“合理性”:司法鉴定意见实体审查标准

王治文,肖 爱

(吉首大学法学与公共管理学院,湖南吉首416000)

“合理性”:司法鉴定意见实体审查标准

王治文,肖 爱

(吉首大学法学与公共管理学院,湖南吉首416000)

真正能让法官对司法鉴定意见产生内心确信的标准是其“合理性”,即合乎事实、合乎理性、合乎规律与合乎逻辑。因此,“合理性”才是司法鉴定意见的实体审查标准,是司法鉴定意见最具价值的因素。以“合理性”为标准,有利于法官对鉴定意见进行准确认证、提高鉴定文书的质量、提升司法公信力。违背现有鉴定规范和技术标准的鉴定意见、明显违背经验法则的鉴定意见以及没有依据支撑的鉴定意见,都不符合“合理性”标准。应该完善司法鉴定标准立法,加强司法鉴定人才队伍建设,提升司法鉴定能力,规范鉴定意见审查认证过程中的法官自由裁量权,以此完善司法鉴定实体审查的制度建构。

司法鉴定;鉴定意见;合理性审查标准

一、问题的提出

鉴定意见作为一种证据类型,广泛运用于三大诉讼中。①修改前的三大诉讼法中使用的术语为“鉴定结论”。2005年全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)确定为“鉴定意见”。2012年修改后的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》用“鉴定意见”取代了“鉴定结论”。既然是证据,当然要按法定程序审查认证后才能作为定案依据。以前是从证据的三属性即客观性、关联性和合法性的角度来审查鉴定意见的证据能力资格的[1]。2002年开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定:“质证时,当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。”实际上,作为一种特殊形式的专家证言,鉴定意见是鉴定人运用自己的专业知识、经验法则,运用科学技术和方法,根据特定的程序,依据特有的材料,对涉案的专业问题进行审查研究后,本着独立、公正、客观的精神,出具的审查或判断意见。因此,鉴定意见具有言词证据性质[2],具有很强的主观性。以前对这样主观性的意见要求进行“客观性”判断,确实勉为其难。而对鉴定意见进行关联性审查,只能解决鉴定意见与待证事实之间是否具有证明与被证明的关系以及证明力的大小,无法从实体上解决鉴定意见的准确性、可靠性和可信性问题。同样,对鉴定意见进行合法性审查,只能结合相关法律规范,审查鉴定意见的主体资格是否合法,鉴定程序是否合法、是否存在回避以及非法证据排除问题,还有鉴定意见的形式要件是否完备,这些都不能解决鉴定意见的可信性问题,即不能保证凡是合法的就一定是准确的、合乎理性的、可采信的。

人们习惯于用客观性或真实性来解决鉴定意见的可信性或准确性问题[3]。但是,一方面,客观存在不一定就反映出真理,根据客观存在产生的认识结果不一定就是正确的、可信的;另一方面,鉴定意见是鉴定人的一种主观评判观点,说该观点具有客观性,本身就难以证立。相对而言,更容易让人接受的观点是言词类证据的客观性与主观性保持一致性[4],即言词证据是客观的,其所反映的内容也是客观的。但并不能因此就判定主客观保持了高度一致,其反映的内容就是客观的。这就是说,使用客观性的评判标准解决不了鉴定意见的可信性问题。而真实性是相对于虚假性而言的,用真实性作为评判标准,同样难以证立,也解决不了鉴定意见的可信性问题。鉴定意见本身就是鉴定人的一种评价,讨论一种评价观点真实与否,没有理论上的价值。此外,用什么标准以及通过什么方法评判鉴定人观点的真实性也是个技术难题。即使解决了这一技术上的难题,解决好了鉴定意见的真实与否问题,也不能解决可信性问题。

本文的“合理性”是作为科学意义上的合理性,它含有“合事实、合理性、合规律与合逻辑”的意思[5],表示人类作为认识评判主体,能够对他人的认识判断进行再认识,并能在比较后给予是否合情、合理、恰当、适度的评价。从逻辑上说,只有首先确信鉴定意见结果是合理的,然后才会产生可信性并进而完成认证过程。因此,在考察司法鉴定的关联性和合法性的基础上,分析“合理性”并以其代替客观性或真实性,对司法鉴定意见的证据能力资格确认而言,具有重要的理论和实践意义。

二、司法鉴定“合理性”标准的价值

(一)确定“合理性”标准,有利于法官对鉴定意见进行准确认证

在司法实务中,由于客观真实性评判标准的不可操作性,致使法官对鉴定意见进行审查认证时,往往只重视从形式或程序上进行审查,忽视从实质要件即鉴定意见的准确性、可信性方面进行审查,结果导致法官错误地将明显与其他证据矛盾且不符合经验法则以及经不起逻辑推敲的鉴定意见确定为定案依据,产生错误判决,严重损害当事人的合法权益,损害司法公正。确定“合理性”审查标准,便于法官从实体上对鉴定意见进行分析判断,可以有效纠正实务中出现的只要是法院委托的、是有资质的鉴定机构出具的鉴定意见就予以采信的问题。另外,运用“合理性”标准,也便于法官准确地对同案中出现的两份以上的鉴定意见进行识别和判断。①如2005年湖南黄静案死因鉴定,先后由湘潭市公安局、湖南省公安厅、南京医科大学、中山大学以及最高人民法院鉴定中心做了五次司法鉴定。参见樊崇义、吴光升《鉴定意见的审查与运用规则》,载于《中国刑事杂志》,2013年第5期。因此,确立“合理性”审查标准,有利于规范法官对鉴定意见的审查认证尺度,规范认证行为,对实现司法公正具有重要意义。

(二)确定“合理性”标准,有利于提高鉴定文书的质量

在司法实务中,由于没有确定鉴定意见的实体性审查标准,加之从业人员素质参差不齐,不少司法鉴定机构制作的鉴定意见,仍然保留以前“鉴定结论”的神秘色彩,在司法鉴定文书中只出具结论,不开示得出结论的理由和依据,忽视分析论证结论生成的逻辑过程。让人无法对其结论形成内心确认,也就难以采信。因此,确定“合理性”审查标准,必然会对鉴定机构执业行为产生明确指引,强化鉴定意见书的“合理性”论证,规范鉴定机构执业行为,有利于从根本上提高鉴定意见书的质量。

(三)确定“合理性”标准,有利于提升司法公信力

司法裁判活动的目的,不仅是对个案纠纷进行裁判,而且还要通过个案裁判,指引、教育社会公众自觉遵守法律,严格依法办事。但不论是个案裁判本身的效果,还是通过个案裁判所实现的法律教育的效果,都取决于当事人及社会公众对司法活动的理解和服从、对裁判结果的理解和服从。确定“合理性”审查标准,就会促使司法鉴定机构在鉴定文书中充分展示其结论的依据和理由,便于法官采信;同时,也有利于法官在裁判文书中对鉴定意见的认证进行充分说理,从而有利于当事人及社会公众对裁判文书的理解和信服,有利于不断提升司法权威和司法公信力。

三、司法鉴定“合理性”标准的判断

对司法鉴定意见“合理性”标准的判断可以从三个方面展开:

(一)违背现有鉴定规范和技术标准的鉴定意见,不具有合理性

中国目前司法鉴定主要包括法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、其他类型的鉴定等四种类型。②2005年全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定。针对各类司法鉴定,中国目前基本上都发布了相关操作规范及执行标准。这些规范和标准是具体的,也是成熟的,是达成共识的产物,是开展司法鉴定工作必须执行的标准。凡是违反这些规范和标准得出的鉴定意见,肯定不具有合理性,不能作为定案依据。比如,2011年湖南省凤凰县人民检察院司鉴字(2011)第8号《司法鉴定书》,根据原《人体重伤鉴定标准》第45条的规定(“外伤性蛛网膜下腔出血伴有神经系统症状和体征”),将受害人鉴定为重伤。但医疗机构给受害人诊断的病情却是“蛛网膜炎”而非“外伤性蛛网膜下腔出血”。“蛛网膜炎”和“外伤性蛛网膜下腔出血”是两种不同的病症,前者比后者轻得多(前者不构成重伤)。该司法鉴定张冠李戴,将前者套用后者的致损标准,将患者鉴定为重伤。很明显,鉴定意见用错了标准,结论肯定是不合理的。

(二)明显违背经验法则的鉴定意见,不具有合理性

经验法则是指人们在生活中掌握或积累的具有合理性特点的经验以及常识,比如反映事物属性的知识,反映因果联系的常识,等等。经验法则含有生活理性成分,可以帮助人们进行合理性判断。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第3项规定,根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实,该事实无需举证加以证明。这充分说明了经验法则的重要性。该《规定》第64条明确规定:“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”这将经验法则规定为认证证据的依据。凡是涉及责任分配程度的鉴定意见如医疗过错程度鉴定,都会运用经验法则来评判鉴定意见的合理性。这类鉴定意见不仅要考查鉴定人员医学的专业知识技能,而且还要考查鉴定人员的经验法则。在一起医疗责任损害赔偿纠纷案中,原告自高处坠跌导致左股骨及左距骨骨折,治疗时医院对其左距骨骨折出现漏诊,最后导致其距骨部分坏死,影响踝关节功能。在医院是否存在过错以及过错程度的问题上,原告委托的司法鉴定机构出具的鉴定意见将医院的过错程度鉴定为80%～90%,但它没有充分注意到距骨骨折的特殊病理机制及治疗难度,没有考虑原告延迟半年才治疗的事实。院方以鉴定意见违背经验法则为由申请重新鉴定。法院根据双方协商的结果,委托另一家司法鉴定机构重新鉴定。新的鉴定意见书,充分考虑到四个的因素:一是原告自己从两米多高的房屋上坠跌形成高能量损伤;二是距骨特殊的机制及骨折治疗难度;三是原告迟误治疗(医院已确诊其左距骨骨折并提醒其手术治疗,而原告半年后才治疗);四是医院的漏诊。经综合分析,鉴定意见认为原告的损伤结果是多因形成的,其中医院的漏诊行为与损伤结果之间具有因果关系,并进行了较详细说理论证,将医院的过错程度鉴定为30%。①见湘西土家族苗族自治州擎天司法鉴定中心《湘州擎司鉴(2013)临鉴字第157号鉴定意见书》与上海华医司法鉴定所《华医(2014)临鉴字第750号司法鉴定意见书》。相比而言,后一份鉴定意见更具合理性,更容易让法官甚至当事人产生内心确认而成为定案依据。

在司法实务中,不少明显不符合经验法则的鉴定意见最终被作为定案依据,产生了恶劣影响,不仅严重损害了当事人的合法权利,而且产生了错误导向。在中建三局二公司与东莞市丽水佳园工程返还工程款纠纷一案中,工程造价司法鉴定意见就明显违背经验法则[6],表现为:(1)经丽水佳园审核签字确认的1～8期工程款就达到5257余万元,丽水佳园收到未提出异议的9～10期的工程款为3562万元,总计8819万元。而司法造价鉴定意见给出的造价只有5263万元,只比1～8期工程款多6万元,等于没算9～10期的工程款。(2)丽水佳园已实际支付给中建三局二公司工程款6500万元,比造价鉴定数多出1200多万元,超过20%。(3)丽水佳园庭审陈述:“在中建三局基本停工时,我方支付比例已达百分之70%多”。(4)按照造价鉴定计算,项目工程造价每平米只有750元左右,比周边低500元以上。面对如此明显违背经验法则的鉴定意见,司法机关仍然不同意当事人提出的重新鉴定申请书,而将上述明显违背经验法则的工程造价鉴定意见作为定案依据,显然欠缺合理性,有损司法尊严和权威。这也充分说明了中国确立鉴定意见的合理性审查标准的紧迫性。

(三)没有依据支撑的鉴定意见,不具有合理性

鉴定意见作为一种特殊形式的专家证言,不仅要就涉案专业问题给出专家意见,而且一定要展示形成结论的证据、依据以及分析论证的逻辑过程,以便让法官评判论证依据是否充分、逻辑过程是否符合理性。这样做的目的,就是诠释鉴定意见的准确性、可信性,促使法官完成内心确认,以便将鉴定意见作为定案依据。

根据《司法鉴定程序通则》第34条的规定,司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。司法部发布的《司法鉴定文书示范文本》(试行),根据司法鉴定文书的性质和作用,将司法鉴定文书分为司法鉴定书、司法鉴定检验报告书、司法鉴定书证审查意见书、司法鉴定咨询意见书四种。其中,司法鉴定书是基本文书,其他三种是其派生文书。在关于司法鉴定文书格式的说明中,明确规定:“司法鉴定书一般由编号、绪言、资料(案情)摘要、检验过程、分析说明、鉴定结论、结尾、附件等部分组成。”特别对“分析说明”部分进行强调:“分析说明是司法鉴定文书的关键部分,是检验司法鉴定书质量好坏的标志之一。分析说明是根据上述资料摘要以及检查和测试结果,通过阐述理由和因果关系,解答鉴定(检验、书证审查、咨询)事由和有关问题,必要时应指明引用理论的出处。”

一份关于病残婴儿护理依赖程度、护理期限、护理人数的司法鉴定意见书的“分析说明”认为:“被鉴定人属低龄病残儿,日常生活均需要他人给予护理,故综合各个因素评定其护理依赖程度为完全护理依赖;护理时限为:10年;护理人数为:前5年2人护理,后5年1人护理。”①见湘西土家族苗族自治州龙腾司法鉴定中心《(2012)临鉴字第433号司法鉴定意见书》。“综合各个因素”本身就是应该展开说明的具体理由,但是用这个模糊词语,既看不见其具体的论据,也看不出其所依赖的标准,更不知道其分析论证的过程。这样的鉴定意见是没有说服力的,无法让人产生内心确认,更不能作为定案依据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第3款规定:“鉴定结论明显依据不足的”,人民法院应予准许当事人申请重新鉴定。这实质上是对明显依据不足的鉴定意见予以否定的评价。因此,可以进行相应的逻辑推理得出结论,未说明依据和理由的鉴定意见不具有合理性。

四、确立司法鉴定“合理性”标准的制度建构

(一)完善司法鉴定标准的立法

使用鉴定意见的目的是为了准确认定案件事实,公正裁判案件。司法鉴定活动不仅涉及鉴定机构、鉴定人、管理机构和当事人,而且涉及法官和法院。只有鉴定机构和鉴定人以高度的责任感履行职能,主管机构依法落实监督职责,当事人及代理律师积极有效地从事质证活动,法官和法院充分地规范行使司法裁量权,对鉴定意见进行准确认证,这样鉴定意见才能真正发挥作用,实现立法目的。在这一系列过程中,不仅需要高层次立法规范,而且需要具体的操作规范。

不少专家学者积极呼吁中国尽快出台“司法鉴定法”,②西北政法大学程军伟认为,应在《决定》的基础上起草并制定《中华人民共和国司法鉴定法》;西南政法大学徐静村认为,统一的司法鉴定立法有着相当的紧迫性,尽快制定司法鉴定法,从而建立起一整套科学合理的司法鉴定制度。参见潘溪《中国司法鉴定的法治化研究》,载于《中国司法鉴定》,2014年第1期。进一步规范鉴定行为全过程,包括委托、受理、实施、出具鉴定意见书以及鉴定意见书的审查、质证、认证、使用。如何确定鉴定意见的实体审查标准问题,也应该在“司法鉴定法”中得到解决。作为法律层面的立法,不但要将鉴定意见的合理性作为实体审查标准,以解决鉴定意见的可信性问题,而且要进一步从严明确司法鉴定机构、鉴定人员和法官的责任。在此基础上,进一步发布合理性的操作体系和技术标准。③鉴定意见的内部性规则:相关性规则,必要性规则,可靠性规则,合规性规则,充分性规则,适格性规则。见樊崇义、吴光升《鉴定意见的审查与运用规则》,载于《中国刑事杂志》,2013年第5期。这方面,可以有效借鉴英美法系的证据可采性标准。

(二)加强司法鉴定人才队伍建设,提升司法鉴定能力

鉴定意见的质量不仅取决于鉴定机构和鉴定人员的责任心,而且取决于鉴定机构和鉴定人员的专业技能与经验。严格来说,目前司法鉴定机构人员的准入资格要求较低,鉴定人员素质参差不齐,整体素质不适应司法鉴定的现实需要。④2010年在司法鉴定执业监督管理中,省级司法行政机关接到的对本行政区内各类司法鉴定机构和司法鉴定人投诉举报共计1322件。参见李禹、陈璐《2010年度全国法医类、物证类、声响资料类司法鉴定情况统计分析》,载于《中国司法鉴定》,2011年第4期。实际操作中,由于地域关系和人脉关系,少数鉴定人员还存在办人情案的现象,不少类型的司法鉴定也没有具体操作规范约束和指引,造成大量鉴定文书质量低下,并促成重复鉴定或反复鉴定泛滥成灾。因此,鉴定机构和鉴定人员一定要担负起“白衣法官”的神圣使命和社会责任,努力做司法公正的促进者,而不是成为司法腐败的帮凶。司法鉴定主管机关也应采取多种措施,加大对鉴定机构从业人员的监督,规范司法鉴定行为。更重要的是,司法鉴定主管部门、行业协会要组织鉴定机构、鉴定人员加强学习与交流,最大程度地提升执业能力。主管部门或行业协会可定期发布典型案例,对全社会的司法鉴定工作进行指引。

(三)规范鉴定意见审查认证过程中的法官自由裁量权

鉴定意见的正确使用更离不开法官的准确认证。任何证据只有经开庭质证、法官认证后才能成为定案依据。因此,法官的使命更艰巨、责任更重大。由于中国目前司法鉴定方面的法律、法规及规章,均没有对法官的认证行为进行规范,虽然最高人民法院的司法解释涉及鉴定意见如何认证的问题,但不论是《关于民事诉讼证据的若干规定》,还是《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》,均只是将“鉴定意见是否明确”作为审查标准,而未明确将合理性作为审查标准。实务中约束法官的是“是否明确”标准,而非“是否可信,是否准确,是否合理”标准,因此法官在鉴定意见的审查认证过程中具有充分的自由裁量权,这是鉴定意见认证工作出现错误的主要原因。法官在这方面的自由裁量权不当行使,不仅表现在将明显矛盾或明显不具备合理性的鉴定意见作为定案依据,而且表现在法官否定当事人提交的鉴定意见后,不启动重新鉴定程序,而是以法官的自由判断代替专业的鉴定意见进行实体判决。①在一起氨气污染导致的养兰户兰花死亡损害赔偿纠纷案件中,原告根据当地兰花协会出具的死亡兰花的名称、品种,申请人民法院委托当地价格认证中心出具的价格认证鉴定认定死亡的兰花价值为87万元,人民法院以兰花协会出具的鉴定意见无依据为由,否定了该名称品种鉴定意见,同时也否定了价值认证中心所出具的价格认证意见,最后判决书以法官自由裁量权代替专业司法鉴定,判令被告赔偿原告5万元。参见《湖南省吉首市人民法院(2010)吉民重字第29号民事判决书》。如此行为,严重破坏了司法程序,造成司法不公,严重损害了司法权威和公信力,必须下决心解决。在这方面,尽快明确鉴定意见的实体可信性(即合理性)裁判标准,强化法官的职责,规范法官对鉴定意见的认证行为,是十分必要的。

[1]柴发邦.民事诉讼法学[M].北京:北京大学出版社, 1992:171-173.

[2]陈瑞华.鉴定意见的审查判断问题[J].中国司法鉴定, 2011,(5):5-10.

[3]纪格非.证据能力论——以民事诉讼为视角的研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005:157.

[4]吴家麟.论证据的主观性和客观性[J].法学研究, 1981,(6):37-43.

[5]赵士发.关于合理性问题研究综述[J].人文杂志, 2000,(2):14-18.

[6]孟勤国.司法鉴定规则应重在规范法官行为——最高法院(2011)民一终字第41号判决书研读[J].法学评论,2013,(1):86-94.

“Rationality”:The Substantial Standards of Judicial Authentication Opinions

WANG Zhi-wen,XIAO Ai
(School of Law and Public Administration,Jishou University,Jishou 416000,China)

The inner standard for judicial authentication opinions that really convinced judges is the“rationality”,namely to be in line with facts,rational,and logical.As a result,the rationality is the substantial examination standards of judicial authentication opinions,the most valuable factor in judicial authentication opinions.The standard of“rationality”is helpful for judges to evaluate authentication opinions accurately,to improve the quality of identification documents,and to promote the judicial credibility.The judicial authentication opinions which are against the existing appraisal regulations and technical standards,those which obviously violate the rule of thumb,and those which are not in accordance with the appraisal opinions,do not conform to the standard of“rationality”.Legislation should perfect the judicial authentication standard,strengthen the talent team of judicial authentication,improve the capacity of judicial authentication and regulate the judge discretion in the process of review and certification of expert opinion,so as to perfect the system of judicial identification of physical examination.

judicial authentication;authentication opinions;review standards of rationality

D918.9

A

1009-1971(2015)02-0039-05

[责任编辑:张莲英]

2014-12-16

王治文(1968—),男,湖南张家界人,硕士研究生,湖南四维律师事务所主任,从事法理学、司法制度研究;肖爱(1971—),男,湖南绥宁人,副教授,法学博士,从事环境法学、司法理论研究。