我国高等教育行政立法的失范与反思

李明镜，刘 凯

（1.清华大学，北京 100084；2.上海财经大学，上海 200433）

我国高等教育行政立法的失范与反思

李明镜1，刘 凯2

（1.清华大学，北京 100084；2.上海财经大学，上海 200433）

加强对高等教育领域的行政立法来实施和优化政府对高等教育的管理，是政府管理高等教育的基本手段和未来方向。我国高等教育行政立法需要加强民主建设；加大地方政府对地方高校进行立法规制的力度；修订相关教育类法律、法规，增强其针对性和可操作性；鼓励大学建立自己的章程并依法办学。

高等教育；行政立法；失范；反思

在我国的高等教育法律体系中，宪法中有关高等教育的条款是教育法体系中效力层次最高的，高等教育基本法律或单行法律效力次之。其他还包括国务院制定的高等教育行政法规、地方人大及其常委会制定的地方性高等教育法规、国务院各部委及省级政府制定的高等教育规章。本文此处所探讨的范围仅限于国务院制定的高等教育法规、国务院各部委制定的高等教育部门规章和省级政府制定的政府高等教育规章。

高等教育行政立法是政府管理高等教育职能的重要组成部分。对高等教育行政立法的分析对于政府高等教育管理职能研究具有重要意义。行政立法是实现政府宏观管理最重要的手段之一，在高等教育领域中亦不例外。

一、高等教育行政立法的现状与问题

（一）高等教育行政立法的现状

我国高等教育法制化进展较晚，法律及行政法规层级的规定较少，而教育行政规章数量较多，形成了典型的金字塔型的法律体系。该体系的形成得益于行政立法的广泛应用。1981年至今，国务院仅颁布了《学位条例暂行实施办法》、《普通高等学校设置暂行条例》、《高等教育自学考试暂行条例》等，而少有关民办高等教育、高等学校教师的规定。而同期内教育部（含原国家教委）发布的高等教育行政规章则数量较多，包括《高等学校学术委员会规程》、《高等学校章程制定暂行办法》、《高等学校信息公开办法》、《独立学院设置与管理办法》、《民办高等学校办学管理若干规定》、《高等学校本科专业设置规定》等，内容极其丰富，涉及高等教育的方方面面。

改革开放以来，随着我国高等教育法制化进程的不断推进，尤其是行政立法的努力，基本构建了我国高等教育法律制度体系，不断为政府管理高等教育提供相应的法律依据，基本满足了政府进行高等教育管理的需要。在依法治校方面，“总体来讲，近些年高校依法治校工作卓有成效”［1］。然而，行政立法本身无法回避的民主、公开等问题，在高等教育领域中亦有展现。

（二）高等教育行政立法存在的问题

1.行政部门扩张自身权力或管辖范围，不利于高等学校行使办学自主权

以高等学校专业设置权为例，《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）第三十三条赋予高等学校享有依法自主设置和调整学科、专业的权利，是高等学校办学自主权的重要体现。但教育部颁布的《高等学校本科专业设置规定》，对高等学校设置专业进行了详细规定，如其中第三章规定了高等学校专业设置的权限，其中多数情况下高等学校设置或调整专业需要征求学校所在的省级教育行政部门的意见，或需要取得教育部备案或批准。即便是该规定第十一条宣称“高等学校依据高等学校本科专业目录，在核定的专业设置数和学科门类内自主设置、调整专业”，实际上该规定仅具有宣示作用，而无法保障高等学校的办学自主权。教育行政部门通过扩大其对高等教育专业设置的权限范围，侵犯了高等学校法定的自主进行专业设置的权利。

2.高等教育行政规章与地方政府高等教育规章内容众多，体系复杂，相互之间不协调的情况时有发生

正如有学者指出，由于《高等教育法》在一些条款中留有授权性的规定，如“按照国家有关规定”、“依法”等等，但在实施中这些“国家有关的规定”，行为所依之“法”的制定并没有及时跟上，导致实践中行为主体因没有统一明确、具体的实体性和程序性规范而各行其是。［2］同时，由于行政权自身膨胀的趋势，以及“集立法权和行政权于一身”的特性，行政机关在制定行政立法或行政规章时，容易违反法律保留原则或法律优位原则，这是行政立法领域中普遍性的问题。上文中教育部有关专业设置的行政规章实际上已违反了作为其上位法的《高等教育法》之规定。再如，以高等教育领域中的行政处罚为例，依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十二条的规定，国务院部委制定的行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；尚未制定法律、行政法规的，国务院部委制定的章程对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。但教育部依据《教育法》、《行政处罚法》的规定，制定并颁布了《教育行政处罚暂行实施办法》，确定了警告、罚款、没收违法所得以及吊销办学许可证、取消颁发学历、学位和其他学业证书的资格、撤销教师资格等主体资格方面的行政处罚。这些处罚明显超出了法律、行政法规确定的行政处罚的种类，违反了《行政处罚法》的规定。即在《行政处罚法》明确禁止的情况下，制定《教育行政处罚暂行实施办法》是违反上位法律规定的。

3.高等教育行政立法程序不完善，公开不足，透明度差

我国现行高等教育行政立法中，并无相对公开的程序机制，也无保障公众参与的机制，使得高等教育行政立法中的民主性缺乏。随着社会的发展，高等教育行政立法的公开性略有改善，逐渐开始以征求意见稿等形式征求社会意见，但这种方式在高等教育行政立法中还不常见。我国高等教育中央集中立法的模式亦有待商榷。

二、高等教育行政立法失范的原因

（一）高等教育行政立法失范的普遍性原因

1.行政立法过程中的民主性、公开性仍不足

虽然《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）原则性地确定了行政立法应当遵守的程序，《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》也进一步细化了上述程序制度，体现了一定的民主性和参与性，但是上述规定仍然缺乏足够的操作性。例如在起草阶段，对立法起草小组组成是否必须有相关法律专家或受重大影响的相对人的法律代表参与，是否经过了广泛详实的实际调查研究，缺乏强制性的规定。［3］再如，在征求意见方面，《立法法》及行政立法的两个程序条例均有赋予行政机关“听取意见”的义务，但对于“听取意见”应如何操作，“听取意见”后对行政立法能否产生影响以及能产生何种影响等相关的内容均未规定，缺乏可操作性。我国现行行政立法实践表明这一规定已流于形式，无法真正保障公众的有效参与。

2.行政立法的监督不足

虽然我国已经构建起了包括权力机关、行政机关内部的行政立法监督体系，但行政立法的监督明显不足。例如政府规章在制定后，需要报国务院和本级人大常委会备案，但由于人大并非是常设机关，且限于专业性及技术性等因素，使得权力机关难以完成行政立法的监督，加之备案的效力有限，对行政立法的影响微乎其微，因而权力机关的监督难以发挥作用。在行政机关内部监督方面，现行制度主要采用的是行政机关内部监督的方式，如在行政立法过程中，在审查及批准方面，均能有效控制行政立法的形成，但这两项事项的监督均属于行政机关。这种“自己做自己法官”的监督模式，实际上难以发挥监督的作用。在制度建设方面，《立法法》第87条确立了违反法定程序形成的行政立法被改变或者被撤销，但是从我国的行政立法实践可知，“行政立法问题的大量存在与很少有行政立法被有关机关宣布违法”两种现象的同时存在，不免让人对我国行政立法监督制度的效力产生疑问。此外，我国尚未建立真正的司法审查制度。

（二）高等教育行政立法失范的特殊性原因

1.高等教育基本法的授权方式

在高等教育行政立法方面，我国高等教育行政立法的不足是指由于高等教育基本法的规定或授权方式，造成高等教育行政立法不足。《高等教育法》中的规定无论是在政府行政权力的行使方式，还是高校的自主权内容方面，都只是概括性的规定，并且法律对行政机关进行了广泛的授权。［4］高等教育基本法中过于原则性的规定，使其可操作性和可执行性较差，而在实践中政府在管理高等教育时不得不进行大量的行政立法，以为其管理高等学校提供法律依据；同时，概括式的规定也意味着赋予行政机关大量的自由裁量权，进而使其在行政立法时具有较大的选择空间。此外，我国高等教育基本法规范内容的欠缺，导致政府运用行政立法时有意或无意地侵犯高等教育相关主体的合法权益。

2.高等教育的中央地方两级管理体制

我国高等教育管理体制中行政权力的划分采用的是“中央与地方分级分权模式”［5］，因此，在中央与地方的两级管理体制中，虽然法律确定了中央与地方在高等教育管理职能上的划分，但“由于法律上对统一领导和分级管理的内容与范围、责任与权限等都未做出明确的解释和界定，加上不同办学主体各自利益导向的影响，所以高等教育行政流于中央、省、市（地区）和中心城市各自独立管理所属高等教育的格局”［6］。而行政立法权在中央与地方之间的划分是中央与地方行政权力划分的重要内容。而中央与地方行政权力划分不清晰，沟通不畅，亦会影响中央与地方之间行政立法权的划分，进而影响政府高等教育行政立法权行使的效果。

3.立法技术

我国整体的立法技术稍显落后，也是导致高等教育行政法规、规章之间不协调、甚至相互矛盾之处屡见不鲜的原因之一。我国行政立法技术落后表现为“结构混乱、表述不清、概念模糊、语言晦涩、前后矛盾等”［7］，这严重影响了行政法规、规章的实施，进而影响了政府管理高等教育职能的行使与发挥。

三、完善高等教育行政立法的建议

（一）高等教育行政立法制度的回归与完善

高等教育领域中的法律制度是实现依法治校、政府依法管理高等教育、高等教育中其他主体保障自身合法权益的制度保障。而其中属于行政法规及政府规章的部分是上述制度体系中最重要的组成部分。因此，如何完善高等教育行政立法，以保障在高等教育领域中的制度供给，将高等教育领域中的社会需求转化为规范，是我国高等教育管理体制改革的重头戏。在完善高等教育行政立法中，首先应当关注高等教育行政立法的目的所在，接着才是讨论高等教育行政立法具体应当完善的内容。从高等教育行政立法的目的看，行政立法原本只是政府进行高等教育管理的一项手段，但由于政府执行高等教育管理职能的行为属于行政行为，那么该行为就应当满足行政法治原则的要求；同时，政府是通过制定行政法规、规章的方式管理高等教育的，由于行政抽象行为对象的不特定、影响范围广的特点，使得其应尊重并保障受其影响的利益相关者，所以应构建一个合理的程序制度以保障这些利益相关者能够参与到这个程序中，进而能够表达其诉求等等。当然，在立法中，与民主相对应的便是效率，由于高等教育领域中，政府管理的事项多且日趋复杂，对行政管理的效率要求越来越高。

1.行政立法必须遵守法律保留原则和法律优位原则

法律保留原则强调的是“特定范围之内的行政事项专属于立法者规范，行政非由法律授权不得为之”［8］，具体至我国高等教育行政立法领域中，就是要求享有高等教育行政立法权的主体在立法时应尊重上位法，行政立法的内容应限于为实施法律、法规等上位法的规定而进行的具体化，或执行性立法，或创制性立法，均不得超越上位法给定的范围。法律优先原则的基本涵义是指“法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位”［9］，其侧重于强调“国家立法权与行政立法权的划分，同时还强调要求低位阶法律规范的制定必须以高位阶的法律规范为依据，前者必须服从于后者并不得与之相抵触”［10］。因此，法律优先原则要求在高等教育行政立法时，必须以现有的法律为依据，如以《高等教育法》等高等教育基本法律授权或确定的事项为依据，不得将基本法中未授权之事项纳入高等教育行政立法的范围。法律保留原则和法律优先原则，从不同的角度对高等教育行政立法的内容作出了严格的限制，以保障高等教育行政立法不会超出权力机关制定的法律的范围。

2.完善行政立法程序

加强对行政立法程序的研究，对提高行政机关的工作效率，保障行政管理法规的质量有着重要影响。基于我国行政立法程序制度的现状，我国应着重从如下方面完善我国行政立法程序制度。一方面，应当理顺现行行政立法的程序制度，制定具有可操作性的、能够实现行政立法程序目的的程序制度；另一方面，在具体制度方面，应加强信息公开，保障高等教育利益相关者的知情权，也即加强社会对行政立法的监督。行政立法信息的公开，刚好也契合了政府信息公开制度的要求，因而行政立法中信息公开可以嫁接于政府信息公开制度之上。需单独强调的是行政立法中的公众参与制度。公众参与是一种合法化规范，是使公民满意于行政程序及其结果的途径，它维持公众对于政策制定过程的自我认同；通过民主参与形成政府行为的事实材料和法律、政策观点可以使官僚机器理性化，使结果更公正。［11］公众参与制度包含两个层次：一是高等教育行政立法中的利益相关者参与到行政立法程序中去。这就要求行政立法程序制度在完善时应该考量如何保障利益相关人的参与权。与这一制度相关的包括如何确定利益相关人、确定何种程序保障利益相关诉求得以表达、且如何对利益相关人的参与权进行救济等，这些是行政立法程序完善时应予以考量的细节问题，否则所确立之程序制度就可能不具有可操作性，进而成为行政立法程序中的“花瓶”制度。二是保障公众的参与权。对于非高等教育利益相关人，也应具有参与权，其理由在于该行政立法之内容可能暂时不会关涉到其利益，但随着时间的推移，其亦可能成为该行政立法的利益相关人。事实上，向社会征求意见就是公众参与的一种情形。

3.改进行政立法监督机制

我国现行行政立法监督机制中，包括了权力机关的监督、行政机关的内部监督及司法机关的审判监督，即我国的行政立法监督体系已基本形成。所以较为可行的方式是充分利用现有的监督资源，落实现有监督制度，如权力机关的备案制度，有关机关的撤销或改变权力的行使等，形成事前、事中与事后的多层次的行政立法监督体系。

综上所述，上述三种完善方式之间是内在关联的，行政立法监督中一个非常重要的标准就是稽核行政立法是否遵守了法律保留及法律优先原则，是否遵守了法定的行政立法程序等，而行政立法程序的完善，尤其是信息公开及公众参与，加强了对行政立法的监督。

（二）高等教育行政立法的未来方向

1.高等教育立法应追求民主、法治

现代法治社会，教育的发展应以民主、法治为导向。［12］在政府管理高等教育的过程当中，应当坚持民主、法治，在高等教育行政立法中显得尤为重要。

一方面，对于既有的行政法规、规章，应及时梳理。行政法规、规章清理之目的在于维护法制统一，消除或减少冲突，增强可操作性。国务院及国务院教育行政部门及国务院其他部门、地方政府应先了解行政立法现状，把现行行政立法中与《高等教育法》等基本法律不协调之处加以清理，落实《立法法》等规定的国务院对行政规章及地方政府规章的监督机制。另一方面，对于未来的高等教育行政立法，在行政程序法或行政立法程序暂未改变的情况下，政府在制定有关高等教育的法规或规章时，应遵守现有抽象行政行为的基本程序，主动公开非保密信息，通过可行之方式（如征求社会意见，向利害关系人征求意见等）提高公众的参与度，以增强其民主性。此外，在进行高等教育行政立法前，应进行充分的论证分析，确保所立之法不会与上位法冲突，也具有可操作性和执行性，能够满足政府进行高等教育管理的实际需要。

2.加大地方政府对地方高校进行立法规制的力度，在一定程度或者区域内可试点针对具体高校的地方单独立法

中央政府与地方政府在划分行政立法权时，应充分考虑地方政府及地方高校的发展需求，适当放权给地方政府，使其制定适应当地高等教育发展需求的地方政府规章。一方面，相较于中央政府，地方政府更易于掌握地方高校的需求及发展状况，能够根据当地及特定高校的实际情况制定相应的规范性文件；另一方面，因地制宜地制定相应的规章制度，亦是贯彻落实教育实质公平的重要举措。这方面，深圳市和深圳大学已经走在了前列。据2014年10月的报道，深圳大学已完成《深圳大学条例》的起草。经过深圳市人大立法程序后，已成为内地首部专项高校立法。

3.减少法律、法规中的授权性的条款，增强教育类法律、法规的针对性和可操作性

目前高教类法律、法规中最突出的缺点或者特点是法律法规规定过于原则和模糊，充斥着大量的授权性条款，相关条款的可操作性不强、可诉性不强。大量的授权性条款的存在，使得教育行政主管部门的权力过大，行政指令或者长官意志往往代替着规章制度在发挥作用，也增加了寻租的风险。

4.鼓励高校建立自己的大学章程，依章办学

大学章程是大学的“宪法”。在目前高等教育类法律法规的针对性不强、授权性条款太多的现状下，政府应鼓励高校建立自己的大学章程，用法律的形式界定其内部事务与外部干预的边界。

5.促进高等教育相关法律、法规的不断完善

目前高等教育领域内有待立法和细化的法律方面的内容有：大学的独立法人地位如何保障；教育类的社会中介组织的培育和保护；民办高校的投入保障；国外高校和中外合作办学方面的准入和评估认证等方面。

高等教育行政立法是行政立法制度的重要组成部分，其完善不仅取决于行政立法制度的完善，而且还与政府管理高等教育职能的转变、中央政府与地方政府对高等教育管理权力的划分等相关。高等教育行政立法的完善是一项系统而又复杂的工程，这一任务的完成任重而道远。

［1］徐德刚.高校依法治校中存在的问题及其对策［J］.湖南社会科学，2005，（3）：61-63.

［2］程雁雷.必须重视和加强我国高等教育立法［J］.高等教育研究，2000，（2）：49-52.

［3］韩兵，周实.完善我国行政立法程序之我见［J］.行政与法，2003，（10）：109-111.

［4］湛中乐，等.公立高等学校法律问题研究［M］.北京：法律出版社，2009：98、98-99.

［5］［6］别敦荣.我国高等教育行政权力结构及其改革［J］.清华大学教育研究，1998，（2）：55-61.

［7］邱伟杰.浅论我国行政立法的若干问题［J］.厦门特区党校学报，2003，（3）：38-40.

［8］陈新民.行政法学总论［M］.台北：台湾三民书局，1997：52.

［9］［10］周佑勇.行政法基本原则研究［M］.武汉：武汉大学出版社，2005：175、177.

［11］陈端洪.立法的民主合法性与立法至上——中国立法批评［J］.中外法学，1998，（6）：59-69.

［12］王敬波.高等学校与学生的行政法律关系研究——以规范我国高等学校权力为中心［D］.北京：中国政法大学，2005：1.

（责任编辑：徐治中；责任校对：于翔）

Disorder and Reflection of Higher Education Administrative Legislation of China

LI Mingjing1，LIU Kai2

（1.Tsinghua University，Beijing 100084；2.Shanghai University of Finance and Economics，Shanghai 200433）

It is the basic means for the government management of higher education and the future direction by strengthening the administrative legislation in the field of higher education.China’s higher education administrative legislation need to strengthen the construction of democracy，to increase local government regulation of legislation for local colleges，to revise the relevant education laws and regulations，enhance its pertinence and operability，and to encourage university to set up its own articles of association.

higher education；administrative legislation；disorder；reflection

G640

A

1674-5485（2015）11-0059-05

李明镜（1975-），男，湖北京山人，清华大学经济管理学院博士后，主要从事组织管理和领导力、高等教育管理研究；刘凯（1973-），男，湖北仙桃人，上海财经大学助理研究员，博士，主要从事领导力、高等教育管理研究。