中国互联网立法的原则问题

□胡 泳

2013年3月8日，吴邦国作全国人大常委会工作报告。吴邦国说，我国已如期形成并将不断完善中国特色社会主义法律体系。

到2010年形成中国特色社会主义法律体系，是党的十五大提出的立法工作目标。吴邦国宣布，在党中央领导下，经过各方面长期共同努力，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法、商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系如期形成。这是我国社会主义民主法制建设史上的重要里程碑，是中国特色社会主义制度走向成熟的重要标志。[1]

上述法律规范的主干和层次，构成了中国法律体系的金字塔结构。然而，国务院法制办副主任甘藏春在中央党校讲课时提到：中国正处于向法治国家转型的历史时期，因而，这个过程中实际上有好几套规则在起作用，法律并不一定占据主导地位。并且，这些规则体系有时是矛盾的，互相打架。法律至上的支配作用并没有完全贯彻到社会生活中。

就现实情况来分析，除以上的法律法规三个层次外，还有一些规范虽然不是正式的法律体系的一部分，但在实践中却发挥着法律规范的作用。

第一是规章。在《中华人民共和国宪法》和《立法法》里都明确提到国务院部委及其直属机构可以在本部门的权限范围内制定规章。国务院各部委制定的规章虽然在立法中处于比较低的位阶，但它对于全局的行政管理工作是不可或缺的。规章在中国的互联网管理过程中起着非常重要的作用。

第二是规范性文件。规范性文件特指除法律、法规、规章之外的由国家机关在职权范围内依法制定的行政规范性文件。从法源来讲，它的法律地位更加不确定，它也不属于法，但在行政法实践中大量存在，甚至在一线的行政机关执法过程中，均以这些层次较低、更具体、更有针对性的规范为主要依据。

第三是党的文件。党在法律制定、国家事务中的领导地位是《中华人民共和国宪法》确定的，对国家的经济、社会、政治生活具有重要的指导作用。党内法规和文件对互联网的管理有很大影响。

第四是司法解释。从中国现在的情况来说，无论是数量、涉及范围，还是司法审判的地位，最高法院、最高检察院的司法解释都可以被视为除法律、法规和规章以外的最重要的法源。从这两年的司法实践来看，最高人民法院经常由原来单纯就事论事地解释某一法律条文变成对法律条文系统的解释，最后演变成为准立法行为，形成了中国的独特现象，即最高人民法院是一个权力相对薄弱的法院，但却拥有世界上最为广泛的法律解释权，被称为除人大及其常委会、国务院之外的第三立法部门。司法解释的立法化虽然在一定程度上弥补了现行法律的不足，但它并无足够的正当性，不能实现完善法治和增进社会正义的预期目标。

除复杂的法律架构外，中国的立法模式还有独特的地方。比如：国家法律常常只有原则性规定，具体的适用问题由实施细则解释。如果实施细则仍然解释不了，再由部门规定解决。而行政主管部门往往把关注的重点放在涉及部门权力、利益的“核心”条款上，而对制度设计的必要性和可行性并不给予足够的重视，致使相当多的法律条文不够清晰，缺乏可操作性，也容易给执法机关留下较大的自由裁量权。同时，政府制定的法律条文存在打击面过大的缺陷。比如有一个著名的例子，在两高的司法解释中，诽谤信息在微博上被转发500次、点击次数超过5000次就可能被处以刑事处罚。[2]这个规定为什么被网民一再调侃，就因为其入刑标准过低、打击面过大，可能造成很严重的后果。孟德斯鸠说过一句很精辟的话：“有两种坏现象，一种是人民不遵守法律，另一种是法律本身使人民变坏。后一种祸害是无可救药的，因为药物本身就包含这种祸害。”[3]

综观这些年来的中国互联网立法呈现出三个特点：第一，法律的位阶偏低；第二，部门立法明显；第三，重管理，轻保护。

根据上面提到的金字塔结构，宪法具有最高效力，其次是法律、行政法规，再次才是部门规章。但现实情况是，宪法不如一般法律，一般法律不如行政法规，行政法规不如部门规章，部门规章不如领导批示。

2010年6月8日，国务院新闻办发布了中国的第一本《中国互联网状况》白皮书。书中指出1994年以来，中国颁布了一系列与互联网管理相关的法律法规。中国坚持审慎立法、科学立法，为互联网发展预留空间。相关法律法规涉及互联网基础资源管理、信息传播规范、信息安全保障等主要方面。它的规范对象包括基础电信业务经营者、互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者、政府管理部门和互联网用户。白皮书特别强调，法律保障公民的通信自由和通信秘密，同时规定公民在行使自由和权利的时候不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。[4]

白皮书列举的有关法律法规有15部之多。看起来我国的互联网法律法规堪称完备，且立法原则还“为互联网发展预留空间”，为政府依法管理互联网准备了良好前提。然而奇怪的是，有学者认为，包括互联网在内的大众传播领域是法外领域，除了宪法无专门法可依。[5]存在一种“人大无立法而有《决定》”的奇怪现状，也就是说，在众多的有关互联网的法律法规中，法律位阶稍高的只有2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》和2012年《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》。被称为“法”的仅有《中华人民共和国电子签名法》和《中华人民共和国侵权责任法》，其余皆是各种“规定”“暂行规定”（有的已经“暂行”了很多年）“办法”“工作细则”直到“意见”“通知”等。①

所有的这些规定、办法、通知均来自所有可能跟互联网发生关系的管理部门。规章制定和执行主体包括工业和信息化部、国家互联网信息办公室、公安部、卫生部、文化部、教育部、国家新闻出版广电总局、工商行政管理总局、中国互联网络信息中心等等，不一而足。中国互联网是九龙治水，实际上部委的通知往往在现实中起着重要的作用，但其又是违法的，因为不可以在通知中为公民设定权利和义务的关系。一个通知，就告诉全国人民能干什么、不能干什么，太随意了。

在这些法律、行政法规、部门规章和规范性文件中，由于缺乏将各类涉及互联网的条款协调统一的机制，而国家机关在制定或发布它们的时候又几乎不考虑宪法的基本要求。这样导致的直接后果是，不仅产生了大量与宪法原则相冲突的规定，而且相同效力等级的规范之间也明显不协调。

行政法规、部门规章是从属于法律的规范性文件，也是我国法律体系的组成部分，但它们的法律地位和法律效力要低于法律，尤其要低于宪法。媒介法学者魏永征指出，这不仅表现为后者要服从前者，根据前者的规定而制定，而且还表现为后者不得与前者相抵触，甚至在体现国家的强制力方面也是有差别的。[6]

由此，修改、调整现有法律、法规当中与宪法原则相冲突的或明显构成不当限制的有关规定，应当成为今后一段时间内中国互联网立法工作需要解决的主要问题之一。

中国互联网立法的第二个特点与第一个特点密切相关，即部门立法非常严重。所谓“部门立法”，是指法律法规草案由立法机关委托政府职能部门起草。绝大多数行政法规及政府规章都由行政主管部门先行起草，然后报国务院或同级政府审议通过。这样做的原因：一是行政主管部门对于所要规范的领域较为熟悉，对于现实存在的急需立法规范的事项较为清楚；二是由行政主管部门组织起草和召集相关利益代表听取意见较为便捷，立法效率较高。可以说，如果没有行政主管部门的参与，上述吴邦国所说的社会主义法律体系的形成也会向后推迟。

然而，部门立法带来了诸多弊端。田湘波在《中国的立法体制现状》一文中用“权力部门化、部门利益化、利益法规化”这“三化”，对这些弊端做出了精确概括。[7]2012年，在由中央组织部、国务院法制办公室、国家行政学院共同举办的省部级领导干部加强法治政府建设专题研讨班上，学员们在研讨中指出，有的行政主管部门通过行政立法追求部门利益最大化，将部门利益以法制的方式固定下来，在一定程度上损害了公共利益，这成为行政立法中最突出的问题。[8]

这种损害表现在两个方面：一是法律条文之间相互冲突。行政立法权分散，导致了法律条文之间相互矛盾的现象时有发生，对同一问题，部门规章、政府规章甚至于行政法规的规定都有所不同，管理对象时时处在撕扯之中，不知该听谁的。二是借法扩权，借法逐利，主管部门通过行政立法占据权力资源，固化既得利益，实质是为本部门的行政行为寻求合法外衣。“不断增设审批权、许可权、处罚权、收费权等权力，增设公民的义务，却对规范本部门行政行为的内容重视不够，甚至刻意规避自身应承担的责任和义务，而忽视对被管理人应享有权利和利益的保护。 ”[9]

这两点共同导致部门间相互博弈，与民争利。各部门要么对上位法的一些规定做扩大解释，要么将一些不明确的、职责交叉的管理领域从有利于本部门的角度加以规定，“这点在部门规章上表现得尤为明显”[10]；同时，涉及多部门的立法项目，各部门的出发点常常是维护和争取本部门利益，难以彼此协调，降低了立法效率。有人将部门的这种行为总结为“有利则争，无利则推，不利则阻，他利则拖，分利则顶”②。

马凯在 《关于建设中国特色法治政府的几个问题》中指出：“有些行政立法和规则的制定尚未完全消除部门利益，借法扩权，以法争利的现象依然存在，造成依法打架甚至违法损害公民权利，不当增设公民义务。”[11]这一特性在媒介法领域反映得尤为明显。所谓对互联网的依法管理，在这样的情形下，往往就变成了无“法”管理，甚至是非法行政。

例如，2009年6月8日《华尔街日报》的一篇报道《中国收紧互联网控制》引爆“绿坝”风波，后来在中国网民的诉求和西方压力的汇聚下，工信部不得不宣布推迟在全国范围内预装绿坝软件。“为了让绿坝更加普及”，就要把在网吧、学校强制安装的思路一路延伸到公民的PC中，忘记了权力须在法律框架之内行使，并以不得侵犯公民私权利为底线。从这场风波中我们可以看到，国家部委在做出一项影响全国亿万网民的决策时，论证是多么粗疏，推行又有多么草率。[12]

法学家周汉华指出：“法律越制定越多，立完之后不清理。大家都抢着立法，法律成了谋取部门利益的最好工具。……很多机关根本不知道自己部门领域内的法律法规，尤其是规章，哪些有效，哪些无效。”[13]国务院对这些部门立法应当予以大规模清理。

从过去的经验来看，政府有关互联网的主要法律都是管制网民怎么使用互联网的，以保护之名推行的也往往是管制。例如，上述“绿坝”事件，就是有关部门打着保护青少年免受互联网黄色信息侵害的旗号，实则对安全性、隐私性、信息的自由流动和用户的选择性都进行严重限制。

这牵涉互联网立法宗旨的问题，所立的法到底是管制法，还是权利法。权利法和管制法的区别非常简单，如果是权利法，就是约束政府的——不许政府随意管控；如果是管制法，那就是约束网民的——不让网民自由表达。而“首先约束政府”是法治社会的基本原则；也就是说，在一个法治社会中，对政府权力重在规范和约束，对公民权利则重在维护和保障。然而，中国网络的诸多立法几乎都是管制法而没有权利法。

2013年两高关于办理网络诽谤等刑事案件的司法解释出台，有相当多的法律界人士对之进行了评述。《解释》第3条规定：利用信息网络诽谤他人，“严重危害社会秩序和国家利益”的情形包括：……损害国家形象，严重危害国家利益的；造成恶劣国际影响的；其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。[14]此处的国家利益、恶劣影响、危害社会秩序都是很难把握的弹性条款，这就为其变成“口袋”罪提供了有利条件。此举也造成了地方政府或者是执法机关滥用两高司法解释打击报复网络监督和民众言论的一种极大的可能性。

这个司法解释还对寻衅滋事罪予以扩大化解释，把“破坏社会秩序”扩大到“信息网络”的“虚拟空间”。这种扩大所导致的后果，是将发生在“虚拟空间”的一些行为入罪化，与破坏现实秩序的行为同罪同罚。刑辩律师毛立新对此质疑：该变化关乎公民人身、言论自由等宪法性权利的保障，由两高的司法解释来完成这一重大转变，是否合法？是否适当？[15]《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》规定，全国人大是国家立法机关，两高是司法机构，有权对法律做出司法适用解释，但司法解释不能对原条文做扩大化解释，否则就是越权违法行为。两高司法解释将网络虚假信息和网络侮辱、人身攻击等解释成《刑法》第293条规定的“寻衅滋事罪”很不严谨，超越了原条文规定的边界，应属超越上位法的越权行为。

上述中国互联网立法的这些弊端，在相当大程度上是建设法治国家所不允许的。改变这种情况需要从两个方面入手。第一个方面是立法过程的问题，就是如何做到从原来的部门立法变成公开立法、开门立法。检验一个国家的法治是否成熟的重要标准是看这个国家的公民对自己国家的最高权力机关或者是立法机关的立法运作程序有何等程度的了解、能够进行何等程度的参与。在《立法法》的宗旨中明确提到立法应该体现人民的意志、发扬社会主义民主、保障人民通过多种途径参与立法活动。[16]目前，公众参与行政立法的渠道有限，参与程度不够，其意见不受重视。公众的声音几乎听不到，不足以对立法机关形成太大的影响和压力，导致部门立法统治整个互联网立法。今后的互联网立法应以人大立法为主，逐步减少行政部门的立法。

另一方面，必须确定中国互联网立法的原则。中国法律对于互联网这一新兴媒体上自由流动的信息和表达提出了严格要求，政府有关机关在贯彻这些法律法规的时候花费了大量人力物力。这些法律规定还是把互联网等同于传统媒体，就像对待传统媒体一样对待互联网，在某些方面对网络信息传播的监管和限制力度超过了对传统媒体的监管和限制。

互联网构成了一种新的传播方式，为公民提供了互动的非等级制的全球性媒介。作为仍在发展当中的参与性最强的大众表达方式，它应该受到更大的鼓励，获得更大的空间。为此，对网络言论表达的限制应该明显低于对传统媒体的限制。

注 释：

①2015年6月，第十二届全国人大常委会第十五次会议初次审议了《中华人民共和国网络安全法(草案)》，并在中国人大网公布，向社会公开征求意见。征求意见截至2015年8月5日。

②这种“五利”现象是时任广东省人大常委会副主任的人大代表钟启权总结出来的，见《人大代表称应防止地方立法中的部门利益法制化》，《法制日报》2006年3月13日。

[1]吴邦国：十一届全国人大及其常委会充分发挥作用[EB/OL].http://www.gov.cn/2013lh/content_2349637.htm

[2]最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释[EB/OL].http://www.spp.gov.cn/zdgz/201309/t20130910_62417.shtml

[3]马克思.第六届莱茵省议会的辩论（第三篇论文）——关于林木盗窃法的辩论[M]//.马克思恩格斯全集：第一卷，北京：人民出版社，1956：139.

[4]《中国互联网状况》白皮书[EB/OL].http://politics.people.com.cn/GB/1026/11813615.html

[5]展江.以新闻立法促进社会进步——第八个记者节感言[EB/OL].http://www.aisixiang.com/data/29121.html

[6]魏永征.没有《新闻法》，新闻就没有法吗？ [J].新闻三昧，1998（9）.

[7]田湘波.中国的立法体制现状[J].当代中国研究，2008（3）.

[8]克服行政立法部门化弊端的建议——省部级领导干部加强法治政府建设专题研讨班专题报告之二[EB/OL].http://www.nsa.gov.cn/web/a/zixunbaogao/20121107/1139.html

[9]朱虹.关于克服行政立法部门化倾向的思考[EB/OL].http://theory.people.com.cn/GB/82288/207260/207270/15872265.html

[10]朱虹.关于克服行政立法部门化倾向的思考[EB/OL].http://theory.people.com.cn/GB/82288/207260/207270/15872265.html

[11]马凯.关于建设中国特色法治政府的几个问题[J].国家行政学院学报，2011（5）.

[12]胡泳.中国网民权利分析：困境与共谋——以“绿坝”事件为例[J].新闻记者，2009（11）.

[13]周汉华.《行政许可法》中的几大问题[EB/OL].中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1011

[14]最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释[EB/OL].http://www.spp.gov.cn/zdgz/201309/t20130910_62417.shtml.

[15]毛立新.一个危险的司法解释[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_775e947f0101icmy.html

[16]《中华人民共和国立法法》第五条[EB/OL]http://www.gov.cn/test/2005-08/13/content_22423.htm