或变卖的方式是比较理想和合理的选择。“但是这时的协议折价已经是一种事后的重新协商, 是一种新的交易成本的增加。”[14]立法者在制定相关法律时，既应遵循公平正义的基本原则又要兼顾经济效益原则。商品经济法律关系中，在保证交易的安全性的基础上，更应该重视交易的效率性价值。

在担保合同中承认流质契约的合法性，债务履行期满，债权人未受清偿时，担保物所有权直接归于债权人，则省去了不必要的协商过程或者程序复杂的诉讼过程和费用。相比于其他方式具有成本低、更便捷的优点。且对债务人具有很强的约束力，能够迫使债务人主动履行到期债务，除此之外还能够弥补现行担保物权的局限性。所以，我国法律应该承认流质契约的合法性，不宜对其作出禁止性规定。

注释

①流质契约的含义有广义和狭义之分，广义上的流质契约即可能属于抵押合同中的条款，也可能属于质押等其他担保合同条款，而狭义上的流质契约仅指质押合同的相关条款。(参见：刘俊.流质约款的再生[J].中国法学.2006,(4).)为了全面的分析解禁流质契约的合理性，本文中流质契约是指广义的流质契约。

②参见《担保法》第五十三条第一款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”

参考文献

[1]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京.法律出版社，1997：331.

[2]吴延学，陈潜.流质契约禁止的多视角反思[J].华侨大学学报(社会科学版)，2008(3)：78.

[3]郑冲，贾红梅，译.德国民法典[M]. 北京.法律出版社，1999：282.

[4]李媚.流质契约解禁之反思——以罗马法为视角[J].比较法研究，2013(5)：113.

[5]季秀平.论流质契约的解禁[J].河北法学，2005(4)：24.

[6]刘俊.流质约款的再生[J].中国法学，2006(4)：96-97.

[7]梁慧星.中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例[M].北京：社会科学文献出版社，2000 ：638-704.

[8]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：85.

[9]孙鹏，王勤劳.流质条款效力论[J].法学，2008(1)：86.

[10]王晔.论我国解禁流质契约的必要性[J].中南林业科技大学学报(社会科学版)，2013(12)：103.

[11]张文显.法哲学范畴研究[M ]. 北京: 中国政法大学出版社, 2001: 389.

[12]费安玲.比较担保法[M ]. 北京: 中国政法大学出版社, 2004：284.

[13]房绍坤.抵押权立法三题[J].广州大学学报(社会科学版)，2005(12)：14.

[14]王明锁.禁止流质约款之合理性反思[J]．西北政法学院学报(法律科学版)，2006(1)：128 ．

The Rationality Analysis of Lifting Fluidity Contract

Wang Yongfei

(Law School, Hainan University, Haikou, Hainan 570228，China)

Abstract：Denying the legitimacy of the fluidity contract has some impact on the fair transaction order, and protecting the legitimate rights and interests of the debtors. China's "Guarantee Law"and"Property Law" also made provisions to prohibit the fluidity contract. In recent years, In order to maintain the interests of the trading parties,reduce transaction cost and promote transaction efficiency,fully embodies the principle of autonomy of civil law, some countries allow the fluidity contract to use. To recognize the legitimacy of the fluidity contract has some important significance in perfecting the system of property right of guarantee in China.

Key words：fluidity contract;autonomy;balance of profits；economic benefits

Class No.:D923.6Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)