论个人信息网络侵权责任多元归责原则之确立基础*

刁胜先

(1.重庆邮电大学 法学院，重庆400065;2.西南政法大学 民商法学院，重庆401120)

一般认为，我国《民法通则》与2009 年通过的《侵权责任法》均以“一般侵权与特殊侵权的二元划分”为基础，分别确立了侵权责任的归责原则，前者适用过错归责原则、后者适用过错推定与无过错等严格归责原则。此外，《侵权责任法》还专条规定网络侵权，体现出了我国立法与时俱进的精神。但是，个人信息网络侵权并没有被确定为某一种侵权类型，而是表现出一般侵权与特殊侵权等多种类型的行为，所以对其归责原则应具体分析，明确其确立基础，并采用多元化归责原则体系，为规制有增无减的个人信息网络侵权行为提供理论指导。

一、侵权责任归责原则的发展规律

从传统侵权责任归责原则的发展历史出发，比较大陆法系国家与英美法系国家的发展规律，并结合网络环境的特点进行分析，有助于我们认识个人信息网络侵权责任归责原则的确立基础，进而确立其归责原则体系。

学者周杰在《严格责任与无过错责任之源流初探——用比较的视角看两大法系侵权法的发展》一文中，比较系统全面地梳理了两大法系国家侵权责任归责原则的发展情况［1］。文章指出，两大法系侵权法归责原则的发展历程存在一致性和相似性。笔者也总结认为，大陆法系国家的侵权责任归责原则发展顺序是:先采取“结果责任”，尔后采取“过错责任”，然后进入“过错责任”、“无过错责任”和“过错推定责任”并举的时代;英美法系国家则首先采取“传统的严格责任(结果责任)”，然后采取“过失责任”，至今则同时采取“过失责任”和“严格责任”。其中，英美法系的“严格责任”实际上包含了大陆法系国家的“过错推定责任”与“无过错责任”。从表面上看，无过错责任和严格责任对结果责任有一定程度的“回复”，但是“基于危险性而采取的无过错责任显然不是结果责任的复活与回归”［2］，因为在认定侵权责任是否成立时，采取“无过错归责原则”和“严格归责原则”的，都要考虑很多因素，比如法定的不可抗力事由、加害人的抗辩事由、受害人是否有过错等情况，而结果责任只考虑“结果”。

西方国家侵权法之所以确立了包含无过错和过错推定的严格责任，是由技术社会形态发展中的经济基础与法哲学基础决定的。其社会经济基础为:产业革命后，技术的双面性逐渐显现:传统侵权法中，过错责任主要保护的是行为人的行为自由，而对受害人和权利人保护乏力，这使侵权法关于“平衡社会利益”和“促进公平正义”等功效难以实现，严格责任因此应运而生。此外，其深刻的理论渊源则为社会连带法学派的法哲学思想。过错责任反映的哲学思想是古典自由主义，是自然法学派理论在侵权行为法的体现，而无过错责任原则体现的是社会连带法学派的法哲学思想［3］。

可见，在产业革命后的经济基础与社会连带法学派等法哲学理论基础影响下，以“过错责任”为核心的传统侵权法转向了以“严格责任”为核心的现代侵权法，两大法系侵权法的现代功能也随之发生变化——从单一的矫正正义转向矫正正义与分配正义并重的复合正义，这标志着侵权法从传统转向现代。因为在工业社会，人们日渐意识到，产生不法行为或造成私人利益损害等现象是现实社会的正常状态，侵权法对行为人的惩戒和吓阻等传统功能不断弱化，所以试图通过立法来制裁甚至消灭侵权行为已经不合时宜。同时，严格责任的存在基础是分配正义，因而“已不具有一般法律责任的内涵”［4-5］，其本意对弱势群体承受的不幸损失进行合理分配，在功能上从惩戒制裁转为强化填补作用，采用的机制和手段主要是“损害转移(loss shifting)”和“损害分散(loss spreading)”，从而在行为人的行为自由与权利人的权益冲突中寻求平衡。

二、个人信息网络侵权责任多元归责原则的确立基础

从侵权责任归责原则的发展历史看，社会形态既是其产生的背景与基础，又是其发挥价值的驱动与场所。以生产力和技术发展水平以及与此相适应的产业结构为标准，社会可被划分为不同的技术形态。依此，人类先后经历了渔猎社会、农业社会、工业社会和信息社会，正是技术社会形态的不断发展，产生了采取多元归责原则体系的现代侵权责任法。

关于民事责任形式，我国《民法通则》有专节规定，但未针对每一种责任形式来明确其适用条件与归责原则。对责任形式及其归责原则与构成要件的匹配性问题，首先在知识产权侵权责任的适用中得以凸显。有人认为，“停止侵害”等物权主张应适用无过错责任原则，“损害赔偿”等债权主张应适用过错责任原则［6］，而该讨论还没有最终结束。《侵权责任法》实际上也确立了一般过错归责原则(第6 条第1 款)、过错推定归责原则(第6 条第2 款)和无过错归责原则(第7 条)，同时以公平责任作为归责例外，以弥补前述归责原则不能涵盖的特殊情况。结合《侵权责任法》第36 条关于网络侵权的规定，关于我国个人信息网络侵权责任归责原则的确立，也应着眼于责任形式与责任主体，确立多元归责原则以进行立体式的综合运用［7］。其社会基础在于:网络社会是一个复杂多元的技术社会，具备现实社会的复杂性;其理论基础在于:多元归责原则有利于公平对待网络中的行为人与权利人，合理界定行为自由与民事权益的界限，以寻求网络人际的平衡。具体表现在以下方面。

(一)多种技术社会形态并存发展的要求

信息时代的到来，网络社会的普及，使网络侵权问题日益突出。但是，网络社会并非与现实社会完全断裂无关，而是对现实社会进行延伸中的创新，所以具有现实社会的基本特征与结构。在侵权责任方面，网络社会同时具备过错责任和严格责任归责的社会基础。首先，网络与信息技术的发展，使网络社会的民事权益面临着新的风险，比如网络侵权技术性强、手段隐蔽、危害后果严重并易扩散等，而这又是信息社会发展所必须承受的代价，严格责任归责原则对此能够起到衡平作用。其次，理论基础方面，矫正正义与分配正义等观念都已被社会制度接受和实践，在新到来的信息社会，运用起来自然就相当容易。因此，虽说今天已经是信息时代，但对于许多国家，尤其是对于发展中国家如我国来讲，实际上的时代特征为:农业社会、工业社会与信息社会等多形态并存，程序正义与实质正义、矫正正义与分配正义等正义观念发展全面、运用多元，所以具备了侵权责任归责原则中过错责任、过错推定责任与无过错责任等多元化存在与适用的基础，采多元归责原则实乃时代之需。

具体到个人信息的网络侵权，情况大致相同:一方面，要鼓励行为自由、信息自由，培育和促进网络社会的发展壮大，所以对于普通网民的侵权，一般适用过错归责原则，意在矫正其过错;另一方面，对于垄断的、大型的网络服务运营商以及政府的侵害，则应以分配正义为指导和核心，主要采取过错推定与无过错等严格归责原则，以公平分担信息社会带来的整体风险。我国《侵权责任法》并未将网络侵权确立为一种特殊的侵权类型，而是在总论中对其作为责任主体特殊作了特别规定。我国《侵权责任法》第36 条对网络用户与网络服务提供者的网络侵权责任分别作了规定:网络用户的损害赔偿责任与网络服务提供者的连带赔偿责任，属于过错归责;网络服务提供者采取必要措施的责任来自于法律特别规定的法定义务之违反，属于严格责任，是“停止侵害”的具体化。作为特殊侵权责任类型之一而列举的医疗责任中，对泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料产生的损害赔偿，采取无过错归责原则。从我国关于个人信息保护法的专家建议稿及多数立法例看，个人信息网络侵权责任也是过错、过错推定与无过错等归责原则并存，所以建议我国将来的个人信息保护法也借鉴此做法，并与《侵权责任法》确立的原则保持一致。

(二)行为主体与权利人关系多样化的要求

网络环境下的个人信息侵权，行为主体与责任主体具有多样性，主要包括个人信息收集者、泄露者等始作俑者;对他人或自己收集或泄露的个人信息加以传播的传播者;为收集、泄露、传播提供网络服务的网络服务提供者等。始作俑者和传播者通常是普通网络用户，网络服务提供者通常是大型或专业的网络服务提供商，比如百度、腾讯等。当然，这些情况并不绝对，在自媒体越来越发达的云计算与大数据时代，普通网络用户或网络服务提供商都可能兼具三种身份。但在网络侵权中，普通网络用户的位置常难及时确定，而传播者数量又大，其赔偿能力又不足，故出现“法难责众”的尴尬情况。于是，预防和规制网络侵权的关键在于规制网络服务提供商。就目前技术看，网络服务提供商还不能通过过滤系统将所有侵权信息全部过滤、删除，对其提供的各种网络服务，如果发现侵权内容的，依据《侵权责任法》第36 条规定的“通知与取下”和“知道与取下”的程序采取措施。对此，英美法系国家的侵权禁令可资借鉴，并特别针对各种网络服务商、尤其是搜索引擎发出，以避免损害结果的扩大［8］。

可见，网络中不同行为人与权利主体之间的关系并不相同，所以要考量采用不同的归责原则。一般情况下，普通的网络用户与权利人之间地位与实力较为平等，基于秩序、自由的考量，应当采取自己责任与过错责任，行为人有行为自由，应为自己的过错行为承担不利后果。网络服务提供商一般具有较强的经济与技术实力，对于权利人来讲，处于强势与主动地位，控制力强，并且享受着网络带来的整体利益，所以应为网络带来的安全风险进行一定担当，基于分配正义等考量，对其侵权责任一般采取过错推定、无过错等严格归责原则。但是，网络服务提供商又有具体区分，对纯粹提供技术接入服务的、提供信息内容服务的等等，应有不同。不过，现在网络服务商的服务方式呈现综合发展的趋势，具体归责时还应看具体的归责事由，对同一网络服务提供商的不同行为，完全存在过错、过错推定与无过错等归责原则并举适用的情况。

不论行为主体与权利人的关系如何多样，平衡二者之间的利益关系应当始终是归责原则取舍的标准与宗旨，并且随着二者关系的动态发展，归责原则也应随之调整，以维护整个网络市民社会民事权益的平衡秩序。

(三)侵害后果状态和归责事由多样化发展的要求

网络中，人格利益受到侵害的情况比较突出、复杂。比如“艳照门”事件中，涉事艳照在网上被公布、传播，一般容易认为，自然人的隐私权、肖像权和名誉权等人格权益受到了侵害。实际上不仅如此，还涉及了侵害个人信息等其他有关人格尊严和形象的权益，以及公众人物的隐私权克减、人格利益准共有等问题。此外，名誉和隐私受损还带来涉事女星及其所属公司巨大的经济损失，比如被拒参加公众活动，或者取消广告代言等。从2012 年8 月8 日起，网上疯传的群P 不雅照事件，再次凸显了这些问题［9］。

此外，网络中受到侵害的民事权益还有知识产权、信息财产与物权等财产权益，呈现多样性特点，受害权益与侵害事实的不同，都会产生不同的侵害后果，进而产生不同的价值需求，因此要求采取多元归责原则。我国《侵权责任法》第2 条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，该“侵害”二字，已将传统大陆法系的“损害后果”(造成损失的侵害后果)扩张为多种侵害后果。除损害后果外，还有对权利人的权益造成危险、妨碍、不当占有、名誉受损、不良影响、持续加害等多种情形，是否达到《侵权责任法》给予救济和规制的程度，应当以该法具体的条款规定为准;没有具体规定的，按照一般条款由法官自由裁量。比如，《侵权责任法》第21 条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”此处的侵害后果就只限于“危及”，而不是实际的“损失”。由于个人信息的人格性，侵害个人信息也会产生多种非损失的侵害后果;但同时，由于个人信息本身兼具精神与物质利益的特殊属性，侵害个人信息而使信息主体遭遇直接和间接经济损失的情况，也更加明显。可见，侵害个人信息的后果多样化，归责事由也多样化，采用多元的归责原则也就自然而然了。

(四)价值需求和责任形式多样化发展的要求

侵权“救济”包含阻止侵权行为继续进行和对受害人损失的补偿等内容，体现了权利主体不同的价值诉求。对于侵权责任的承担，法德等大陆法系国家的传统民法一般以损害赔偿为主，但我国民法规定了10 种形式①见《民法通则》第134 条。，并且大多可以适用于侵权责任，开创了侵权责任承当方式多样化的时代。因为，责任形式在本质上反映着权利人对受害权益的价值诉求，包括物质的或精神的损害赔偿、事前的预防或事后的弥补、以物质货币的或行为的方式进行救济等等需求，而这又决定于不同的侵害方式与侵害后果，进而需要不同的归责原则。对此，《侵权责任法》第15 条进行了继承②该条规定承担侵权责任的方式主要有:停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，赔礼道歉，消除影响、恢复名誉。。可见，正是技术与经济基础的根本改变，带来了侵害方式与后果的不同，致使侵权责任归责原则与责任形式相应变化。虽然传统大陆法系国家主要将损害赔偿列为责任形式、随后才逐渐发展出停止侵害等形式，但实质上恢复原状、返还原物等一些责任形式是隐含在法定义务条款里，这些义务被违反后就转变为责任性质。不同的责任形式蕴含着不同的价值需求，所以应有不同的构成要件，其归责原则也自然不同，这同样适用于个人信息的网络侵权。诸如“艳照”这种数码照片形式的个人信息，极易复制，简单地返还照片这一“财产”根本就无济于事，更别说对于个人评价性的可复制可编辑信息，因此必须将其作为“个人信息”进行彻底删除。

互联网传播超出常人想象的速度快、范围广等特点，对侵权责任类型提出了新的要求，事后的损害赔偿责任作用乏力，而事前或事中的行为控制责任得到重视。对此，英美法的“侵权禁令”制度可资借鉴:有初步证据证明行为人可能进行或正在进行侵害行为而使权利人受到现实威胁或损害时，受害人可以请求法院发布禁令，要求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险，禁止其继续实施侵权行为。当然，为防止权利人滥用禁令而造成行为人不当损害的发生，禁令申请人应提供相应担保。根据《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS 协议)，我国法律已经在知识产权领域引入诉前禁令多年，并在最近的王老吉与加多宝等一系列诉讼纠纷中多次运用，效果不错。因此，鉴于赔偿损失责任具有事后性与被动性，现代侵权法的重心已经移转到事前预防，尤其在网络中针对个人信息等信息形式的权益侵害，很有必要引入“侵权禁令制度”。如今，网络中个人信息的保护持续受到各方关注，重要原因就是个人信息利益是一种人格利益，并因其信息数据化以后极易被传播、且后果严重，在国际传输中还会严重损害国家和民族利益。个人信息中的隐私信息，大多属于“涉性人格利益”，这些存载于敏感个人信息中的人格权益受到侵害，损害赔偿是难以弥补的。对于持续20 多天、愈演愈烈的“艳照门”事件，如果没有事前预防、并在损害发生之初迅速禁止，后果更将难以想象。英美法的“侵权禁令”体现的责任形式就是预防为主的停止侵害、消除危险、排除妨碍等形式，以无过错等严格归责为原则。但是，鉴于各种原因，我国现行的《侵权责任法》抛弃了草案中引进的该禁令制度，笔者建议在个人信息保护的专门立法中加以规定，进一步充实多元归责的原则体系。

三、结语:应当确立个人信息网络侵权责任多元归责原则体系

综上，针对个人信息网络侵权的各种特点，着眼于我国《民法通则》与《侵权责任法》规定的多种责任形式，除了“返还财产(原物)”和“支付违约金”、“修理、更换、重做”等责任形式没有适用的可能外，其他责任形式都可以适用于个人信息的网络侵权。由于个人信息一旦被收集、公开、泄露、传播或被删除，就可能在保密、恢复等控制方面出现不可逆性，个人信息主体人格利益受到侵害而产生精神痛苦等特点，所以不同于生命、身体等非信息性质的人格权益以事后赔偿为主的保护方式，对个人信息的保护，应当采取事先预防、事中控制与事后赔偿并重的策略。为此，应当确立多元归责原则体系，即:一般过错责任、过错推定责任与无过错责任，此后还应当明确多种责任形式的归责原则与构成要件。对此，笔者已另外撰文专门论述，对于个人信息网络侵权责任归责原则在其构成要件当中的运用，将侵权责任分作三类来讨论，包括:赔偿损失类责任之归责，“赔礼道歉、消除影响、恢复名誉”等事后的行为补偿类责任之归责，“停止侵害、排除妨碍、消除危险”等事前事中的行为控防类责任之归责［10］。

［1］周杰.严格责任与无过错责任之源流初探——用比较的视角看两大法系侵权法的发展［EB/OL］.［2013-12-24］. http://www. fsou. com/html/text/art/3355791/335579136.html.

［2］孔祥俊.论侵权行为的归责原则［J］.中国法学，1992(5):70-77.

［3］张新宝.中国侵权行为法［M］.第2 版.北京:中国社会科学出版社，1998:154.

［4］姚辉.民法的精神［M］.北京:法律出版社，1999:145.

［5］王福友. 侵权行为法归责原则演进的法理学思考［J］.国家检察官学院学报，2003(2):106-109.

［6］郑成思. 知识产权论［M］. 第3 版. 北京:法律出版社，2007:194-198.

［7］刁胜先.个人信息网络侵权的民法规制［J］.重庆邮电大学学报:社会科学版，2012(1):17-21.

［8］王竹.“艳照门”事件对中国侵权责任法起草的“三个多样性”启示［EB/OL］.［2014-12-26］. http://www.doc88.com/p-21483946-4788.html.

［9］疑似庐江县官员群P 不雅照网络疯传，合肥某高校领导承认［EB/OL］. (2012-08-11)［2012-09-20］. http://365jia.cn/news/2012-08-11/CEEF9E58AA35018C.html.

［10］刁胜先.个人信息网络侵权责任形式的分类与构成要件［J］. 重庆邮电大学学报:社会科学版，2014(2):28-35.