从较大市到设区市：地方立法权下放的意义与反思

季长龙

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)



从较大市到设区市：地方立法权下放的意义与反思

季长龙

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)

摘要：通过回顾了我国立法权的3次下放历程，阐述了新的立法权下放对增强地方人大法治功能的三大重要意义：有利于发挥人民代表大会在社会治理中的主导性，有利于提高地方政府规范性文件的合法性，有利于提升广大民众的法治意识与信仰。从法律体系融贯性问题亟待解决、限制设区市立法范围的理由是否成立和非设区市和县的立法权应否下放等3个方面，对立法权从较大市下放到设区市进行了法理反思。认为新的立法权下放并没有伴随《中华人民共和国宪法》的修改，必然导致《中华人民共和国立法法》与《中华人民共和国宪法》缺乏融贯性，另外立法权没有下放到不设区的市和县，虽然给改革留下了空间，但这种区分是武断的，缺乏足够的理论支持。

关键词:设区市；地方立法权；中华人民共和国立法法；立法权下放

1新中国成立以来的3次立法权下放

与我国高度集中的立法体制不同,在美国、德国、日本等国家，最基层的镇也有立法权。我国立法权下放一直受所谓“一放就乱、一收就死”的困扰,立法权长期以来集中在中央。但社会管理的内在规律会不断推动立法权逐步下放，在我国立法权下放过程中，没有证据表明出现了立法混乱。只要与中央立法保持一致，立法的地区差异是正常现象；即便与中央立法冲突，也可通过纠错机制化解，不应成为反对立法权下放的理由。新中国成立以来，我国共进行了三次立法权下放，每次下放都释放了改革红利，提升了政治民主，推进了法治进程，解放了社会生产力。

1.1立法权的第一次下放

1954年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第二十二条规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。1982年修订的《宪法》对立法权进行了大幅下放，它通过第五十八条、八十九条、第九十条、第一百条、第一百一十六条，将立法权分别下放到全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，国务院行使行政法规制定权，国务院各部、各委员会行使规章发布权，各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会行使地方性法规制定权，自治区、自治州、自治县行使自治条例和单行条例制定权。通过这次立法权下放，对于普通省份和直辖市，省、直辖市人大及其常委会获得了立法权，对于民族自治地区，立法权下放到自治县人大及其常委会，权力下放力度更大。

1.2立法权的第二次下放

在1982《宪法》的基础上，2000年《中华人民共和国立法法》以下简称(《立法法》)第六十三条，把立法权进一步下放到较大市的人大及其常委会。较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市；第七十三条，将立法权下放到省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府行使规章制定权。

1.3立法权的第三次下放

2015年《立法法》第七十二条和八十二条，分别将立法权下放到设区市的人大及其常委会，使其行使地方法规制定权，以及由设区市的人民政府行使规章制定权。通过这次权力下放，享有地方立法权的城市从49个增加到284个，无疑是新中国成立以来最大规模的立法权下放。

三次权力下放体现了对我们党和政府国家治理规律以及依法治国理念的科学认识，具有重要进步意义。从三次权力下放的间隔看，第一次间隔28年，第二次间隔18年，第三次间隔15年，间隔时间在缩短，体现了立法权下放加速发展的趋势。不过，三次权力下放的程序也隐含着非法治的因素，第一次权力下放是通过1982年宪法，而第二次和第三次权力下放都是通过《立法法》(此处内容和数据来源于对1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法和历次宪法修正案，以及2000年立法法和2015年立法法网络文本的实证分析)。为何后两次权力下放没有通过《宪法》，是否存在合宪性问题，是值得探究的。

2立法权从较大市下放到设区市的法治意义

2.1有利于发挥人民代表大会在社会治理中的主导作用

人民代表大会制度是我国民主制度的核心，赋予各级人民代表大会立法权是发展人大制度的必然选择，将立法权下放止于较大的市，成为影响其他级别人大决策功能的阻碍。除了直辖市和省会城市以外，截至1993年，国务院批准的较大的市只有18个，平均每个省份不到1个。更为难以想象的是，国务院上一次批准较大的市是1993年，其后21年没有启动增列工作。在2013年两会期间，南通、温州、东莞、佛山等不少经济发达城市纷纷提出申请，要求被批准成为“较大的市”。这些城市由于发展迅猛，对立法的需求已经远远超过许多“较大的市”，立法权缺失成为制约其民主法治建设的短板。

我国许多基本法律是20世纪80年代制定的，这些法律往往不够细致，存在诸多漏洞。而且即使中央立法每年更新，也无法对差异巨大的地方性事项做出详细规定，这就导致地方政府自行制定具有一定法律约束力的政策性文件。虽然人民代表大会对这些文件有监督权和撤销权，但由于机构、人员配置等方面的局限(例如人民代表不是专职的、缺乏时间保障和利益关联、人大代表与选民联系实际上的疏松等)，这些监督一般流于形式，人大在地方治理中的主导性难以体现。2015年将立法权下放到设区的市，对加强这些城市人大的主导性具有重要影响。

2.2有利于提高地方政府规范性文件的合法性

地方政府制定规范性文件，是实行地方事务管理的需要。这些文件是否合法，一方面与文件制定者的法律素养有关，另一方面受制定程序和社会监督的影响。在未授予设区市立法权的情况下，制定规范性文件一般采取通知、会议纪要等方式，制定程序是领导开会决定，调研、审议、表决、公布等不是必经环节，也无须公开草案、征求意见等环节，最后文本也不用向社会公开。这些文件是否合法，很难有人知道。尽管立法权下放存在被滥用的风险，但由于受立法程序的制约，放权本身也包含着限权。对比滥权和限权两种趋势，限权的影响更加明显，阳光化的立法权比秘密的准立法权危险要小很多。两害相权取其轻，立法权下放到设区市更有利于提高地方政府所制定规范性文件的合法性。

2.3有利于提升广大民众的法治意识与信仰

建设法治国家需要提高民众的法治意识和信仰，扩大立法公开和民众参与是比较有效的做法。赋予基层人大和政府立法权，意味着制定规范性文件要遵守《立法法》规定的程序，包括立法草案公开、立法调研、座谈等，这些程序一方面让民众熟悉立法过程、了解法案内容，参与法律内容的形成，既可促进立法的民主性，也能在程序方面更公开公正，将提升立法机关的权威性；另一方面，它会产生普法的效果，民众在参与立法的过程中了解的法律的精神和内容，比生效后宣传法律的效果更好。反之，不授予地方政府立法权，但实际存在的需求也会促使地方政府制定规范性文件，这些文件无须公开，不利于接受媒体和民众的监督。根据《监督法》，这些规范性文件的审查和撤销程序参照《立法法》，但其制定程序不参照《立法法》，这样的“准法规和准规章”，对民众的权利可能存在很大威胁，并因其秘密性还会损害民众的法治意识和信仰。

3立法权从较大市下放到设区市的法理反思

3.1法律体系融贯性问题亟待解决

融贯性是衡量法律体系质量的重要指标，体现为法律之间的无矛盾性，以及每部法律的合宪性。1978年，英国法学家麦考密克在《法律推理与法律理论》中，较为细致地论述了法律融贯性的标准问题[1]，融贯性逐渐成为法律论证和法律体系的重要评价标准之一。目前我国《立法法》关于立法权最低层级的规定，存在融贯性不足的问题。主要表现为《立法法》对立法权的下放缺乏宪法上的根据。

《宪法》第一百条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”这一规定将地方立法权的最低层级截断在省和直辖市的人大，不要说县级和市级人大，连省会城市和较大市的人大也没有立法权。而2000年《立法法》第六十三条规定：“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”2015年《立法法》第七十二条第二款进一步规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。这两次对地方立法权的下放，都是通过修改《立法法》完成的，并没有对《宪法》修改,损害了我国法律体系的融贯性。

对此问题有两种解释，第一，较大市和设区市立法权问题不属于宪法问题，对其赋权不必修改宪法；第二，此问题属于宪法问题，但考虑宪法不宜经常修改，所以暂且这样处理，作为权宜之计。对立法权是整体上属于宪法问题，还是其中重要部分属于宪法问题，值得探讨，我们的观点是倾向于前者，因为难以找出划分的界限和理由。

3.2限制设区市立法范围的理由存疑

本次立法权下放，同时也伴随着权力的收回。《立法法》第七十二条规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第二款规定事项范围以外的，继续有效。《立法法》第八十条规定，设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。这表明，对于普通的设区市，其立法权从无到有，增加了三方面的立法权;但对于省会城市、较大市来说，作为设区市的一部分，在2015年《立法法》修改之前，其立法权除《立法法》第八条的事项外，都可以进行立法。2015年《立法法》颁布后，这些城市的立法权也被压缩在3个方面，其他方面的立法权都被收回了。

为何出现部分立法权被收回的情况呢？其主要原因是担心地方立法权被滥用，全国人大常委会法制工作委员会副主任郑淑娜说，将为地方立法设“五道防线”，以维护法制的统一和权威。第一道防线是赋予地方立法权的工作要“全面赋权、稳步推进”，而不是“一股脑”地一下子全部放开；第二道防线是把地方立法权限限定在城乡建设和管理、环境保护和历史文化保护等几类事项；第三道防线是不抵触原则；第四道防线是设区的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后实行；第五道防线是备案审查制度。[2]

笔者认为,较大市的部分立法权被收回，缺乏理论和实践根据，从理论上讲，凭借不抵触原则和省级人大常委会审查批准，再加上地方立法过程中的专家论证、信息公开以及代表审议和表决，如此多的程序还不足以保证合法性吗？从实践上讲，较大市立法是1982年修改宪法后，于时隔18年的2000年通过《立法法》下放的立法权，放权的尺度本来已经足够谨慎，经过15年的运行并没有导致明显的法制不统一，在缺乏足够事实理由的情况下，把本已放出的权力收回，与立法中心下移的规律相违背。

3.3非设区市和县的立法权应否下放

从法律体系的融贯性和完整性出发，孙国华先生认为，法律渊源应当既包括抽象的法律规则，也包括具体的法律规则，这些最为具体的法律规则只有基层的人大和政府才能制定出来。在孙国华《法的形成与运作原理》中地方法规和地方政府规章部分，列明较大市以上国家机关的规范性文件之后,特别强调“宪法和组织法还规定，各级地方国家机关都有权在自己的职权范围内发布决定和命令。”[2]这种决定和命令为各级人大和政府的立法权提供了解释空间。立法权下放是我国推进国家治理体系和治理能力现代化的内在需要，它能充分发挥地方人大在地方事务管理中的核心作用，确保地方治理的民主性和科学性。不过，我国立法理论界长期存在着反对立法权下放的观点。在2015年《立法法》修改前的15年中，反对者反对将立法权授予所有设区的市和县的其理由是：第一，地方人大代表和政府官员法律素养不高，所立之法可能违反上位法律、法规；第二，地方国家机关可能滥用立法权，随意增设行政许可、行政处罚和行政强制，使其不合法的土政策合法化；第三，会使规范性法律文件数量激增，导致整个法律体系陷入混乱，不利于法官适用和民众掌握，并损害法律的权威性。即使是2015年《立法法》颁布之后，担心地方人大和政府滥用立法权的观点依然存在[2]。

有学者提出扩大县级人大的权利“不仅是扩大‘县官’的权力，同时更是扩大‘县民’的权利。可以将近些年成长发展的村民自治向县乡层级延伸，让县民通过县乡人大等制度化渠道更多地参与地方性治理……目前的主要问题是地方政府接受上级政府领导多，本级人大对地方政府的领导少。而本级人大正是民众参与地方治理的重要渠道。”[3]人民代表大会制度是我国的政体，人民代表大会功能发挥好坏关系我国政治文明和法治建设的成败，普通市县的人大没有立法权，就丢掉了统率地方管理，领导地方政府的基本手段。相比事后撤销人民政府的规范性文件，直接制定地方性法规使地方人大更具有主动性，更能保障人民代表大会的优越地位，发挥其汇集和代表民意，将民意上升为法律的民主价值。

2015年《立法法》否定了反对者的意见，既然立法权已经下放到设区市，并且这种下放主要不是依赖理论的力量，而是借力于设区市管理和改革的迫切需要，因此，在是否放开非设区市和县级人大的立法权问题上，并非任何理论所能左右，随着地方事务日益复杂化，这些地方政府对立法权将会产生强烈的诉求。

4结语

立法权下放是本次2015年《立法法》修改的亮点，由于涉及政治体制改革，修法过程中分歧很大，最后的版本是比较谨慎和相对保守的。具体表现为，在下放立法权的同时，又收回了部分立法权。从我国国体和政体看，充分发挥各级人大在社会治理中的民主与法治功能意义重大，有利于完善我国人民代表大会制度，更好发挥人大对“一府两院”的监督功能。新《立法法》把人大最基本的权力即立法权仅下放到设区的市，理论上与实践上均不合理。我国人口众多，每个市县都有大量复杂的社会事务需要管理，通过立法的方式治理地方事务是符合法治化和现代化趋势的。因为立法具有透明公开、民主参与、科学公正等优点。只要存在管理难题，就会产生对立法的需求，不下放立法权，就会促使普通市县创制其他规范性文件。这些文件不受《立法法》调整，具有随意性、隐蔽性、专断性等缺点，将严重损害法律的权威性。担心立法权下放产生的问题，恰恰会在立法权不下放的情况下表现出来。因此，立法权下放到普通市县，具有法理根据与现实可能，应当在加强立法人才培养、加大普通市县人民代表大会法律人才储备前提下，有序推动立法权向普通市县下放。

参考文献：

[1]侯学勇.法律论证的融贯性研究[M].济南：山东大学出版社2009.

[2]赵刚.立法权“下放”，地方接得住吗[N].人民法院报,2015-3-12(1).

[3]孙国华.法的形成与运作原理[M].北京：法律出版社，2003.

[4]杜运权.加强县域治理,推动县政改革[J]，探索与争鸣.2009(11):18-26.

820034);2014年度浙江省哲学社会科学规划项目(14NDJC156YB);

2014年度浙江工商大学法学基地科研项目(2014B004)

FROM LARGER CITIES TO DISTRICT-LEVEL CITIES:

THE SIGNIFICANCE AND REFLECTION OF THE

DECENTRALIZATION OF LOCAL LEGISLATIVE POWER

JI Chang-long

(SchoolofLaw,ZhejiangGongshangUniversity,Hangzhou310018,China)

Abstract:The paper briefly reviews the three processes of the decentralization of legislative power in China,expounds on the three important impacts of the new decentralization of the legislative power on enhancing the legal function of the People′s Congress in local areas,which is conducive not only to the leading role that the People′s Congress plays in the social governance,to improving the legitimacy of local government regulatory documents,but also to enhancing the legal awareness and belief of the general public.This article conducts a legal reflection of the decentralization of the legislative power from larger cities to district-level cities from the following three aspects as follows:the problem of the integration and coherence of the legal system needs to be solved urgently;whether or not there are legal reasons for restricting the scope of establishing district-level cities;whether or not the legislative power of the cities and counties with no division of districts should be decentralized.According to the paper,the decentralization of the new legislative power is not accompanied by the amendment of The Constitution of the People′s Republic of China,which is bound to result in lack of the coherence of The Legislative Act of the People′s Republic of China and The Constitution of the People′s Republic of China.In addition,the city and the county without establishing the district have no legislative power.While leaving room for further reform,this distinction is arbitrary without adequate theoretical support.

Key Words：cities divided into districts;the local legislative power;The Legislative Act of the People′s Republic of China;decentralization of legislative authority

中图分类号：D901

文献标识码：A

文章编号：1673-1751(2015)02-0071-05

作者简介：季长龙(1973-)，男，黑龙江七台河人，博士，副教授，研究方向为法伦理学、立法学。

基金项目：2013年度教育部人文社会科学青年基金项目 (13YJC