RBR司法模式研究

李 可

（东南大学 法学院，南京211189）

“RBR”即Reason by Result之简称，中文名“执果索因”，也可叫作“由果导因”、“由果及因”，原是数学上的常用解题方式。它是根据题目已给的结论，来推出未知的量；或假定结论正确进行反推，最终得出结果［1］。笔者把该解题方式用于指称在法律中，人们根据某种法外机制或理由先得出初步结论，然后再逆推这样做的法理依据，或干脆直接饰以相关理由的法律思维方式。如果将该逆向思维方式应用于司法实践，就形成“RBR式”司法模式。从事实层面看，该司法模式可能古已有之，但当它为一些学者自觉提倡从而进入应然层 面［2］49［3］21－22［4］139［5］186，即 招 来 传 统 司 法 哲 学 的批判。不过仔细追寻可发现，该司法模式具有科学上的深层依据，从而在实践中有其发生的必然性，因而如何对待该司法模式，成为当代司法哲学上最重要的主题。

对于该司法模式，中国学界早有关注［6］275，283－286［7］21－36［8］64－82［9］33，124。但多数学者止于对之进行相关西方文献检索和介绍，另有少数学者对之进行实证调研和学理分析。不过该研究仍具有如下缺陷：（1）缺乏理论的提炼、提升和标签化，同时也缺乏统一的称呼。例如一些人将之称为“后果主义”或“效果主义”司法模式，而有人则将之称为“后果论”司法模式，还有人将之称为“结果导向”或“后果导向”司法模式［10］3－13［11］［12］3－10［13］148－153［14］305－314。（2）缺乏深层次或类型学的细致分析。例如该模式究竟可涵摄哪几种亚模式，它们各自特征如何？（3）缺乏延伸性的拓展研究。例如与之类似或相反的司法模式有哪些，它们之间存在何种共生或排斥关系。本文无意对上述问题予以逐一详述，仅就该模式之发现、倡议和异议及其方法论特征与地位给予揭示或评价，最后以“假说—检验法”重构之，以克服其在知识谱系上的若干负面影响。

一、RBR司法模式之发现、倡议和异议

作为一个经验性事实或现象，RBR司法模式并非始自近代欧美，相反它早已有之。可以说，存在RBR式思维的地方就可能存在RBR司法模式。

（一）RBR司法模式之发现

从目前的文献看，RBR司法模式首先是作为一个经验性事实或现象被德国伟大的社会学法学家和自由法学家赫尔曼·康特洛维奇（Hermann Kantorowicz）于1906年发现。他注意到，早在中世纪的欧陆，后期注释法学派（即评论法学派）的代表人物即遵循RBR式思维程序解决法律问题。例如在14世纪的意大利，注释法学派大家巴托鲁斯（Bartolus）在司法实践中都是先得出结论再到《民法大全》中寻找理由［15］17。对于这一史实，奥地利社会学法学的创始人尤根·埃利希（Ehrlich Eugen）在七年后也予以确认。对此他写道：在实践教学中，“巴托鲁斯对交给他的法律问题，首先得出解答，然后令其学生在原始文献中搜集支持其观点的原文”［16］241。

埃利希更发现，及至16世纪德国的评论法学派也仍按照巴托鲁斯开创的思维程序解决法律问题，即“如同在文件、证人证词、习惯、记录、商业惯例里所反映出的那些个别法律关系提供了正在被一般化的素材，然后根据原始文献的说明来判断”［16］243。

对于上述司法模式，德国法哲学家赫尔曼·伊赛（Herrman Isay）也 有 所 发 现［17］219。从 众 多法官的司法实践中，伊赛观察到：“法律者，尤其是法官，虽然向外从制定法那里证立他的具体的应然决定，并因此显得满足了执法的合制定法性原则，但是，经常发现，实际上是在大多数情况下，他的决定所依据的完全是另一种方式，即直觉地、本能地求助于是非感、实践理性、健全的人类理性。从抽象规范中证立决定仅具有次要的意义，这种证立事后理性化了其中的非理性决定，并在一定程度上也许发挥着控制的功能。”［18］

德国法学家卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）发现，同一案件有时会出现法条重叠、冲突、模糊甚或缺失的情形，于此法官须“借结论导出法效果”，即将“确定法效果的三段论法”之结论看作暂时性结论，然后通过详尽的事实与规范发现将之精确化。这在民事诉讼和刑事诉讼程序中均有体现［19］。

对于持现实主义法学立场的法官的RBR司法模式，格雷厄姆·华莱斯（Graham Wallas）指证道：“我还问过一个能力与公正都获得广泛尊敬的美国法官，他和他的同事如何获得判决时，他也笑了，说，他会全力以赴地听取所有证据，尽可能审慎地理解所有论据，但只有一直等到多少有些‘感觉’时才作出结论，如果人们知道了这些，很可能会当街向他掷石头泄愤。”［2］128－129当然，华莱斯的法官朋友在得出结论前并非没有经过充分听证、审证和审慎思考，只是他们“总是忘了达成结论的大多数步骤”［2］129。

罗伯特·杰姆·格勒尼（Robert Jerome Glennon）评价现实主义法学代表人物杰罗姆·弗兰克（Jerome New Frank）的判决理论时，说后者认为法官是从可欲的结论出发寻求论证前提，包括事实和规则［20］。康涅狄格州的法官罗伯特·萨特（Robert Satter）也指证，现实主义法学断言法官在裁决时行使不受约束的裁量权，且从结论逆推原则，后者仅是正当化前者的理由［21］。美国当代法哲学家布莱恩·莱特（Brian Leiter）也发现，现实主义法学的理论主张法官是基于个人口味和价值作出裁判，然后将事实饰以恰当的法律规范和理由予以正当化［22］。

如前所述，对于RBR司法模式，当代中国学界早有发现。一位在东部地区工作多年的法官通过“自我报告法”根据自身实践和同行心得提出，法官的裁判是从对手头案件形成的一个暂时结论开始的［23］11－21。一位在中国西部地区工作多年的法官在袒露心迹时表白：“事实上，我们的法官不仅有级别，而且很难只服从法律。可以毫不夸张地说，在我们的司法实践中，法官只服从上级及他所属环境约定俗成的游戏规则，法律只是一个结果确定后寻找理由的参考文本。”①《律师之死背后的群体生态调查：要与法官搞好关系》，http：／／news．hsw．cn／gb／news／2008－01／03／content＿6753494．htm，2012－11－27。

更有学者基于疑难案件的观察提出：“至少在疑难案件中，普遍的司法经验是先得出结论再借助方法寻找依据之‘执果索因式’司法模式。在该种司法模式之下，法学方法的作用是‘后验的’，即在事后从规范、事实和价值等维度验证先前得出之结论的妥当性。”［9］33在谈到作为一种推理形式的“设证”的方法论性质时，该学者指出：“法律方法中的设证也可以称为‘假设’，它是从案件判决依逻辑规则逆推个案规则的过程。从外在形式和程序上看，它类似于人们接触到的‘执果索因式’的司法方法，即是在对案件进行‘前理解’的基础上，先得出一个初步结论，然后经由大前提推论出小前提。如果用公式表达，即为‘判决性结论→大前提规则→小前提结论’。”［9］124

另有人发现：“当法官凭自己的知识和经验对案件的结论做出自觉或情绪的判断后，选择适当的法律条文和解释方法，为自己的预先判断做出论证或者检验，在能够给出理由或认为判断正确的情况下，才将该法条作为司法推理的大前提，否则就予以排除。这是一种从结论到前提，再从前提到结论的推理和思维过程。在疑难或非典型案件中，法官实际上大量运用了这种经验方法的法律思维。”［13］148－153

不仅如此，一些中国学者还对此种隐藏在当下基层法院中的司法模式进行实证调查。例如，苏力通过调查发现，基层法院法官对纠纷的处理首先是在不违背基本法律原则的前提下，以各种方法获得一个为双方当事人和当地社会道德与舆论基本接受的结果，然后才到书本上找条文［24］233－265。他认为此种司法模式（他没明确提出该概念）是以公平为先导之司法的必然结果。

（二）RBR司法模式之倡议

如果说在中世纪及其后300年，人们遵循“RBR式”法律思维方式往往是自发的、甚或无意识的，那么到了19世纪的欧美，该思维方式则是部分学者对当时盛极一时的“严格规则主义”法律思维方式的反叛和修正，是对形式主义、逻辑主义过度发展的校准，对实质主义、直觉主义的适度回归甚或自觉追求。19世纪末20世纪初先后出现的利益法学、目的法学、自由法学和现实主义法学乃至诠释学法学等所倡导的司法方法大多是“RBR式”。事实上，该现象被前述康特洛维奇、埃利希和伊赛等德国学者揭示后，作为一种法官司法的经验模式被这些学派所推广甚或正当化。例如，诠释学法学强调法官通常在对案件进行“前理解”的基础上，先得出一个初步结论，然后经由大前提推出小前提。①关于诠释学法学的司法模式，参见郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第70－71页。显然，该裁判思维刚好吻合前文笔者对RBR司法模式的描述。可以说，除传统科学方法论和逻辑实证主义外，几乎所有法学流派都有主张或赞同该司法模式之倾向。

在上述诸派中，反形式、反逻辑的现实主义法学是RBR司法模式最有力的倡导者。“社会状况”、“司法过程”、“行动惯例”是现实主义法学正当化该司法模式的关键术语。例如在英美判例法系，现实主义法学先驱霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes）于1870年明言，司法审判的特征之一即先得出判决，然后再陈明理由［25］。那时他刚过而立之年，此话大胆真诚。现实主义法学的另一代表人物弗兰克到不惑之年仍坦诚判决的“RBR式”特征。他说：“判断的过程，恰如心理学家所告诉我们的：很少是从一个由之随后得出结论的前提开始的。相反，它通常是从一个或多或少地模糊形成的结论开始；一个人通常始于这样一个结论，然后试图找到证实它的前提。……司法判断如同其他判断一样，在大多数情况下无疑是从初步形成的结论反向作出的。”［26］

约瑟夫·哈奇逊（Joseph E．Hutcheson）法官也认为，法官在依直觉做出判断后，要诉诸形式性法律渊源对之予以证成。“做出决定的关键冲动是在特定案件中对于正确或错误的直觉；精明的法官在已经做出决定的前提下，劳其筋骨，苦其心智，不仅要向自己说明直觉是合理的，而且还要使直觉经受住批评苛责。因而，它使所有有用的规则、原则、法律范畴和概念受到检阅，从中直接地或通过类比的方式进行遴选，用以在法庭意见中说明他所期望的结果是正当合理的。”［27］

20世纪30年代发端于美国的新现实主义法学派抨击了认为“判决是从权威性前提逻辑地推论出”的“审判逻辑”理论，而从愿望心理学（Wish－psychology）的角度提出，司法判决毋宁是法官根据权威性前提以外的因素做出，而所谓的“审判逻辑”只是为此种法外因素涂脂抹粉而已［28］256。

即便是作为进化理性之捍卫者的哈耶克（Friedrich August von Hayek），也对RBR司法模式了然于胸。他深知：“与大多数其他智识工作一样，法官的工作也不是从数量有限的前提中作逻辑推演，而是对他经由部分意识到的步骤而达致的假说进行检验。但是需要强调的是，尽管法官可以不知道究竟是什么东西促使他最初想到某种特定的判决是正确的，但是只有当他能够以理性的方式使他想到的判决经受住其他人对此提出的各种反对意见的时候，他才能作出或坚持他的这个判决。”［5］186

同样，即便是作为分析法学大师的哈特（H．L．A．Hart）也在一定程度上认同该司法模式［29］135－142。他曾断言：“在一个特定的社会中，法官可能总是首先直观地或‘靠预感地’得出判决，然后从法律规则汇编中选择一个他们声称与手中的案件相似的；继之，他们或许声称这就是他们认为要求他们如此判决的规则，尽管在他们的行为或用词中没有任何别的东西表明（应该并可以）把这个规则作为对他们有约束力的规则。”［4］139

又如在大陆法典法系中，即便是身为新康德主义法哲学家的拉德布鲁赫（Gustav Radbruch），也毫不讳言其在法律解释上的RBR式思维。他认为，解释也是先得结论，再寻手段的过程。“结论先得，法律应当事后提出结论的根据和界限。”［7］27“所谓解释手段的作用事实上只是在于事后从文本当中为已经作出的对文本的创造性补充寻求根据。”［15］17－18

德国民法学家埃塞尔（Josef Esser）则明确描述RBR司法模式。他借助哲学诠释学理论认为，法官由长期职业经验所形成的前理解使他在开始学理式法律解释或教义式权衡前就形成有关裁决的个人确信，其后的法律解释或教义式权衡只是对该确信进行合法性审查［7］28。

同样，深受哲学诠释学影响的考夫曼（Arthur Kaufmann）也反对法律发现领域的简单归纳逻辑理论，提出法律发现包含创造的、辩证的和动议性的成分，现实中法官不是仅仅“据法裁判”，“而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断”［3］22。

德国法学家阿列克西（Robert Alexy）也认为，应区分“法律发现”和“法律论证”过程，前者是一个社会学或心理学研究范畴，后者是一个规范法学研究范畴［30］。可见，阿列克西也暗示司法裁判是一个先发现个案规范然后对之予以论证的过程。

法国法学家萨莱勒斯在《论法律人格》一书中说：“一个人在结果一开始就有了意志，然后他发现了原则；这就是所有的司法解释的起源。一旦这种解释被接受了，它就无疑会使自己表现在总体的法律学说之中，但其表现形式却是相反的。这些因素都被颠倒过来了。似乎这个原则才是起始原因，人们是从此得出结果，却发现这个结果是演绎得来的。”［31］107在以上表述中萨莱勒斯认为，司法过程表面遵循演绎逻辑由因到果，但实际是在个人意志支配下由果及因的。

可能是受欧美利益法学、自由法学、现实主义法学和诠释学法学等学派的潜在影响，现代日本法律解释方法论也带有比较浓厚的RBR思维方式，只不过它强调人们不是通过“前理解”而是借助利益衡量方法先行得出结论，然后将其置入法律中予以证立［32］。其中，加藤一郎、平井宜雄、我妻荣等是该思维方式的突出提倡者。

加藤一郎的利益衡量论与所有利益法学流派一样，有明显的RBR司法模式倾向，他亦认同前述美德利益法学的主张，认为法官裁判是在得出初步结论后再附上规范、论理等理由以形成最终判决［33］［34］152－153。但 加 藤 的RBR司 法 模 式 仍 具有较强的规范性，如他声称该理论着重于防止裁判恣意；他明确提出通过实质性利益衡量得到的结论只能被看作一个需验证的“假说”，且它要与其他竞争性假说一决高下，法规、先例及其他制度性因素都可作为验证该假说的材料［34］145。与之有着类似倾向的还有星野英一［34］143。

与前述德国学者阿列克西一样，平井宜雄也将论证过程分为“判决发现程序”和“正当化程序”，类似于RBR式司法的“二阶构造”。他认为“发现的程序”与“正当化的程序”应予区分，前者是借利益衡量发现事实和结论的过程，后者是借三段论演绎正当化裁判的过程［35］。平井将发现过程完全视为一个心理学程序，在这点上他比阿列克西更极端。但平井认为该思想直接来自瓦塞尔斯道姆（R．Wasserstrom），最早源于卡尔·波普尔（Karl Popper）。“法官裁判过程”命题由“产生结论”命题和“正当化结论”命题构成。其中后一过程又可分为通过逻辑推理验证言说的“演绎的正当化”（或“微观的正当化”）和对验证前提的言明予以正当化的“第二阶段正当化”（或“宏观的正当化”）两个层面［36］20－23。

在法官造法问题上，日本学者我妻荣认为是一个从实际结果出发寻求法律判断依据的过程，且这个依据被称为“对于具体案件的价值判断”［37］47。甚至对于案件的一般裁判或判断，我妻荣也认为可分为形成实质判断的事实心理过程和赋予形式外观的法律构成过程。前一过程主要受裁判者的性格、思想、人生观和经验等非法律因素影响，是一个由裁判者“全人格”地通过对案件事实的价值、社会、法律等因素的通盘考虑后得出结论的心理过程。后一过程是给前一过程披上法律外衣的过程［38］。

在当下中国，倡议RBR司法模式的学者也不少。例如，有人提出：“自有法律以来，所有的法官从一个具有普遍性的规范判断和一个具体事实判断推出另外一个具体的规范判断，都是以一种跳跃的、直觉式的思维方式完成的。”［8］65有人还将该司法模式称为“司法论证的二阶构造”，认为其是陈述司法判决的生成过程和说理过程［39］。

在所有倡议RBR司法模式的中国学者中，影响最大的莫过苏力。苏力在《送法下乡》中提出：“法官的司法判断往往基于常识，基于直觉，基于他／她所在社区的标准，基于多年司法经验的熏陶，基于这些因素的混合，我们可以称之为司法素质；并且这种判断往往先于司法推理和法律适用。”［6］275对于该司法模式，苏力大体上表示赞同，并分析其在经济学和社会学上的正当性。他认为，此种以公平为先导的司法模式还可能是有效率和得到自愿执行的，因而可减少上诉率和申诉率。不仅如此，它还实际上得到生物学、诠释学等学科最新研究成果的支持［6］275，283－286。

在上述所有倡议RBR司法模式的学者中，心理学家出身或深受心理学影响的学者大多是该模式“强式版本”的倡导者。他们大多认为，只有在极偶然、个别的情形下，司法过程才是从各种权威性依据中按逻辑导出“唯一正解”的过程。而在绝大多数情形下，司法过程是由瞬间的直觉、跳跃性地直接得出结论的过程，或是一个法官对各种可能决定展开想象的连续心理实验过程［40］9。

（三）RBR司法模式之异议

在对RBR司法模式的辩护中，人们诉诸法官的“自由裁量权”、“司法性的立法权”等，对此卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）认为，“承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律，这远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人正义感、以善良人的评断（arbitrium boni viri）来作为替代”［2］85。在他看来，在实践中普遍推行该模式将从根本上破坏“依法裁判”的法治主义训诫。

当然卡多佐仍坚持，RBR司法模式是司法过程固有的弱点，无法避免，只能降低或减少它给司法公正带来的危害。减少此种危害的方法是尽量排除假说的主观性，以使之客观化和普适化。对此他写道：“重要的是，尽量在我们的假设中排除那些仅仅是个体的、私人的东西，将假设与我们自身区别开来，其基础不应是喜爱或不喜爱的直觉，而应是一种广博的自由主义文化，一种被看成世界上最佳的知识（如Arnold所言），只要这种最佳知识与我们要解决的社会问题相关。”［2］178

在大陆法典法系中，对于RBR司法模式，逻辑实证主义法学批判道：“从逻辑的角度看，方法根据超越特定案件的普遍性标准确定，独立于结果，因为结果取决于方法。反之，即首先确定结果，然后为此确定有助于形成特定结果的方法，是非理性的典型情况，在法律上被视为任性。”［41］9－10可见，在逻辑实证主义法学看来，RBR司法模式违反“方法确定结果”的逻辑法则，是非理性的和任性的。

意大利法学家贝蒂（Emilio Brtti）从方法论诠释学的高度对该模式做出比较有力的批判。贝蒂认为，该模式是本体论诠释学混淆解释结果与自我理解的恶果。本体论诠释学认为自我理解源于此在的认知本质，理解的技巧或方法只是此种认知的事后证立。显然，该“RBR式”的本体论诠释学观颠倒传统因果关系和逻辑推理的位序，易导致解释者的主观擅断［42］。

在日本，平井宜雄先前提倡RBR司法模式，现在转而对之提出批判。虽然RBR司法模式遭到平井宜雄等人批判，在日本当代民法学教育和研究中地位有所下降［37］214－215，但该模式毕竟是对法官司法经验的一个实证总结，其理论价值并不受法学论战多大影响。更何况，反对论者也并没从结构上颠覆该模式，只是特意强调或彰显其“正当化”（或“索因”）的维度。

中国当下有人指出，以实用主义后果论为支撑的RBR司法模式“在解决问题的实用逻辑面前，理论不过是后果的‘仆人’”［12］6。因而他认为，“实用主义后果论完全颠覆了法治的逻辑，它其实是一种没有法治观或法律观的裁判方法”［12］6。对于该司法模式，有人还将之认定为不正常的、违背逻辑规则的判决推理模式［43］。

二、对RBR司法模式之发现、倡议和异议的评价

我们发现，在有关RBR司法模式的描述或争论中，无论是发现者、倡议者还是异议者，并没有清楚说明该模式生效的条件、作用的方式和功能的边界。例如，该模式是普遍发生于包括简单案件在内的所有案件中，还是只发生在疑难案件中？该模式能解释哪些情境中的司法过程，又不能解释哪些情境中的司法过程？从显著经验事实来看，如果法官在简单案件中也遵循该模式做出判决，似乎远离人们的日常认知。人们一般同意，法律明确事实清楚且两者之间正相适应的简单案件可以三段论推理获得结论，因而无该模式置喙余地。而在现实生活中，“大概90%以上的案件是简单案件”［44］。同时在实践中，“只有疑难案件才发生严格意义上的方法问题” 。因此人们提出，该司法模式可能仅适用疑难案件，而在大多数简单案件中法官仅需依法裁判即可［45］［13］148－153。

基于上述判断，我们认为，前述现实主义法学所提出的“多数判决是执果索因式”的“强式论断”或“愿望心理学”有点儿言过其实。即便同样持现实主义立场的庞德（Roscoe Pound）也认为，此种“愿望心理学”的论断无疑混淆特定法官的心理与法官裁判的权威性材料之间的界限，亦是裁判人格化思维模式之外显［28］256。

同样，康特洛维奇关于“裁判意志论”和“逻辑不足论”等论断也有点儿过甚其词。事实上，并不是在所有情况下、所有解释方法的采用都产生矛盾的结论，也并不是在所有情况下逻辑方法的运用都失灵。①同样持现实主义立场的卡多佐法官在其名著《司法过程的性质》中首先重视逻辑的方法（又称哲学的方法），最后才提及下意识因素在司法过程中的作用。参见参考文献［31］第一讲 引论，哲学方法；第四讲 遵循先例，司法过程中的下意识因素。当然，康特洛维奇有关法外因素——意志、直觉、社会情境、利益、社会后果——对于裁判的影响的分析有一定的合理性。

弗兰克提出的法官的“索因”行为仅是对先前“执果”行为的事后修饰之论，无疑背离现代法治对判决说理的普遍诉求，而只能被认为是现实主义法学阵营中的偏激之论。同时，他过于强调直觉在司法过程中的功能，也被人们视为极端之论［46］。

至于日本学者平井宜雄、我妻荣两人和中国部分学者将发现过程完全视为一个心理学程序，则更为笔者所不能苟同。②在当下中国，一些人也认为司法过程中的法律发现是一个法官在理解案件后，为案件提供结论的心理过程。参见参考文献［13］。此种极端提法无异于拒斥法治对该阶段法官行为的制度规制，也不利于人们对法官发现法律行为的深入研究。

前述将RBR司法模式称为“司法论证的二阶构造”之说虽有点儿言过其实，但确也道出部分法官裁判过程之真相，因而也值得认真对待，只不过应将其限定在疑案情境中。“从简单案件和疑难案件的区分上看，后果主义论证作为证成司法裁决的一种论证形式主要出现在疑难案件的裁判中。”［10］3－10“疑难案件的裁判是从法官面对案件后，首先形成一个模糊的结果判断开始的。”［13］148－153

应当说，前述苏力对于该模式的研究可谓相当精准和详尽，但其不足之处是缺乏理论提炼、提升，且其中还存在不少问题。例如，基层法官的该司法模式在强化解纷方案的可接受性与可执行性、减少上诉率与申诉率、提高办案效率与节约社会资源同时，是否有利于当事人、社会公众乃至法官本人规则意识养成？是否有利于减少潜在的纠纷主体对国家强制力或司法资源的过度借用？③对于这个问题，苏力本人其实也意识到了。参见参考文献［6］第284页注〔34〕。同时，法官过于关注案件解决的最终结果而不是界定行为或意思表示的性质、明确双方当事人的是非曲直，对于纠纷的彻底止息难道一定有利吗？更为紧要的是，如果不是根据现有“规则和程序”，法官能够将“原生混沌状态的事件”整理成一个“因果线索”分明的案情？在此我们必须始终清醒地认识到，现有法律秩序或框架及其解纷之道也是法官处理手头案件的重要“前见”！这种“法律前见”哪怕不比法官个人的直觉、社区的天理人情强（尤其对于法官而言），也应是平分秋色、不分轩轾。其实，在苏力叙述中我们看到，始终有两种前见（“习惯前见”与“法律前见”）或两套规则系统（习惯规则与法律规则）在做难分胜负的较量。现在“习惯前见”略占上风，苏力的基层司法模式成了以天理人情为主导的模式。

当然这也启示我们，在研究RBR司法模式时，我们必须分析是哪种前见或因素影响承审法官的预断，④马斯托拉蒂将前见（前理解）分为“个人先见”、“社会先见”、“文化先见”和“职业经验”。参见参考文献［41］第3页。即哪些因素之间的共同作用结成该模式之“果”，而其中的“果核”、“果皮”又是什么？我们可以根据各种因素的不同影响因子，将该模式进一步分为“法律前见主导模式”和“习惯前见主导模式”，这样既可深化我们对该模式的研究，又可避免一些不必要的混淆和理论争议。例如在下述霍姆斯所声称的“直觉”所代表的“前见”可能是前一种“前见”。他说：“一般的命题并不能裁决具体的案件。裁决要依靠比任何清楚明白的大前提更加微妙的见解或直觉。”［47］很显然，这种直觉深深植根于霍姆斯大法官渊博的知识和丰富的司法经验中，只有像他这样的大法官才能做如此大胆的宣称。当然，正如哈耶克所指出的，并不能因为法官是依据后一种模式做出预断，我们就马上声称该预断是武断和非理性的。⑤“即使法官常常是依凭其‘直觉’而非三段论推理而采取正确解决方法的，这也不意味着，在确定结果的过程中，决定性的因素是情感因素而不是理性因素。”参考文献［5］第186页。

在“从因到果”、“审判逻辑”还是“RBR式”、“愿望思维”之间，本杰明·卡多佐的立场显得比较温和抑或折中公允，即他既反对意志论夸大司法决定中的“自由意志”因素，又反对决定论对无限选择的司法决定范围的狭窄化。由此，他引用大罗斯福的话说：“在我们国家，主要的立法者也许是、并且经常是法官，因为他们是最后的权威。在他们每一次解释合同、财产、既得权利、法律的正当过程以及自由之际，他们都必然要将某种社会哲学体系的某些部分带入法律；并且由于这些解释是根本性的，他们也就是在给所有的法律制定提供指导。法院对经济和社会问题的决定取决于他们的经济哲学和社会哲学；并且，为了我们民族在20世纪的平稳进步，我们应将其中大多数归功于那些坚持20世纪经济哲学和社会哲学的法官们，而不是归功于一种早已陈旧的、其实本身就是初级经济条件之产物的哲学。”［31］107－108为此他还在其他场合补充道：“如果将稳定和进步作为对立的两极，那么，在一极，我们拥有的是遵循先例的律条和以推理逻辑为工具的判决方法；在另一极，则是促使起点服从终点的方法。一个注重对统一和对称的考虑，从基本概念推导出最终结论；另一个则更自由地考虑平等、公正以及受影响利益对社会的价值。一个寻求最相似的先例，并坚定不移地追随它；另一个则认为在选择起决定作用的相似先例时，精神上的共性要比外在的相似更有意义。”［2］89

相对意志论或情绪论，卡多佐提出对法官的社会责任予以纠偏。他说：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。如果我自己投入的同情理解、信仰以及激情是与一个已经过去的时代相一致的话，那么我就很难做好这一点。”［31］109相对于决定论或客观论，他提出对法官的个性和下意识予以对抗。他说：“在每个法院，只要有多少法官，就可能有多少种对‘时代精神’的估测。”“就像我们每个人显示出来的时代精神来说，它太经常只是一个群体——因为偶然的出生、教育、职业或同胞这些因素，我们才在这群体中获得了一个位置——的精神，任何心灵的努力或革命都不能完全、也不能在所有时刻推翻这些下意识的忠诚的绝对统治。”［31］109－110

当然，在有关RBR司法模式是否妥当的争议中，有些争议确如卡多佐所说的，“仅仅是围绕着语词的使用”［31］65。例如，在法官依据诠释学法学所称的“前见”或“前理解”来发现法律抑或判决结果的问题上，如果人们将这里的“前见”视为“法律前见”抑或“习惯前见”，那么此种主观论的发现观或“执果”过程又与客观论的发现观或“执果”过程有什么区别？又如，在法官依据直觉主义抑或现实主义法学所称的“直觉”、“顿悟”来发现法律抑或判决结果的问题上，如果此种“直觉”、“顿悟”竟为社会中通行的理性、正义和天理人情观念所支配，那么此种看似主观论的发现观或“执果”过程就与客观论无甚分别。在这些场合中，“主观或个人良知与客观或一般良知之间的区别是模糊且纤弱的，并且倾向于变成仅仅是语词上的区别。对于辩者和哲学家来说，这有其玄思之意趣。”［31］68

三、RBR司法模式之方法论特征

虽然RBR司法模式似乎不符合教科书上所称的常规司法逻辑，因而招致传统司法哲学批判，但客观地看，该司法模式拥有各种科学上的深层依据，从而在司法实践中又具有发生学上的必然性或价值上的有限正当性。因此，有必要从发生的根据、程序、条件和范围以及功能的边界等方面对其方法论特征予以细致梳理或重构。

（一）RBR司法模式发生的根据

从科学角度看，RBR思维方式及其司法模式具有发生认识论、科学方法论、普通心理学、语言学和逻辑学等五个方面的科学依据。

其一，该司法模式具有发生认识论根据。如果放到人类一般的认知领域中审视，“RBR”并不是一种值得怀疑或批判的思维方式，相反它是人类认知的一般模式，即认识某一现象，并寻求导致该现象的原因［48］。早在18世纪，RBR思维方式在康德（Immanuel Kant）的“初步判断”（即“预见”）概念的运行中即有体现。康德认为，早期的初步判断为理性指引方向、提供工具，“当我们思考某一对象时，我们定然总是作出初步的判断，似乎对我们通过思考将要认识到的（最终的）认知（Erkenntnis）已经有所感觉”［15］21。同时，该思维方式的认识论根据也被著名心理学家皮亚杰（Jean Piaget）所揭示，他说：“好像有意识的觉察是从最后结果开始，然后才回到发源地似的。”［49］

如前所述，虽然卡多佐认为RBR司法模式是司法过程的弱点，但并不认为它对于实现司法公正是致命的，也不认为它是司法过程所独有。“这一弱点不独存在于法律推理之中，而是波及所有社会科学的推理，从某种程度上来讲，它可能波及任何推理。”他说，“从对弱点的认识中获得力量，是我们最大的希望”［2］179。从中我们也得知，RBR司法模式根植于人类情感对理性的渗透，根植于人类推理的固有倾向。“他们来自深层无意识之源泉。……它通过教育、传统和环境的暗示等其他途径传递给我们。”［50］

其二，该司法模式具有科学方法论根据。该司法模式还可从波普尔的科学方法论中找到支持的依据。波普尔认为，“一个假说的提出是一个猜想的过程，即创造性直觉的过程。这一过程中没有任何推理规则可以依循，亦即无逻辑可言。”［51］他认为任何科学都是一个提出猜想或假说，然后从中演绎各种结论，并将它们与其他关联言明予以比较的“猜想—检验”过程，它类似该司法模式的“发现”与“正当化”（或“执果”与“索因”）的“二阶构造”［36］26－27。可以说，“猜想—检验（或反驳）”的科学探寻之道与该司法模式的判决求索之路不谋而合。

其三，该司法模式具有普通心理学根据。“心理学研究表明，人们对事物的判断过程很少是从一个前提开始的，相反，它一般是从一个模糊地形成的结论开始的。判断者从这样一个结论出发，试图找到将证明这一结论的前提。”［23］19同时许多法律家也认为，法律判决的获得是潜意识、直觉、意志等力量作用的结果。例如卡多佐发现，美国现实主义法学的价值之一在于：“警示我们，我们一手创造的原则、规则和概念，在很多情况下仅仅是种顿悟（apercus），是对现实的惊鸿一瞥。”［52］在1920年，罗宾逊的著作《作出判决时的心智》从弗洛伊德心理学的视角揭示：判决意见是对先前没有证据却预先定好的结论的事后合理化。①参见参考文献［40］第10－11页：“就像没有证据却在一张预先定好结论的空白纸（carte blanche）上进行填充的过程那样。”客观地看，这些“内隐”力量并非天外之物，而是法官长期司法经验的总结和升华。为此，哈特甚至将它们视为“深思熟虑的法律推理过程的一部分”［29］141。一如普通人在面对一件棘手案件时会形成一种道德直觉一样，法律人在面对疑难问题时也会产生一种法律直觉，后者会指引法律人对案件的是非曲直做出个人判断。“法律者的判断力（受过法学专业训练的判断力）通常为其指明合适结论存在何处的正确直觉，例如什么是合理的利益权衡。”

其四，该司法模式具有语言学根据。该司法模式的语言学根据在于，个体将主观诉愿通过文字、声音、体态等语言工具表达、传递、澄清给其他个体和中立第三方，然后根据对方和公众的反应予以进一步证立、驳斥的语言表达和交流的过程。那么，法官也应当因应当事人上述语言学上的表达机制，对当事人的表达行为（阶段）做出司法判断，然后寻找相关的证立资源和机制。可见，法官“获果”的过程要受到当事人的有关事实要件构成和法律要件构成以及论证的影响，其并不是一个完全自由、自主的过程。

其五，该司法模式得到现代逻辑学支持。现代逻辑学发现，传统三段论演绎逻辑生效的必要条件是存在“一个单一而坚实的基本前提”［40］9，但在实定法中很难满足这一必要条件，至少在判例法体系中，作为司法推理的基本前提有数个且相互矛盾，尤其是在疑难案件中。而且作为推理前提的规则往往边界模糊、不确定；即便规则确定，在将案件事实分类后也可能变得不确定［40］10。

（二）RBR司法模式发生的程序

对于该司法模式发生的程序，人们的表述比较简单，即认为它由“执果”（法律发现）与“索因”（法律论证）两阶段构成。②例如任彦君提出，该过程包括“问题解决”与“法律论证”两阶段。其中前一阶段包括发现与检测，后一阶段则是运用三段论的逻辑推理对案件结论予以正当化。参见参考文献［13］。虽然上述判断失之过简，但在总体上是正确的。

如果追溯该司法模式的思维根据则可发现，对法律纠纷性质、争点的理解，对解纷方案的探究，以及将获取的解纷方案以规范要件构成的方式表达出来，乃是RBR的“获果”过程，也可称为其“实质构造”阶段，那么，对获取的解纷方案予以正当化阶段则可以称为其“形式构造”部分。

对于该司法模式的“获果”过程，可做如下分解：（1）对纠纷进行事实要件构成和法律要件构成上的解析、分类和归纳；（2）对事实要件构成和法律要件构成进行比较、权衡，找出其差异点；（3）将获取的法律规范适用到个案事实上；（4）比较不同的法律规范适用所带来的不同结果，并在此基础上得出最终个案规范。③马斯托拉蒂所提出的“获果”过程则比较简单：根据前理解对案件事实进行评价，确定可能重要的案件事实，以形成作为假定的判决初稿或草案。参见参考文献［41］第4、9页。

显然，通过上述方式获取的解纷方案只是一个草案性质的初步结论，很有可能存在某种不为法官所知的缺陷。为此法官还需通过法律方法对该解纷方案予以正当化，需证成该解纷方案在众多备选方案中是最佳的。对于该过程也可做如下分解：（1）法官必须尽可能地为之寻求法律法规、政策、判例或法理上的依据，至少应找到相关类似做法；（2）如无文本依据可循，法官须自己从逻辑、传统和社会学等维度为之编织令人信服的理由；（3）如果法官发现该解纷方案存在缺陷需要修正甚至是抛弃，他须毫不犹豫代之以一个新解纷方案，并加以充分的规范性论证。①马斯托拉蒂认为，法官的“索因”过程是一个对判决草案进行方法论审查的过程：（1）针对案件事实特征在现有的法律制度中寻找有关规范文本。（2）接下来是处理规范与事实之间的关系。（3）必须明确案件事实是否属于规范的调整领域。如果是，条文中的哪些规定切合有关的专业领域和个案事实。（4）根据规范纲要选择规范调整范围内的有意义的案件事实要素。（5）判决说明上述比较之间的关系：从规范的角度对案件事实做出认定。参见参考文献［41］第6页。当然，法官也可以在本过程开始就为解纷方案寻找正反两方面的依据，并比较这两方面理由的相对强度，从而对解纷方案进行批判性审查。马斯托拉蒂提醒人们，“选择判决理由时可能发生的危险是只做有利于判决的片面选择”［41］9。可见，在“疑案”情境中，法官既可以采取社会学上的后果主义考量获取一个自认为公正的解纷方案，也可以采取类似考量对该方案予以验证。

如果将该司法模式的“执果”看成是一个法律发现过程，那么在此过程中，法官应遵循何种标准来发现法律？客观的抑或主观的？在此问题上，人们分成“客观论”与“主观论”两大阵营。

卡多佐是“客观论”中的著名代表，他认为应遵循客观标准。“法官依据理性和正义而宣告法律的义务，这被视为是他依据习惯宣告法律的义务的一个阶段。通过他的命令，他所要实施的是正常男人和女人的习惯性道德。一种法学，如果不是不断与一些客观的或外在的标准相联系，就会引出衰退为德国人称之为‘情感法官’（Die Gefuhls jurisprudenz）——一种仅仅是情感或感觉的法学——的危险。”［31］65－66显然，卡多佐反对法官遵循主观或内在的标准抑或个人观念或癖好来发现法律，因为那样将导致法律发现成为一种情感抑或心理活动过程，而研究此种学问的法学则蜕变为一种情感抑或感觉法学。为此他强调法官“有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风尚”［31］66。当然如果法官有意提高通行的行为标准，增强人们的道德感，那么他可按这个社会的最高标准来发现法律。

“在那些法官并不为既定规则所限定的领域”［31］68，即法律空白、冲突或无效的“疑案”领域，法官的法律发现是客观还是主观的就无关紧要。但卡多佐仍坚持在从事此种活动时，法官要遵循习惯做法和客观化信仰，要遵循社会心灵活动规律。“个人的和总体的心灵和意志都是不可分离地联结为一体的。”［31］69

可见，卡多佐实际上将需进行法律发现的案件分成“为既定规则所限定的案件”（简单案件）与“不为既定规则所限定的案件”（疑难案件）。根据其叙述，在前一类案件中他主张一种“强式的客观论”，而在后一类案件中他提出一种“弱式的客观论”。

（三）RBR司法模式发生的条件

该司法模式的发生不是无条件的。从实然层面看，它对该国的社会条件、法制环境、法官能力和个案情境等提出比较严格的要求。

首先，实质理性在一国意识形态中占一席之地，甚或取代形式理性在意识形态市场占优势地位，并进而渗透到法官裁判中，或至少迫使司法过程中的形式主义向实质主义做重大让步。如前所述在欧美，该司法模式发生的背景是法律形式主义过度发达，以至产生机械司法、逻辑至上、封闭自足等弊害；在中国，该模式之发生乃司法工具化、泛政治化和泛伦理化过度发展的结果。

其次，该司法模式实际发生的制度前提是，法律须授予法官以自由裁量权。同时，法律中须存在法官可行使自由裁量权的法条或空间。这两项条件缺一不可。例如在19世纪末20世纪初的欧美，法律形式主义弊端展露，社会问题骤增，法官被授予较大裁量权以应对上述问题；在当代中国，也主要是社会矛盾激化促使法官不得不厉行“能动司法”以应对这些问题。

再次，该司法模式发生的主体条件是，法官有长期的社会历练、深厚的法律理论和丰富的司法经验。如人所言，该模式作用的正常发挥“对法官本身的素质和法治环境有着较高的要求”［14］311。在该司法模式下，法官对案件大小前提关系的直觉判断并非神秘的“天外之物”和不可复制的“灵感”，而是法官在长期职业生涯中养成的、结合社会规则与法律规则、道德与法律感的“茅塞顿开”。正如有人所指出的，法官对于一般范畴的准确把握最为关键［53］。因而，概念、范畴、逻辑、体系在此模式中发挥深层次的重要作用。

最后，该司法模式发生的情境条件是，法官遇到于法无据，或法律规定模糊、冲突、重叠的疑难案件。

（四）RBR司法模式发生的范围

如前所述，有关该司法模式发生的范围，人们大多无明确表述。其中一些人似乎认为该模式在所有案件中都可能发生，而另一些人认为只有在疑难案件中才可能发生该模式。根据人们的经验观察、逻辑分析并结合前文有学者所下的“只有疑难案件才发生严格意义上的方法问题”的断语［9］33，202，我们认为它只发生在疑案情境。

其一，该司法模式存在于法官对判决规范的建构过程。该司法模式在许多法律方法中均有显著体现，其中以法律漏洞补充方法和利益衡量方法为最。例如在利益衡量方法中，法官在受理案件后，也是在综合权衡社会环境、经济状况、主流道德、政治政策等基础上，得出一个先期判断，然后再依此去寻找法律依据。因而，这是一种典型的“RBR式”思维程式。甚至有人认为，司法裁判过程的常态是在事实认定的基础上依据法律感得出初步判决，然后找法和适法，并形诸判决书［54］。显然，此种说法有点儿言过其实，因为其没有看到大多数案件是简单案件，而只需进行逻辑演绎的事实。①“我们不能‘歧视’简单案件，现实生活中大概90%以上的案件是简单案件。”参考文献［44］。

其二，该司法模式也存在于法官对案件事实的构建过程。首先，法官凭法感来构建案件事实，将案件事实分解成与法条的构成要件对应的“事实”，并提出一个事实与法条初步对应的裁判“假说”。法感的构成要素或来源大体上有常人的是非感、职业经验、主流道德等。

其三，该司法模式实际发生的范围应是一些为人们的实质正义或直觉正义所公认的领域——例如环境污染、工伤、家庭扶养和赡养及遗产继承、产品质量侵权、交通事故侵权等案件。简言之，凡是涉及弱者权利保护和公共利益保护的案件，均可有条件地适用该司法模式。与此同时，人们比较公认的是，在刑事案件中应限制该模式适用。

（五）RBR司法模式功能的边界

如果我们把法官发现个案规范过程视为一个提出规范假说过程，把书写判决过程看成一个验证规范假说过程，那么弗兰克等法律现实主义的“RBR式”司法尚有一定的合理性，或有一定的逻辑根据。但这无论如何只能限定在规则模糊、冲突甚或没有规则的所谓“疑案”情境。同时也只有当从心理学家的视角，且限定在“疑案”问题上，卢埃林（Karl N．Llewellyn）才可能发现，人们“很少是通过某种正式而精确的演绎推理方式”，而更多是通过“瞬间的直觉——跳跃性地直接得出解决问题的结论，或者是一种对于各种可能的决定展开和经过想象的连续心理实验过程，直到发现某个或几个可能的决定具有吸引力为止”。当然尤其是在司法裁判中，人们还得对发现的决定“寻找合理理由”，“检验该结论是否合乎经验以及可被接受，以支持它并使其对自己和他人具有充分的说服力。”［40］9

一如普通假说一样，规范假说也有竞争假说，法官须依据规范体系、法律原理和案件事实等做选择［9］72，107－108，119－120，151，161。同时，法官还须根据法律、学说、先例和习惯等做修正。“哪怕法官的判决开始时存在着某种直觉，但是这种直觉也将会由法官——从根本上讲，由法学家——根据法律，根据学说的种种结论，根据种种先前的判决，进行审查；如果法官起初直觉找到的，他想据此断案的规则在法律、学说的结果和先前的判例那里得不到证实，他一般将会改正自己的看法。”［17］219－220

如果法官在“索因”或“论证”阶段向当事人、同行和法院公开其前理解或直觉性判断，并由此对该判断进行正反两方面的证据搜集、证成和证伪，那么依据该司法模式解决疑案的做法并不损害司法的客观性。“这里的关键在于从已知到未知的过程可以被主体间性地检验。”［41］13

四、RBR司法模式之方法论地位

以方法论的二元论视之，该司法模式的存在是一回事，而它应享有何种地位是另一回事。但这两个问题又不能绝对分开，因为如果在实然层面，现实司法大多是“RBR式”，且没有危及现代法治的自治地位和价值体系，那么基于一种实用主义立场，我们在应然层面就不应当对之予以过多苛责。

（一）RBR司法模式之方法论价值

在实践中，该司法模式可经由法官之“法感”将主流道德、民情民意和社会经验或常识常情纳入司法裁判，或引导法官进行法律发现，以形成一个与社会关系更加紧密的解纷方案。尤其是在疑案中，对上述因素之考量可促使法官去反思作为裁判背景之规范体系的妥当性，从而反思性地对待宪法和法律。

相比古代中国那种完全抛弃逻辑论证或形式理性的“结果导向式”的实质司法，RBR司法模式可说是一个大大的进步。因为后者毕竟对所“发现”的裁判草案进行逻辑、规范和价值等方面严格证立。可见，该模式在相当程度上比较恰当地对待裁判草案发现中诸如直觉、顿悟、灵感等非理性因素。

不仅如此，弱式的RBR司法模式还将其限定在疑案情境中，且在对相对人或被告人做出不利裁决的公法领域中限制使用该模式。因而相对于古代中国不加区分地适用该模式，在保护人权上也是一个极大的进步。从经验角度看，即便是强式的RBR司法模式也在一定程度上描述了法官司法的现实状况，即经验丰富的法官对于手头案件的直觉判断多数情况是正确的。

（二）RBR司法模式之方法论启示

但无论该司法模式之倡议是偏激还是和缓，其存在或提出本身给了我们以下若干启示：

一是司法过程决不是一个由纯粹逻辑的或哲学的法则支配的过程。在逻辑或哲学法则失灵的特殊情况下，法官不得不求助于逻辑以外的（例如历史的、传统的、社会学的、直觉的）方法走出困境。

二是在RBR式思维下，人们认为法律解释、法律论证等法律方法只是法官正当化其事先发现的判决之方法。尤其是在缺乏法律的疑案中，法官更是借助上述方法在进行价值判断和利益权衡后对之进行决策正当化论证。

三是司法过程在很大程度上是一个实践理性或默会理性之展开的过程，究其实质它是一门实践科学。该科学的目标不是为实现原初设计意图，不是为建构一个完美精致的理论体系，而是为解决手头正面临的实际问题。因而，是实践理性而非建构理性在实践科学中起支配作用。也可能正是看到司法过程乃实践理性、默会理性之展开，哈特才做前述断言，且在后期对法律现实主义与自由法学运动的回应中指出：“直觉常表现为人们依习惯而做出与规则完全符合的行为，人们甚至没有对规则本身进行有意识的思考。”

四是不仅司法过程在少数情况下是“结论先行”或“目的先行”的“设立假说然后求证”的RBR过程，而且法律科学也是如此。法学是一门“目的导向”科学，其在进行观察、归纳和抽象时无不怀有一套正义或价值理想。“法律者必须以合乎目的的方式思考：他们应当为所面临的问题发现适当的、合乎目的的、实质公正的解决办法。”［41］13－14对于这一点，埃利希也无奈地予以承认［16］277。

五是在研究“常规司法”的同时，也不能忘记对“变态司法”的关注。调查显示，RBR式司法不仅具有心理根据，而且还具有经验根据。但如果我们将“变态”错当“常规”，则在颠倒主次的同时可能导致对法官司法过程的失控。如人所言：“直觉的作用是有限度的，它只是法律发现中的必要因素，发挥着法律发现的动力和前提的作用。因此，对直觉既不宜过分夸大，更不能以其取代涵摄。”［55］

最后，我们认为如果法官仅是将基于常识、直觉、所在社区的标准和司法经验等之考量而得到的判断作为一个预断或初始假说（即判决假说）予以对待，那么法官的该做法并无可指摘之处。但他如果完全将该判断作为最终决定，而其后的司法推理、法律适用和证据搜索只是单纯地证明该决定的合法性和正当性，那么法官的该做法显系臆断或至少不妥当。因为在前一种处理方式下，法官始终保有对该预断的清醒认识和合理怀疑，并始终准备在出现相反证据和合理反思时对该预断予以修正甚或废弃；而在后一种处理方式下，法官始终处于一种盲目自信和主观臆断的情绪中。

五、以“假说—检验法”重构RBR司法模式

如果将司法过程从根本上理解为一个解决规范与事实不一致的问题并提出、验证规范假说的试错过程［9］72，那么如前文表明的，我们可将法官通过对事实与规范的部分审查而获致的有关判决的初步结论视为该过程的“规范假说”，而法官嗣后进行的“索因”活动可视为围绕该假说收集正反两方面的材料，通过理性言说的方式对该假说予以检验的阶段。①在所有西方法学家中，麦考密克是此种“假说—检验法”的著名支持者。参见MacComick．Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Clarendon Press，1978，pp．112以下。“法律规则和原则的首要用途，是检测这些假设性的个案结论。”［56］“如果从现有的（经过广义法律解释的）法律规范不能合理地推演出这个结论，则法官将进行新的结论寻找和法律推理。”［23］19

从认识论上讲，“人类任何解决问题的过程都是一个提出并检验假说的试错过程”［9］108。司法过程也不例外，尤其是当现代法治将司法裁判视为一个反思性实践过程时，其“试错”特征愈发显著。在现代社会，法官不能仅单纯机械地将法律适用于个案中，以得出一个符合逻辑的判决规范。通常在解决判决规范的形式合法性问题后，法官还须拷问其实质合法性。换言之，“他必须以问题为中心反思地对待现行法，因而也必须有一个（规范）假说提出的问题／过程”［9］108。

从经验论上讲，将法官的司法过程视为一个提出并验证假说的试错过程，并不与前述RBR司法模式的倡议者的经验认知抵触，例如可运用此种“假说—检验法”来解释自由法学的裁判理论。“在自由法学的判断模式中，法官先凭直觉（hunch）得出纠纷处理方案；然后附加规范理由，抑或以之为验证资料；如果不妥当则修正先前的解纷方案；最后给新方案附加规范理由。”［9］152也可运用此种“假说—检验法”来解释疑案情境法官在多种解决方案之间做出选择，然后予以验证的情形。

从经济学上看，法官所能获取的信息的不完备性也决定至少疑案情境中的司法过程只能是一个提出并验证假说的试错过程。“当外部信息不足时，法官可能更多依赖于这种‘捕获’式的逆向思维获得定罪量刑结论。”［13］153从理论上看，即便是生活在自由法学假想的理想图景中的法官，也不可能依靠单纯直觉或顿悟做一个毫无根据的判决规范。相反，法官总是须基于一些有根据的理由提出特定案件的判决规范。同时在现实生活中，也没有任何一个法官敢于声称他所提出的判决规范是对特定案件终局的、无条件的解决方案。任何一个法官所提出的判决规范都有待于嗣后程序的验证，即它只能是一个假说性质的规范，而不可能是一条绝对命令。因为从经济学上看，处于特定情境中的法官不可能占有手头案件的全部信息；且囿于种种期限规定，他也不可能对搜集到的所有信息逐一详究。

从类型学上看，司法过程中其实存在两类事实：一是法条中的“构成事实”，二是个案中的“客观事实”。前一类是抽象事实，后一类是具体事实。由于抽象与具体之间天然对立，这两类事实不可能一致。法官在司法过程中的任务是解决它们之间的不一致，以使两者发生合致。如欲实现它们之间的合致，就须提出一个经受住事实、规范和价值等合法性标准检验的假说。至于该假说是通过理性的推理还是非理性的直觉获致，当事人、同行和法院等“旁观者”或“审查者”（例如上诉审或再审法院）可在所不问。

如果该假说经受住“旁观者”批评、尤其是“审查者”检验，那么该假说就得到加强，从而可暂时成为案件的判决规范。说它是暂时，是因为“它最初仅仅以有限数量的事实和观察为基础。进一步的观察材料会使这些假说纯化，取消一些，修正一些。”［57］正因为如此，在司法程序终结前，当事人仍可基于程序权利或搜集新的证据挑战该规范，同时上诉审或再审法院仍可基于新法律理由推翻该规范，因而其仍然保持假说形式。即便在司法程序终结后的某一天，法院也可在类似案件中基于新法律理由、时代条件和公共政策推翻该规范，从而在理论上使之在日后司法裁判中丧失前例的示范地位。

如果该假说没经受住“旁观者”批评、尤其是“审查者”检验，那么法官须参照法律规范、案件事实和主流道德，结合自己的生活经验或人生历练修正假说，或重新寻找新假说。

以“假说—检验法”重构该司法模式，可消解或克服已有RBR司法模式知识谱系的负面影响。例如，如果前述哈奇逊眼中的“预感”（hunch）改称为“预决”，将之视为法官基于社会经验和个体知识而获得的、对于手头案件的初步解决方案，那么哈奇逊重视“预感”在法官判决中作用的提议就是无害的［58］。因为在将“预感”视为法官解决手头案件的初步解决方案的前提下，并没阻断法官对该方案的嗣后验证和其他人对该方案的合理性评价。

以“假说—检验法”重构该司法模式，可克服绝大多数RBR司法模式的提倡者忽视“索因”阶段法官对所获之“果”的证伪环节，将“索因”阶段纯粹的“证成”思维扭转为“检验”思维，从而既考虑到所获之“果”的可错性，又顾及到判决规范的可普遍化和裁判方案的可接受性。

在实践中，马斯托拉蒂提出以“诠释学的循环论证”来重构该司法模式。对此他宣称：“前理解被诠释学的循环论证取代，审查的方法论标准由此形成，直至形成判决。”［41］3从其重构方案看，此种重构尝试虽在总体精神上暗合本文提出的“假说—检验法”，但失之抽象和模糊，不似后者那般简洁明了。 在当下中国，有人提出以“发现—检测—结论的正当化”来重构该司法模式，认为法官是先形成一个模糊的结论或猜测，然后以之为引导去寻找能证明它的资料。其中“检测”的程序发挥指引裁判者搜索、过滤尝试性法律结论（即规范假说）功能［59］［60］［13］149。但从性质上看，“检测与结论的正当化”实为两个同质过程，没有刻意区分的必要。

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