群体性纠纷的示范诉讼解决机理与构造

○陈慰星

(华侨大学 法学院，福建 泉州362021)

一 走出群体性纠纷解决的群意表达之惑

(一)群体性纠纷解决中的群意表达

很显然，在一个日趋陌生人化的社会形态中，聚拢成员并形成群体的过程本身并不容易。在重视个人自主权利的现代社会，社会原子化状态尤其突出。不过即便如此，形成群体所需的成员团结，还是在不断地被生产出来。这种生产的机制，主要是来自于“集体意旨”(Collective Intentionality)。这是一种人类的集体性信念、欲望和意愿，是由个体不同层面的诉求交集所形塑。而这也通常被视为人类集体行为动机的源泉。［1］在一般以共同受害为表现形式的群体性纠纷样态中，上述的“集体意旨”被强烈地集结在基于损害赔偿和权利回复/创设为主要诉求的面向上，这源于群体中个体“共同完成(共同追求、共同相信)某种事务的感受，并形成一种共同分享的集体意旨”［2］ 24－25。这使得他们易于因为共同的集体意旨驱动而集结，并自觉不自觉接受规范霍布斯定理的宰制。规范的霍布斯定理表明:国家通过建立法律结构，使私人协议意见分歧所造成的损失降低到最小。①这一研究成果基本已经成为了法经济学分析的共识，用以解释法律作为规范带来的正效应。主要代表性文献有:［美］ 罗伯特·考特、托马斯·尤伦．法和经济学［M］．张军，译．上海:上海三联书店，1994:136;Cooter，The Cost of Coase［J］．Journal of Legal Studies，1982(1):1－34．［英］ 霍布斯．利维坦［M］．黎思复，黎廷弼，译．北京:商务印书馆，1985:128－132．该定理假设了“如若彼此争斗不已，就会两败俱伤”的前提，但考虑到保护财产上可能存在的规模经济，借助于社会契约论内含的“至少一次全体一致同意”的群体约束力，［3］就需要组建一个用于承认和履行各方产权的政府进行谈判，以便于达成“社会契约”。

若霍布斯式的“社会契约”得以在共享集体意旨的群体中建立，那么建立这种意旨的交易费用就会左右群体的规模和性质。而且，群体自有的集体活动性质也会极大地干预这种群体发展本身。勒庞就指出这种缺乏集体理性以及被集体情绪所煽动的群情可能造成的巨大破坏力，甚至是消解群体本身的作用。［4］在现代公共管理中倍受重视的公民参与机制，也着力消除群体组织所采用集体委托模式，以克服上述缔结“社会契约”所隐含的集体“理性无知”［5］。链接到具体的群体性纠纷解决，Searle教授通过“大众矛盾的解决需要依赖集体意旨的干预”这一观点，［2］ 23证明了通过集体行使解决群体性纠纷的巨大优越性。即，该表达既包括在社会分配正义维度下，如何纾解不同人持有不同实质正义标准的难题，实现一种更加公平的校正正义;又包含了前述交易费用方面的考量，以防止因为个人支付使用救济成本约束而导致的正义获取不力甚至失权的情形。特别是群体性纠纷特有的非正式传播特性，带来了纠纷解决结果被扩散而陷于公共舆论评价的挑战，使得关于群体性纠纷解决的研究必须从准确解读群体正义普适性内涵的“知识供给”阶段，发展到如何有效回应民众自然正义观感兼顾实际利益需求的顶层设计。

具化于群体性纠纷解决的过程中，群体的正义观念可以从斯科特的“两分法”文本理论模型中找寻依据。所谓的“公开的文本”(public transcript)是指从属者与那些支配他们的人之间公开的互动，是行为者进行行为的表面化规则;“隐藏的文本”(hidden transcript)指的是发生在后台的话语，包括后台所呈现出的话语、姿态和实践所构建、确认或者抵触、改变“公开的文本”的内容。②斯科特使用“公开的文本”来描述那些受支配者与支配者人之间的一种行动策略，并易被支配者识别出来。因为彼此的权力差距而使得“公开的文本”的呈现越加仪式化。“隐藏的文本”则潜伏于行动的后台(offstage)，更真实反映受支配者的意愿，并具有否定“公开的文本”的价值，系在“不同的观众与不同的权力限制”下的产物。本文借此来观照在群体性纠纷解决过程中，群体在法律形成的公开文本权威下，如何表现出他们独特的隐藏文本，并以此来影响群体纠纷的解决。James C．Scott，Domination and the Arts of Resistance:Hidden Transcripts［M］．New Haven:Yale University Press，1990．个体功利性的算计在具体司法中的体现，更多程度会形成“隐藏的文本”而发挥作用，但是在台前的依据中，可能裁判还是更多地会借助于狭义的法理化的解析论证路径去实现法院自身“法律化”的外观和格式。由是，在一个发展的状态中，才形成学者们指出的从审判中所展开的纠纷处理结果脱离不可言说的“沉默的知”这种隐藏文本状态，而成为以法言法语的词语概念所表达出的“话语”，并藉此形成围绕法的理论体系及专业技术知识传播、交往过程中的“流通”。［6］，因此，妄图仅通过成文法的纯粹“公开的文本”去找寻群体性纠纷解决的破解之门，无疑放弃了在更接近“真实的”表意的隐藏的文本面向上的挖掘努力。群体性司法(collective justice)如何回应更加多元复杂的这种隐藏文本形式的“沉默的知”，也构成了群体诉讼的正义生产的挑战。

事实上，在这一挑战的过程中，问题回到了彼得拉日茨(Petrazychi)对于法律规范的两分法分离的进路上——司法代表的正式法律属于实在法，民众认知的规范限缩于直觉法，或者称官方法和非官方法。当二者的分离出现相互冲突，构成了裁判在事实过程中的两难。［7］在群体性诉讼这一特殊场景下，法官所代表的是实在法的适用，而当事人所代表的是直觉法的适用。而直觉法所发轫的个案情况，可以被作为非专业人士的当事人在生活中所认知的一个普适的情理关系。为了实现民事纠纷解决本身的结果可接受性，必须在具体运用法律过程中，关照表征更多人意愿的直觉法及其内涵的情理，也由此开启了群体性诉讼当事人到庭参与诉讼的古典诉讼正当性。

另外一种正义的梳理在于法庭的非社会化特征。在布莱克的分析中，法律生活的常规化与非个人化非常必要，可以消除潜在的法律歧视。［8］因此司法必须排除案件中隐含的社会信息，例如“当事人的财富、受教育情况、职业、婚姻和居住史以及当事人之间的关系”，以减少案件处理上的差异。［9］不过，由于群体性司法的复杂性，这种对社会信息的排除反过来限缩了进入法庭的当事人群体规模:透过有限的代表人案件，防止复杂的社会特征对于司法裁判本身的干预。通过这种程序装置的过滤，群体性司法在有限样本的空间内，虽然可免受外部社会信息的干预并直接实现同案同判，但是似乎未能在群体层面上彻底回应德沃金对公民的“平等关切”指向的每个人意志，也很难在复杂多元的个体表达中呼应绝大多数人“隐蔽文本”形态存在的常识正义的前提。这实质上就是强调诉讼权保障的古典诉讼结构所造成了群体性司法无法兼顾诉讼效率与亲自参与诉讼的现代化之殇。

(二)补强与自洽:示范诉讼的生长逻辑

“示范诉讼”是一个常被扩张化识别的群体诉讼制度，季卫东教授将其区分为“模式诉讼”和“原则诉讼”两种形态:“前者侧重于具体事实关系的认定和共同争论点的处理，有利于归并案件、减轻讼累、提高审理效率，是广义上的‘试验诉讼’。后者则限于对未来的程序具有重要的实质性价值的原则性法律问题之解决，是狭义上的‘试验诉讼’”［10］。甚至于这种试验诉讼还被赋予了去验证或者试验一项立法的特殊使命，甚至成为一种立法实验支持的法制项目改革。在New State Ice Co．v．Liebman案中，布兰戴斯法官的少数意见从试错过程的重要性、变革的必要性、个别的州成为渐进的社会改革的实验室的可能性等角度来为法律实验进行辩护，体现出了美国联邦法院某种程度对于司法试验的支持态度。［11］在这一解释中，具有示范效用的诉讼模式，无论其所涉纠纷当事人是否为群体均可被涵盖其中。

撇去带有立法前瞻和赋权实践目的且涉及人数众多的某些狭义“试验诉讼”①典型的案例如美国第二大环境法判例的美国雪佛龙公司诉自然资源保卫委员会(467 U．S．837)案件，实际上就是检验“泡泡政策”出台是否是曲解了《清洁空气法》的精神。汪劲，严厚福，孙晓璞，编译．环境正义:丧钟为谁而鸣——美国联邦法院环境诉讼经典判例选［M］．北京:北京大学出版社，2006:286－307．，从类型化的角度出发，示范诉讼通常可以被区分为契约型示范诉讼、职权型示范诉讼和混合型示范诉讼三大类。［12］契约型示范诉讼是所有示范诉讼的基础，系指示范诉讼程序的展开由各造自行通过契约方式引导，缔约人的范围可能与示范诉讼全部当事人完全相同，也可能有所不同，甚至仅为示范诉讼一造。该契约内容涵盖四个方面:其一，示范诉讼各方达成的暂时性或永久性停止讼争协议;其二，示范判决拘束力协议，用以将示范诉讼判决既判力扩张到诉讼当事人之外的协议当事人;其三，执行名义取得协议，赋予示范判决的执行名义效力，当时债务人拒绝自动履行债务，债权人得以因示范诉讼判决而获得执行名义，以强制债务人履行其债务;其四，关于示范诉讼程序的约定，这包括示范诉讼当事人的择定，示范诉讼当事人的权限约定，比如舍弃诉讼、认诺的限制等协议以及关于形成裁判基础资料的事实、证据提出权限;另外还有关于第三审上诉限制等。［13］ 246－270由于这种示范解纷的良好理论预设前景，运用司法职权推动示范诉讼的职权型诉讼也应运而生，借助成熟的职权型诉讼模式，交由法官引导群体各造接受并达成示范诉讼契约，并及至嗣后示范诉讼程序的推进，最终裁判既判力对群体纠纷当事人的波及。混合型示范诉讼，则兼具上述二类型特点，允许在启动阶段由当事人合意自行形成示范契约，并随之将案件整体移交法官主导后续的示范案件推进。纵观三种类型，作为一种预设性的制度蓝图向实践诉讼范式转化的顶层设计，示范诉讼是源于群体共识诉求结合学界论证与司法协同的终极产物，系群体性观念引导行动的组织现象。在群体性纠纷解决的场域中，通过建构局部秩序(local order)引发的不同示范诉讼形态的权变性(contingent)结果，［］证明了集体意旨的贯彻，并纾解了群体性解纷中不同公众表达的排斥问题，这也是示范诉讼得以形塑的基本逻辑立场。

二 示范司法的立法摹本:德国示范诉讼的基本内容

示范诉讼的创设，肇因于拥有运作良好的团体诉讼制度的德国，始终无法完美解决私人参与群体诉讼的问题。［15］作为首个将示范诉讼通过试验性立法方式进行司法实践的国家，德国《私人投资者示范诉讼法》(Act on Leda Cases of Private Investors，德文简称为KapMuG，下文简称《示范诉讼法》)设定了为期5年的日落条款。在2010年11月1日到期之后，德国立法机关继续延长了该法的适用。

(一)缘何而生

集体诉讼需要遵循受到宪法保护的个人听审权(Recht auf rechtliches Gehor)。①该听审权规定与德国宪法第20条第3款。See Hanno Merkt，Managing Investor Mass Claims in Germany:Group Litigation under the new Investor－Sampel－Proceeding－Law(KapMuG)，2006，17 Journal of Interdisciplinary Economics 117，at121．不过，这种一人一诉的情形，在面临数千个针对德国电信(Deutsche Telekom)所提起的个人证券索赔诉讼的时候，②在1999年，德国电信在首次公开发售的招股说明书中，说明公司持有的房地产包括完整的valuedits房产价值，这导致了其发行价格飙升。然而到了2001年德国电信就将其上述资产价格下调了20亿欧元，投资者就怀疑德国电信夸大了地产价值，其股价应声下跌了92%。股东的随后发起的法律响应是压倒性的:在2001年和2003年之间，超过13，000名个人向法兰克福地区法院提起对德国电信(Deutsche Telekom)的证券虚假陈述的诉讼，并涉及754个不同的律师。据估计，如采用德国传统个人诉讼方式进行单一专属管辖，这些案件的解决将至少需要15年。因不堪忍受诉讼迟延，11名原告以法兰克福法院延迟否定正义为由，向联邦宪法法院提出申诉。尽管最终联邦法院驳回投诉，但要求加快案件审理呼声开始出现。Moritz Balz and Felix Blobe，l“Collective Litigation German Style:The Act on Model Proceedings in Capital Market Disputes［C］ ∥Eckart Gottschalk et al．，ed．，Conflict of Law in a Globalized World．Cambridge:Cambridge University Press，2007:126－132．德国立法机构被迫重新考虑其关于集体赔偿的保守立场。这一反思的产物，就是针对资本市场上的投资者所提起的示范诉讼方案(Kapitalanleger－Musterverfahrensgesetz，德语简称为KapMuG)。

尽管未能被纳入德国民事诉讼法(Zivilprozessordnund)成为与共同诉讼和团体诉讼(Verbandsk lagen)一样的主流群体诉讼方式、还仅被限制运用于证券群体性纠纷解决，但示范诉讼仍显示出在大规模公害案件(Mass tort cases)中化解传统诉讼“当事人在场权”③德国民事司法确立当事人在场的基本原则是，诉讼人必须个别来到法庭席前以获益于或者受限于法院裁判。Peter L．Murray，Rolf Stumer，German Civil Justice［M］．Carolina:Academic Press，2004:203．的巨大优势。诚如评论者所言:示范诉讼法试图调和的就是群体诉讼程序的必要性并恰当地顾及个别案件的具体情节这两个相互矛盾的目标，并以此确立了标杆。［16］ 31

(二)运作概览

依据《示范诉讼法》第1条和第4条的规定:在公开市场上因为虚假信息产生的损害赔偿诉讼的当事人，只要满足提起的示范案件(lead cases)所针对的问题与其他同类案件中具有共性，且已经起诉的至少10宗其他案件当事人也要求采用示范诉讼方式，那么该示范案件当事人就可以要求获得示范诉讼的司法裁判。

从其效力来看，如果被确定为示范诉讼案件之后，地区高等法院将会通过示范诉讼法律程序，裁决在示范诉讼案件中业已经过精确设定的基本事实问题及/或法律问题。在此期间，其他相同的证券虚假信息涉及的待决案件将会被暂停处理。示范诉讼裁决作出后，对所有先前示范诉讼案件所涉及的法院均具有一致的拘束力，而不问其原告之前是否已经参与了此示范案件的审理。依据《示范诉讼法》第16条之规定，这种示范诉讼裁决甚至具有对其他个别案件争点的波及力，而不会受到其他案件与示范案件争点不同的影响。

值得注意的是，示范诉讼并不同于传统的集团诉讼的退出制(opt－out)或者共同诉讼的加入制(opt－in)，而是一种独立的合并管辖，即示范诉讼程序一经启动，就会产生自动加入全体证券虚假陈述的当事人的效力，无论当事人是否同意，均没有退出诉讼的可能，示范诉讼判决将会对所有人发生拘束力。不过，这种示范诉讼的裁判范围仅是对争议事实或法律问题的裁判，并不及于损害赔偿。通过有利的示范诉讼而希望获得赔偿的当事人，尚需通过个别提起损害赔偿诉讼以求偿。《示范诉讼法》并未赋权任何人替代未被确定的原告群体而提起群体损害赔偿示范诉讼。［17］

与德国采用的“一批同类诉讼选择最适合”进行示范诉讼的一宗代表性示范案件审理机制不同，爱尔兰采用的是各个群体准诉讼人之间几无组织联系的“首宗”案件审讯方式，即通过对第一宗符合要求的“测试案件”进行审讯，为后续案件裁判提供指引。同时，实施“测试案件”的原告均只为自己权益而行事，并不承担担当该批诉讼其余诉讼人的任何责任。

(三)诉讼阶段

投资者示范诉讼的基本做法是从系列个人索赔案件中，择一作为示范案件(lead case)。其他案件的类似问题依此决定，将其裁决结果应用于所有已先行注册的个体纠纷。投资者示范诉讼通常包含三阶段:由当事人通过程序申请，对示范案例问题的审判，其他独立个案对适用示范案例决定的申请。

第一阶段本质上是围绕如何评价示范诉讼案件展开的，即何种案件达到多少件数可适此程序。在此阶段，原告向地区法院提起进行示范诉讼的申请。这一阶段包含“平行诉讼”与“登记公告”。平行诉讼，主要是为了使得具有管辖权的地区高等法院相信示范诉讼具有开展的群体性意义。无论是原告起诉或者被告应诉，必须存在适用于示范案例的情况是因为一审法院获得了与示范案例类似争点的起诉。这与美国式集团诉讼的共同问题处理类似。申请人必须证明，该典型性的问题“可能有超越个人的争端而具有涉及其他同类案件的意义。”登记公告，则是在当事人完成了上述示范诉讼案件的事实问题或法律问题的预决必要性证明，审理法院的裁定公示。在四个月内的公告期内，启动最终示范诉讼的案件阈值就是要求至少已经存在9个有关同一争点的类似案件起诉。如果它们能够被认定为涉及“相同的基本情况”，则这些案例将会被认为是“相似”。这一过程由受理申请由法院专设的示范诉讼立案注册处(Complaint Registry)负责，并且免费向公众提供在线访问途径。［16］

如果申请人数达到10人，第一个公示登记申请的审理法院将会裁定将案件移交到高等法院，并且各方不得对此提出上诉。其他拥有管辖权法院的地区高等法院也应当接受这种裁决的拘束力。

第二阶段就是地区高等法院对于示范案件的确定与审理，也是示范诉讼案件审理的主要阶段。这一阶段的核心事项是高等法院决定该示范诉讼的典型案件。这涉及选择示范案件原告，即法院自由在第一个提起示范诉讼确认申请的地区法院的原告中裁量。通常，上诉法院将综合考虑每个原告的诉讼请求以及任何群体原告之间曾达成的协议或者大多数原告的意见，以确定示范诉讼的具体原告和争点。例如，在德国电信诉讼中，法院选择的典型原告系依据其逾165万欧元的大标的，且法律诉求涵盖了其他大多数起诉所涉及争议问题。［16］这一规定意在防止一方通过“起诉赛跑”(race to the courtroom)，率先起诉成为示范诉讼的典型案件原告。［19］

当原告被确认后，法院将在联邦电子公告的原告登记栏中宣布进入典型诉讼程序。此时，所有诉讼系属或即将系属的平行诉讼将会在示范诉讼最终解决前被中止。［18］地区法院做出诉讼中止的裁定，等于也是向平行诉讼当事人发出加入示范诉讼的传唤。［20］ 152对于那些尚未进入注册系统的申请人，他们有权选择在典型性问题审理过程中加入到诉讼中。

示范案件一旦被确立后，当事人则无权对此上诉。这意味着示范案件争点决定一经宣布，已选择加入诉讼的原告们就要受其争点效的拘束。［］有相反观点则认为，当事人只在其有能力实质地介入到审判中，才受示范诉讼裁判拘束。因此，若原告在到审判末期甚至审判之后才宣布加入诉讼，在理论上他们可能可以不接受示范判决拘束力的约束。［16］ 20

第三阶段就是高等法院对示范案件的裁判做出之后，如何对中止审理案件的地区法院发生示范效力。对此，德国规定了示范诉讼案件裁判中原告提出的事实问题和法律问题的拘束力，并要求地区法院按照高等法院的示范裁决对平行案件进行审理。因此，高等法院所做出的上述裁决将会被原审法院所援引，以确保独立起诉个案的一致性。不过，《示范诉讼法》并未赋予上述示范裁判具有既判力的“实质确定力”(Materielle rechtskr?ftig)，①对于既判力问题，兼子一教授认为“一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以声明不服的方法被撤销的可能性而被确定，就成为最终解决纠纷的判断，它不仅拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时，作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判断，即使把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系，这种确定判决所表示的判断不论对当事人还是对法院都具有的强制性通用力，不得进行违反它的主张或判断的效果就是既判力”。［日］ 兼子一，竹下守夫．民事诉讼法［M］．白绿炫，译．北京:法律出版社，1995:165．法官将有权考虑每个独立起诉的个案情况后，再行分别做出决定。［20］ 152所有当事人(包括示范诉讼当事人以及被暂停的其他利害关系人)，也均有权针对自己案件的判决提出上诉。

(四)特殊事项

对于诉讼成本的分担，一般适用“败诉方付费”的原则。如果示范案件的原告败诉，示范诉讼的费用将由所有登记在册的原告，依据其起诉标的大小按比例分摊。值得注意的是，为了平衡起诉激励不足的情况，在诉讼已经开始后撤回诉求的利害关系人要受判决拘束，但无需共摊成本。为了解决德国联邦最高法院2007年3月决议认定的胜诉酬金律师费用制度违宪障碍，德国司法部提出了德国律师收费法(Rechtsanwaltsvergütungsgesetz，RVG)的动议，即在胜诉酬金制度攸关金融机构的客户能否顺利起诉的情况下，该制度作为特例允许适用。［21］

三 乏人问津的尴尬:示范诉讼的运行缺陷

(一)权利偏颇

示范诉讼面临的一个主要的挑战是如何确保示范诉讼中的“利益相关各方”发挥了积极作用。为了维护当事人的听审权(right to be heard)，每一个暂停诉讼的当事人亦被授予“利益相关方”的地位，有权在示范案件诉讼过程中提交异于示范案件当事人的证据和意见书。若法院认定他们提出的附加问题与示范问题相关，示范案件的审理范围亦可随之扩大。不过，因为每一位索赔人均有权在示范诉讼的每个阶段提交书面材料，将可能使得示范诉讼拖延且复杂化。［18］ 2437特别是对于被告而言，其可能在整个示范诉讼期间仅因回应索赔人补充材料，就得被迫完成庞杂的司法文书作业而不堪重负。这一点甚至会被竞争对手利用，以秘密资助上述索赔人的个体行为达到诉讼之外拖垮被告的市场目的。

(二)和解乏力

对比于欧洲一直在大力推行的院外和解机制和美国式集团诉讼，投资人示范诉讼基本上不大可能带来诉讼和解。依据《示范诉讼法》第14(3)规定:“《德国民事诉讼法》第91a条和306条不适用于示范诉讼程序。只要有利益相关方不赞成和解，通过和解程序而获得示范案件处理结果也无效。”面对大型示范诉讼动辄万人的诉讼规模，原告方的示范诉讼“代表人”根本无力也没有激励去完成与全体原告及被告的沟通协商工作。为此，该法规定所有索赔人必须事先达成避免旷日持久诉讼的解决方案。

这一规定可能被误解为示范诉讼鼓励和解。然而，“为了给其他个人的诉讼请求处理最终提供一个事实和法律的基础”，该法并不持此支持和解立场。［］镶嵌在德国诉讼法中根深蒂固的“获得裁判”诉权保护观念，本身反对示范诉讼进行和解，以防止其他进入诉讼的利害关系人因缺乏加入和解谈判程序而有害其诉权。沈冠伶对此批评为德国民事诉讼过度宪法化之倾向。［13］ 34除了原告面向的问题，示范诉讼隐含的和解禁止也衍派自欧洲关于美式群体诉讼产生“勒索效应”顾虑的共识。［23］如果不禁绝和解，示范诉讼技术上固有的利害联系人有权提起材料引发的案牍工作，以及频繁启动共同争点问题磋商过程，将会成为以压垮被告而“勒索”被告就范的诉讼策略。［24］

吊诡的是，尽管示范诉讼中和解不被鼓励，但因示范诉讼畸形的诉讼费用支付规定，实践中出现了一种不起诉(进行登记)而参考他人胜诉判例以私下和解的“搭便车”(Tretbrittfahrer)现象。例如，那些向汉堡公共调解机构申请调解的投资者虽未起诉，如最终无法在调解机构与德国电信和解，则可等到他人示范诉讼裁判胜诉后，采用搭便车方法分享胜诉利益。［20］ 155

(三)经济风险

示范诉讼的经济风险，源自于针对诉讼费和律师费负担的欧洲付费规则。例如，德国《诉讼费用法》要求败诉方支付全部诉讼费用以及双方的律师费用。这导致了原告在经济上强烈的败诉恐惧——他们不但从诉讼中一无所获，而且要支付对方的巨额律师费用。同时，德国律师因为肯定能找到为诉讼买单的一方，也容易失去全力以赴的动力。［25］与之对比，美国集团诉讼之所能塑造出“私人检察官”，并非他们的当事人多么富有公益正义感，而是以律师代理集团为核心的诉讼利益分享机制——原告不支付律师费用，待胜诉后则须与原告律师按比例分成，以平衡可能败诉后费用开支的风险。一个有说服力的数据是，在2006－2007两个年度，美国地区法院所审核的688宗集团诉讼和解案件，大概涉及330亿美元的金额，其中的15%也就是大概50亿美金落入律师腰包。［26］不过，因为《德国律师薪酬法》第49B条禁止胜诉酬金制，《示范诉讼法》并未直接规定风险代理制。仅在德国联邦最高法院确认禁令违宪后，容许该制度在极为有限的情况下适用。

此外，尽管德国专门建立了第三方诉讼资助体系，允许特许的诉讼融资主体以相当于所得胜诉报酬的50%比例支付其代为垫付的诉讼费和律师费，［27］ 343－410但批评意见认为这种做法更接近于将群体诉讼作为一项投资，而并没有根本解决上述律师胜诉激励问题。并且这一做法还很有可能导致融资主体为了自身利益凌驾于当事人，成为诉讼的主导者。

正是在发动与推进示范诉讼的律师激励不足，从已经开始试行的情况来看，大量的示范案件诉讼并未出现:推行两年仅有53份申请完成电子登记系统注册，并且大多数和德国电信诉讼有关。许多其他注册案件往往有头无尾，其中有9宗类似案件在4个月的时效期间内并未按照要求提交相关动议。即使出现了诸如戴姆勒－克莱斯勒汽车公司违反了信息披露义务示范诉讼案件的成功个案，不过就如同谨慎的评论所说的:“对于整体的表现来说，这是一个罕见的例外。”［19］

四 示范诉讼机能对群体性正义的生产机理

在富勒看来，审判具有两大特征，一个是法官依靠当事人形成审理对象，即争点;另一个是法官依靠既定的法律标准解决争点。［28］通常，这二者是统一的，即由特定当事人起诉而由法官完成对特定争点的法律判断。但是，这一问题在群体性纠纷中可能带来某些效率上的问题。比如现代群体性纠纷所具有的大众性(mass)、扩散型特点，使特定当事人逐一起诉失去了可能。这既包括了当事人起诉的成本，也包括了法院的司法容量。据此，理论实务界一直寻求以共同诉讼或者个体诉讼妥善应对群体性纠纷的总量，并视之为化解此症结的关键。如采用合并群体到一个诉讼的共同诉讼策略，需要解决当事人是否愿意加入及其内部关系和如何诉讼合作等一系列问题，这可能还会衍生出如何兼顾全体诉讼人和个体诉讼人集合进行诉讼的意愿和成本，以及实现共同诉讼效果的程度。如采用个体诉讼解决，则问题将聚焦到原告是否有实施诉讼能力(这里特指支持诉讼实质展开的专业能力和财政能力)，以及是否会造成被告和法院讼累乃至潜在的一案数判面临的法律统一适用。无论共同诉讼抑或个体诉讼，核心就是在群体诉讼中如何落实当事人诉讼处分权保障的问题，即如何在不(或尽可能小)影响当事人有效参与诉讼的情况下，实现解决群体性纠纷的规模效益。

此类群体性纠纷的规模效益，本质上属于基于某种诉讼规则的技术性的拓展。昂格尔从进化路径指出了工具性规则的扩增离不开对法律合意性基础的认知。依托对神法和自然法这两类无需证明的规则解析，工具性规则需要在上述两种规则中找到自身的合法性。随着自治性法律秩序在现代社会的形成，工具性规则将进一步拓展到每个人，此时建立不侵犯他人的个体行为边界意识，需要将法律规则进一步合法化，这要求合意必须产生于社会契约和对实质正义标准的一致性认同。［29］这从共时性层面提供了关于示范诉讼需要建立在前置型示范契约的论证。

我们看到，以职权型示范诉讼为理路的解决做法，在一定程度上克服了群体达成示范契约的群体合意的困难。这一问题不能笼而统之地归结在法官被授权的自由裁量范畴，从而含糊不清地将其视为群体性案件管理方法。倘使管理本身成为制度存在的原因，则不但产生倒果为因的逻辑谬误，而且背离了诉讼制度所持守的消极性古典司法立场。职权介入更应被解读为是对个体选择的干预，系基于其他群体性当事人利他性利益的考量。前述关于群体性当事人利益的聚合性特征，说明群体中若干成员的个体利益汇聚，能够带来规模效应上的帕累托优益。同时，为了缓解群体决策导致的对个人诉讼权保障上可能的印象，示范诉讼建立了以opt－out退出制的程序装置，赋权那些“不兼容”群体共识的当事人自由退出诉讼的选择权。当然，从另外一个角度来看，退出制的存在，等于将法官的职权型示范行动转变为默示契约形式，亦即法官所确立示范诉讼的指令，相当于是为当事人缔结了示范诉讼契约。在法经济学看来，这样的缔约方式将更加有效率，不过其代价是可能会牺牲那些并不知晓示范公告的人的利益，美国集团诉讼中那些“被加入”的共同原告即是佐证。

如果从程序正义的角度，示范诉讼所欲达到的是一种裁判效果上的示范，并充分满足了群体成员并不熟稔的法律认知水平要求，而转向更为直观的赔偿/补偿利益的衡量。然而，示范诉讼也据此被迫支付降低个人程序保障的代价，不可能为每个纠纷当事人提供一种“走向权利”(approach to rights)的过程正义。申言之，古典诉讼结构要求以“诉讼在场权”为体征的当事人直接到庭领受利益或者承受义务。作为现代诉讼的示范司法，显然要克服或者说纾解这种基于程序正义所产生的“在场”与常识正义要求的“效益”所产生的内在紧张关系。对此，具体示范诉讼从双重机能上去实现对于这种内在紧张关系的克服:其一，示范引领机能，通过逆向运用“羊群心理”，从而引导群体的解纷利益标准的形成;其二，示范试错机能，通过引导性案例的裁判来探知群体的公共接受底线，为下一步的解纷寻求共同的合意标准。具体分述如下。

就羊群心理而言，其实质就是一种从众心理。主要被运用于证券投资中人们会追随大众所同意的投资对象，而自己放弃对于投资对象的理性判断。特别容易出现在投资热潮中，投资者莫名其妙地随波逐流、追涨杀跌。［30］ ［31］这种心理现象被管理学所利用，形成了跟随头羊的羊群效应(The Effect of Sheep Flock)。［32］①羊群(集体)是一个很散乱的组织，如果一头羊发现了一片肥沃的绿草地，后来的羊群就会一哄而上争抢那里的青草，全然不顾旁边虎视眈眈的狼，或者看不到其它更好的草原。也被称为羊群直觉(herd instinct)或者羊群行为(herd behavior)。See Bikhchandani，Sushil;Hirshleifer，David;Welch，Ivo，A Theory of Fads，Fashion，Custom，and Cultural Change as Informational Cascades［J］．Journal of Political Economy，1992(5):992–1026．尽管羊群效应一般被认为是诉诸群众谬误的基础，但是如果逆向适用这一定理，则可以形成一种强势的纠纷解决引导效果，从而诱使群体本身对于业已形成的某种纠纷解决标准的确认。无论结局如何，至少其在形式意义上经由示范案例(lead case)所形成的是一种标准化的作业。而这种标准化作业，有利于在群体当事人的心理认知中，形成一种“羊群效应心理”。归结到最容易引发争议的实体问题的争点评价上，至少诸如侵权是否构成、损害范围如何确定等，都有利于通过示范案例的垂范而有助于建立群体各造的“直觉法”引导。当然，这种羊群心理的逆向运用，还建立在易被群体广泛接纳的平等性自然正义观念上。在肯·宾默尔平等观下的自然主义看来，正义是人们在具体情境中进行理性选择的结果，是在博弈均衡状态下达成的一种社会契约，是社会演化的结果。［33］这种社会演化本身就是“润物细无声”的群体潜移默化，即通过示范裁判形成的同案裁判带来的一种平等“法律适用”的潜台词，进而缔结带有普遍适用社会契约的“格式条款”。很显然，对比于不具有既判力扩张效果的共同诉讼，示范诉讼的裁判结果无论是借助职权示范还是契约示范，均可以在某种程度上构成这种中间“社会契约”的宣告。同时，这种非正式的契约宣告，也串联起了后述的第二点，即试错机制的传导效应。

其二，示范诉讼裁判的试错机能。在基层诉讼实践中，示范诉讼实作为一种前置性的群体案件裁判标准获得渠道，得为后续的自行和解提供方案。既然定调为和解，则显然示范诉讼裁判本身将作为一种试探机制，某种意义上这是另外的“试验诉讼”，用以探知群体各造对于可能的司法裁判结果的接受程度，并可借此传递出“司法信号”，从而为诉争各方可能存在的合意分歧提供司法评价后的标准。此时，“在场”与“效益”存在的内在紧张关系，还可能被示范诉讼程序所生产出来的标准予以平衡。即如果这种紧张是因为在两个维度上的价值效用难以达成统一，那么示范诉讼因为共同争点和类似问题的整理结果，本身就为上述两个维度提供了共同的量纲。通过这种量纲，裁判者可以找到这样的一把司法标杆，用以对即将解决的纠纷进行某种价值位序的排列。这样一来，困扰上述程序与正义紧张的问题就直接被转化为易被识别的哈耶克式“客观正义行为的原则”(rule of just conduct)。［34］比如，采职权主导的德式示范诉讼，面临扩散型小额侵害诉讼的证券投资者求偿之诉。其诉争点并不在于案件的实体侵害事实是否成立，而系如果这种事实判断得以成立，应如何解决小额原告本身的诉讼成本——收益不平衡的问题。［35］对此，示范诉讼在技术层面上，通过若干类似个案的存在来表征其群体性，并确保有广泛代表性的“示范案件池”(lead case pool)可供挑选。借由法官的强职权来指示确立示范案件，除了避免了未来共同问题裁判可能缺乏代表性的风险，也消除了群体性纠纷各方难以达成示范案件合意之虞，进而还提升了案件的审判效率和当事人提出诉讼的激励。最终，通过加入制，以当事人合意软化当事人在场权的诉权危机，也实现了“程序选择”对群体性诉讼构造①这种程序选择的选项就是，要么当事人通过声明加入示范诉讼来接受示范诉讼裁判约束，要么另行起诉。关于这一问题的分析机理，参见陈慰星．民事诉讼当事人行为选择的法经济学分析［D］．重庆:西南政法大学，2009．的优化——确保了需要另行起诉的当事人诉权。最终，这一试错还可以借助示范发生的特殊场域(尽管德国是采用加入制，并不能绝对确保所有当事人如集团诉讼一般被纳入)传导性，带来一种试错程序运作后的规模效应，引导“场外”的类似案件的比照解决。

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