文化财产保护和返还国际公约的实施问题研究——以1970年UNESCO公约为例

高升，王洪根

文化财产是构成文明和民族文化的一大基本要素，保护文化财产是对历史、文化及传统的尊重。为了促进文化财产保护的国际合作，联合国教科文组织(UNESCO)于1970年11月14日通过了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》(以下简称1970年UNESCO公约)。①1970UNESCO Convention on the Means of Prohibiting and Preventing Illicit Import，Export and Trans fer of Ownership of Cultural Property，availableat:http://www.unesco.org/new/en/culture/themes/illicit－trafficking－of－cultural property/1970－convention/text－of－the－convention/.1970年UNESCO公约缔约国在批准或接受该公约后需要通过制定国内立法来促进其有效实施。截至目前，公约128个缔约国中仅有少数国家制定了相应的国内实施立法。②关于公约加入情况参见http://www.unesco.org/eri/la/convention.asp?KO=13039＆language=E.因此，通过分析比较典型的国内实施立法，探讨1970年UNESCO公约实施中存在的问题并提出推进公约有效实施的建议，对于在该公约框架内追索非法流失的文化财产，促进文化财产的国际保护具有重要意义。

一、1970年UNESCO公约的主要内容及取得的成就

(一)1970年UNESCO公约的主要内容

1970年UNESCO公约明确界定了“文化财产”的内涵并列举了其种类范畴。③参见1970年UNESCO公约第1条。根据公约的规定，文化财产必须是每个国家明确指定的，并且具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产。各缔约国在制定国内实施立法时基本上都采纳了这一定义。

1970年UNESCO公约最主要的内容在于规定了缔约国禁止或防止文化财产非法进出口和非法转让的主要职责，包括文化财产的进出口管制、外国文化财产的追索与返还、艺术品贸易的管理以及濒危文化财产的国际合作等。

1.文化财产的进出口管制

关于文化财产进出口管制的规定是1970年UNESCO公约的核心内容，而第7条则是该公约的核心条款。第7条第2款规定了缔约国禁止进口的文化财产的类别及范围限制，即缔约国不能进口从其他缔约国博物馆或宗教的、世俗的公共纪念馆或类似机构中窃取的已用文件形式列入该机构财产清单的文化财产。这一规定表明仅禁止缔约国进口被盗的属于博物馆等机构且有明确记载的文化财产。

而在文化财产的出口管制方面，公约第6条规定了出口许可制度，即出口国应发放适当证件，并在该证件中说明有关文化财产的出口已经过批准。根据规定出口的各种文化财产均需附有此种证件，否则禁止从其本国领土出口。

综上所述，公约禁止缔约国进口窃取的已经登记的其他缔约国的文化财产，而在文化财产的出口上则采取了禁止出口文化财产与出口须经许可的双重原则，即财产清单上列举的文化财产一般是禁止出口的，除非其出口已经过许可。对文化财产出口的双重限制有利于文化财产出口的管理与非法出口文化财产的界定。

2.外国文化财产的追索与返还

1970年UNESCO公约第7条第2款规定对非法进出口的文化财产必须予以收回和归还，但是请求国要对善意购买人或对该财产有合法所有权的人给予公平的赔偿，而且归还与运送文化财产过程中所需的全部费用均由请求国承担。这也是整个公约的核心内容之一。

此外，公约第13条规定，缔约国应在符合其本国法律的情况下，采取措施防止禁止流通的文化财产所有权的转让，受理关于寻回丢失文化财产的诉讼，并促进非法进出口的文化财产的返还。

3.艺术品交易的规范

1970年UNESCO公约第10条规定了缔约国采取措施规范艺术品交易市场的义务，要求缔约国通过教育、信息通报以及加强防范手段，对艺术品交易商施加特别义务等来限制文化财产的非法流转。例如，缔约国可根据本国情况，要求古董商保存一份交易记录，载明每项文化财产的来源、提供者的姓名与住址以及每项售出物品的名称与价格，并且告知购买者此类财产可能禁止出口的情况。对于违反该义务的古董商施加刑事或行政制裁。通过此项贸易限制规定，文化财产的保护将更有力度和希望。

4.保护濒危文化财产的国际合作

1970年UNESCO公约第9条规定缔约国应通过国际合作以保护濒危文化财产，实行国际合作的重要前提是缔约国因考古或人种学的材料遭受掠夺而导致其文化财产处于危险状态。各国可以通过对有关的特定物资的进出口及国际贸易实行管制来防止对濒危文化财产造成不可弥补的损失。此外，公约也承认国际合作是保护各国文化财产免遭枯竭的最有效的方法之一。④参见1970年UNESCO公约第2条。

(二)1970年UNESCO公约取得的成就

1970年UNESCO公约是第一个关于在和平时期保护文化财产的具有普遍影响的国际条约，被誉为“文化财产国际立法上的里程碑”。⑤See Lyndel V. Prott，Strengths and Weaknesses of the 1970 Convention: An Evaluation 40 years after its adoption，Background Paper，second edition for participants in the Second Meeting of States Parties to the 1970 Convention Paris，UNESCO Headquarters，20 － 21 June 2012.该公约自生效实施至今已有40余年，为预防和遏制文化财产的非法流转做出了巨大的贡献，推动了文化财产保护的进程，在文化财产的国际保护上取得了巨大成就。

首先，1970年UNESCO公约取得的一个突出成就，在于促成了立场对立、矛盾重重的国家在文化财产国际保护和返还问题上达成妥协，并且迄今已有128个成员国，这为今后国家之间在诸多事项上消除分歧、实现合作树立了典范。

其次，一些缔约国尤其是文化财产市场国已经制定了国内实施立法。除了较早签署公约并制定实施立法的加拿大、美国等文化财产市场国外，近年来，作为文化财产交易重要市场国的瑞士、德国、荷兰等国都相继通过了控制文化财产非法进口及促进非法流转文物返还的国内立法。此外，澳大利亚等主要文化财产来源国也制定了实施该公约的国内立法。

再次，随着1970年UNESCO公约的诞生和实施，文化财产的非法交易日益受到国际社会的关注，不仅公众对文化财产非法流转问题的认识日益加深，该公约对缔约国博物馆和收藏机构的文化财产征集政策也产生了重要影响。实践中，许多博物馆及类似机构自觉地采用公约通过的时间即1970年作为查询文化财产来源合法与否的重要时间节点。⑥例如在美国，美国考古研究所和J.Paul Getty博物馆将“1970年”作为查询文化财产来源合法与否的分界点。如果一件物品不能被证明是从其原主国合法出口并被另一缔约国的公民或机构合法持有，则博物馆不能取得该物品。随着时间的推移，1970年UNESCO公约的实施使得伪造贩卖的文化财产的来源变得越来越困难，这都有利于遏制被盗及非法出口的文化财产的流转。

最后，在1970年UNESCO公约框架下，有关缔约国通过达成双边协议的方式促进流失文化财产的返还，或以公约为依据通过各国政府部门的密切合作，有力地遏制了文化财产的非法流转，促进了文化财产返还的顺利进行。

综上所述，经过40余年的实施，1970年UNESCO公约显示出了强大的生命力和影响力，对打击文化财产非法交易、支持文化财产原主国追索文化财产、促进各国建立国际合作机制起到了重要作用。

二、1970年UNESCO公约国内实施立法的比较分析

(一)1970年UNESCO公约实施概况

1970年UNESCO公约支持各国保护其国内的文化财产，也倡导各国间进行国际合作来保护人类共同的文化财产。各国应采取立法上或行政上的措施来防止文化财产的非法贸易。⑦Marc Weber，New Swiss Law on Cultural Property，International Journal of Cultural Property ( 2006) 13，at 100.由于1970年UNESCO公约属于非自动执行条约，因此需要各缔约国制定国内立法加以实施。

自1970年UNESCO公约通过以来，已有128个国家批准了公约，这些国家遍布世界各地，既包括文化财产市场国，也包括文化财产来源国。例如，在欧洲，有20多个国家批准或接受了该公约，包括英国、瑞士、德国与荷兰等文化财产市场国，也包括希腊、意大利等文化财产来源国。此外，非洲的一些国家也批准或接受了该公约。

但是，仅有少部分缔约国制定了实施公约的国内立法，而且大部分是文化财产的市场国。例如，美国、英国、瑞士、德国等。尽管如此，也有一些文化财产来源国制定了实施公约的国内立法，例如，澳大利亚1986年制定实施的《可移动文化财产保护法》即为实施公约的国内立法。其他一些来源国没有制定专门实施公约的国内立法，但也制定了一系列符合公约规定的限制文化财产进出口的法律法规。

(二)主要文化财产市场国实施1970年UNESCO公约的国内立法分析

目前在1970 年UNESCO 公约缔约国中制定国内实施立法的主要是传统意义上的文化财产市场国。例如，美国于1972 年批准了1970 年UNESCO 公约，并在1983 年通过了《文化财产公约实施法》( Convention on Cultural Property Implementation Act，以下简称CPIA) ; 加拿大于1978 年加入公约并在同年颁布了《文化财产进出口法案》( Cultural Property Export and ImportAct，以下简称CPEIA) 以执行公约的规定; 瑞士于2003 年加入1970 年UNESCO 公约后相继颁布了《文化财产国际转让法》( Swiss Federal Act on the International Transfer of Cultural Property，以下简称CPTA) 及其实施条例; 德国在2007 年批准了1970 年UNESCO 公约后制定了实施公约的国内立法，即德国《文化财产返还法》( Act on the Return of Cultural Property，以下简称CPRA) ; 2009 年荷兰通过了《1970 年UNESCO 关于非法进出口及非法转让所有权的文化财产公约的实施法》( 1970 UNESCO Convention on the Illicit Import，Export and Transfer of Ownershipof Cultural Property Implementation Act，以下简称《1970 年UNESCO 公约实施法》) 。

上述国家既是世界上重要的文化财产交易大国，也是众多被盗及非法出口文化财产的主要目的地国，对这些国家实施1970年UNESCO公约的国内立法进行比较分析，总结该公约实施中存在的问题并提出相应的修改建议，对于其他国家尤其是文化财产来源国在公约框架内充分利用上述国家国内法上的规定追索非法流失的文化财产具有重要的指导作用。

就公约的实施形式而言，1970年UNESCO公约赋予了缔约国较大的自由裁量权来创造一种保护文化财产的有效机制。现有实施公约的国内立法不可避免的包含了公约没有明确规定但为了发挥公约基本原则的作用所必需的规则。⑧See the Explanatory Memorandum to the1970UNESCO Convention on the Illicit Import，Export and Transfer of Ownership of Cultural Property Implementation Act，available at:http://www.unesco.org/culture/natlaws/media/pdf/netherlands/netherlands_implementationact_conv1970_memo.pdf因此，上述这些国家的立法在直接采纳公约的全部或部分规定的同时也根据其本国的具体情况做出了不同的规定。但其具体的立法方式又存在较大差异。美国、加拿大等国家实施公约的方式是制定专门的立法，将公约的内容直接或间接地转化成国内立法。而荷兰等国家实施公约的方式则是通过修正案的方式，注重国内立法与1970年UNESCO公约的衔接，在弥补国内立法不足的同时修改与文化财产有关的国内立法中与公约规定不符的内容。上述各国实施立法主要集中在文化财产的进出口管制、外国文化财产的追索与返还、濒危文化财产保护的国际合作以及艺术品交易的管理等方面，其中一些国家关于追索主体和追索时效的规定也值得关注。

1.文化财产的进出口管制

在文化财产的进口管制上，根据美国CPIA第308条规定禁止任何被盗的博物馆或其他公共机构财产清单中记录的文化财产进口到美国，这与1970年UNESCO公约的规定相一致。加拿大CPEIA第37条则明确规定进口互惠国⑨“互惠国”指的是与加拿大签订双边或多边文化财产协议的当事国。CPEIA设想了与其他国达成“有关预防文化财产的非法国际运输”的双边或多边协议的可能性，尽管该法没有明确指出1970年UNESCO公约就是这种双边或多边协议的一种，但该公约显然是符合这一定义的，因此1970年UNESCO公约的缔约国也是CPEIA规定的互惠国。非法出口的文化财产的行为是非法的。加拿大将禁止进口文化财产的范围扩大到互惠国非法出口的文化财产而不仅限于被盗的已登记文化财产。荷兰《1970年UNESCO公约实施法》第3条明确规定禁止进口从缔约国非法出口或被非法占有的文化财产。而德国则要求进口的文化财产必须具有出口许可证。⑩参见CPRA第14条。由此可知，各缔约国在文化财产进口管制上的规定与公约并不完全一致，有些国家已将禁止进口的范围扩大到非法出口的文化财产。

在文化财产的出口管制方面，瑞士CPTA采取了公约规定的出口许可制度，并规定了发放许可证的条件，据此，登记的文化财产的出口必须具有许可证，只有该文化财产符合是为了研究、保护、展览等原因而临时出口的条件，才准予其出口并发放出口许可证。[11]参见CPTA第5条。加拿大CPEIA也采纳了出口许可制度，并建立文化财产出口控制清单以保护加拿大的文化财产。出口控制清单中涵盖的文化财产一般禁止出口，除非有专门人员的批准许可。同时设立审查委员会审查出口许可，由专门检测者负责检测申请出口许可的物品是否包含在出口控制清单中。[12]参见CPEIA第4条，第6条和第18条。德国同样采纳了出口许可制度。[13]参见CPRA第15条。由此可见，缔约国在文化财产的出口管制上与公约的规定基本一致。

2.外国文化财产的追索与返还

根据加拿大CPEIA第37条规定，为了使互惠国政府能收回其非法出口的文化财产，互惠国政府必须向指定的部长递交一份书面申请，之后由司法部长向法院提起返还诉讼。如果某一文化财产被非法进口到加拿大，则法院可以判决返还该财产。同时，该法要求互惠国向善意的私人、机构或政府支付赔偿，法院可自由决定赔偿的数额。这与公约的规定基本一致，同时还细化了公约的有关规定。

同样，瑞士CPTA也基本上采纳了公约对于文化财产的追索与返还的规定，按照第7条和第9条规定，若某一文化财产从一国境内的运出是非法的，并且瑞士禁止该类非法出口的文化财产的进口，只要该国是公约的缔约国且与瑞士达成了关于文化财产的进口与返还的双边协议，那么该国就可以在瑞士法院诉求返还该非法出口的文化财产。而任何善意取得人在返还文化财产时都有权获得赔偿，赔偿数额以购买价和必要的保护和维护费用计算。

在文化财产的追索上，德国CPRA区分国内文化财产与国外文化财产，并分别做出规定。国内受保护的文化财产的追索由联邦中央机构通过外交途径向缔约国提出，且对该文化财产的追索请求不影响其民事权利。其他国家的文化财产的追索由其原主国提出。在文化财产的返还上，CPRA第6条(2)规定，对于缔约国自2007年4月26日起非法流转到德国的文化财产，如果该国提出了返还请求，德国必须予以归还。而对于善意的持有人，请求国必须给予合理赔偿。善意持有人可在请求国支付公平赔偿后返还文化财产。同时返还及为维护文化财产所采取的必要措施产生的费用应该由请求国承担。

综上所述，在文化财产的追索与返还上，1970年UNESCO公约主要有两种实施方式。一种是加拿大模式。[14]See Patty Gerstenblith，United States of America and Canada，Expert Report for participants in该模式下文化财产返还的依据是请求国也是1970年UNESCO公约的缔约国，而不要求该国与加拿大之间存在双边协议。只要从一缔约国境内非法出口的文化财产被进口到加拿大，该文化财产就将返还给其原主国。德国与荷兰就采取了这种模式。这种模式的优点在于必要的时候可以直接采取果断行动而无须事先订立协议。另一种是瑞士模式。这种模式不仅要求请求国是1970年UNESCO公约的缔约国，而且该国要与瑞士达成文化财产返还的双边协议。这一协议为文化财产的进口与返还提供了依据。[15]同前引[7]，第101页。一般情况下，受保护的文化财产会分门别类的列举在协议中。因此，要求返还的文化财产必须属于公约及协议上所列范围内的，否则很难得到法院的支持。

3.艺术品交易的管理

瑞士CPTA规定在艺术品交易或拍卖中，被盗、被抢或非法发掘的、非法进口的文化财产的所有权不能转让。同时规定了艺术品商人的勤勉义务，即在艺术品交易或拍卖中建立文化财产提供者的身份信息档案，并且要求提供者提供一份对该文化财产有处分权的书面文件;保存一份有关文化财产信息的书面记录，特别记载该文化财产的来源地、提供者的姓名与地址、该文化财产的描述及销售价格等。[16]参见CPTA第16条第2款。这些记录单据要保存30年。

荷兰《1970年UNESCO公约实施法》第6条明确规定了购买人、商人与拍卖商的审慎调查义务。文化财产的购买人必须考虑到其获取的文化财产的所有情况，特别是卖方的资格、销售价格、查阅被盗文化财产登记簿等;经销商与拍卖商在取得文化财产时必须查明提供者的身份，并要求其提供一份对文化财产有合法处分权的书面声明，同时建立并保存一份登记簿记载文化财产的来源、描述、其购买的价格以及提供者的姓名与地址，还要查阅被盗文化财产登记簿并考虑到文化财产的性质等。

德国CPRA第18条规定了艺术品贸易中的记录义务。艺术品商人、拍卖商在文化财产贸易中要记录文化财产的描述、来源、销售价格以及提供者、购买人或代理人的姓名与地址。这些记录与其他证明文件、单据要保存10年。

由此可知，各国基本采纳了公约的规定，主要是规定商人的勤勉或审慎调查义务，要求商人必须保存交易记录以备审查。对于艺术品贸易的管理并不是很严格，并且鼓励艺术品贸易。

4.濒危文化财产保护的国际合作

1970年UNESCO公约第9条要求缔约国通过加强国际合作推进濒危文化财产的保护，美国CPIA的主要内容就是涉及该公约第9条的具体实施措施。CPIA第303条规定用协议方式来实施濒危文化财产的国际合作。美国根据与其他缔约国的双边协议对特定的考古或人种学材料实施进口限制或紧急措施。如果缔约国的文化财产由于考古或人种学的材料遭受掠夺而处境危殆，并且该国已经采取了公约规定的措施来保护其文化财产，则总统可以根据该国的请求而对其考古及人种学的材料实施进口限制。但是此类进口限制措施仅适用于考古或人种学的材料，也仅限于同美国签订协议的国家。CPIA也规定了例外情况，即当出现危急情况时，即使没有达成双边协定，美国也可单方面采取进口限制的紧急措施。

5.文化财产追索的诉讼时效

对于1970年UNESCO公约没有涉及的追索诉讼时效问题，瑞士、德国、荷兰都做出了明确的规定，但具体时间又存在差别。瑞士与德国均规定提出追索诉讼的法定时效期间从有关的权力机关发现文化财产所在地及目前占有人身份时起一年，该期间自非法出口之日起最长不超过30年。[17]参见CPTA第9条第4款，CPRA第11条第1款。而荷兰则规定返还诉讼的时效自知道文化财产的所在地及持有人的身份之日起5年，最长不超过自文化财产非法流转之日起30年。对于博物馆、档案馆、图书馆及教会机构的财产清单中记载的属于公众收藏或保护藏品的文化财产，则规定了最长75年的特别时效期间。[18]参见荷兰《1970年UNESCO公约实施法》第6条(G)。

6.文化财产追索的主体

1970年UNESCO公约仅允许国家追索文化财产，加拿大、瑞士、德国等也仅规定国家对非法流失文化财产享有追索权。但是荷兰《1970年UNESCO公约实施法》第4条规定“对于违反第3条规定非法进口的文化财产，其原主国或依法拥有所有权的私人可以提出返还请求”。这条规定赋予了私人追索文化财产的权利，这在实施公约的国内立法上尚属首次，弥补了公约的不足，为保护文化财产私人所有者的权利提供了法律基础。

例如对于铁路范围面要素，两者均包含，但其具体范围定义却有所区别。地理国情监测中定义为路基范围的路面，包括无植被覆盖、经硬化的路堤、路堑的范围；基础地理信息数据中定义为：铁路范围面以铁路路基基底边线采集。两者区别是对于路堤有植被覆盖时，国情监测数据不包含在铁路面中，而基础地理信息数据是包含在铁路面中的。对此，生产数据库中表达可采用如图3所示。

三、1970年UNESCO公约实施中存在的问题及修正建议

(一)1970年UNESCO公约实施中存在的问题

尽管1970年UNESCO公约在保护文化财产方面取得了显著的成就。但是，由于该公约是一个艰难妥协的产物，缔约当时在该公约阐述的目标与方法方面国际社会难以达成共识。因此，该公约自身难免存在一些缺陷，同时各缔约国的实施立法也缺乏一致性和协调性，从而影响了公约的实施效果。

1.1970年UNESCO公约的实施受其自身缺陷的束缚

1970年UNESCO公约存在的首要问题是公约文本的起草比较粗陋，有些用语存在模糊和不明确之处。[19]See Lyndel V. Prott，Strengths and Weaknesses of the 1970 Convention: An Evaluation 40 years after its adoption，Background Paper，Second edition for participants in the Second Meeting of States Parties to the 1970 Convention Paris，UNESCO Headquarters，20 － 21 June，2012.为了照顾到不同的社会、经济和法律制度国家的法制现实，公约本身在规则设计和表述上具有一定模糊性、概括性。例如，作为公约核心条款的第7条仅是简单概括地规定了对“不知情”者的赔偿制度，但是对于何为“不知情”、什么是“公平赔偿”公约却没有做出具体的规定或给出具体的衡量标准。这使得缔约国在执行时解释多变，实施方式也存在差别，致使1970年UNESCO公约很难作为一个共同的规则来统一适用。

此外，1970年UNESCO公约没有规定私人救济的条款。[20]高升:《1970年UNESCO公约框架下的文化财产返还机制研究》，载《法治研究》2009年第7期。根据公约第7条，文化财产的返还请求只能由其原主国提出。但是实践中大部分非法转让的文化财产来源于民间，由私人持有，公约中私人救济条款的缺失将导致私人的权利损害得不到救济，私人对文化财产的所有权很难得到有效保护。这与1970年UNESCO公约的宗旨是不一致的。

2.1970年UNESCO公约在缔约国的实施做法不一

首先，各缔约国实施1970年UNESCO公约的方法各不相同，实施立法中的具体规则也难以统一。由于各国在国际法与国内法的关系上，尤其是国际条约在国内法律体系中的地位与作用方面，存在不同的理解，因此各国在国内执行1970年UNESCO公约的形式上存在实质上的分歧。[21]See Keun－Gwan Lee，An Overview of the Implementation of the 1970 Convention in Asia，Report to be presented at the Second Meeting of States Parties to the1970Convention Paris，UNESCO Headquarters，20－21June，2012.此外，因公约文本用语存在模糊不明确之处，故而各国对公约义务有不同程度的解释，实施立法中有关的具体规则很难统一。

例如，对1970年UNESCO公约中“非法”的判断标准，[22]1970年UNESCO公约第3条对于“非法”的定义，认为文化财产的进出口或所有权转让如果违反缔约国依公约而制定的条款应属非法。该条虽然简短，但自公约实施以来被认为是最难加以准确理解的条款之一。各缔约国的实施立法存在不同规定。其中加拿大等国认为，“非法”的判定标准应该是双重标准，即在两个缔约国之间发生的文化财产的进出口，如果按照出口国的法律该文化财产的出口属于“非法”，那么进口国的法律应当将其定性为“非法进口”。这种观点对“非法”的认定比较严格，容易缩小非法进出口文化财产的范围。而荷兰等国则认为，“非法”的判定标准应该是单一标准，文化财产的出口如果违反缔约国依公约制定的条款，就构成公约规定的非法行为，而不论缔约国是否规定非法出口的文化财产的进口也是非法的。这种观点对“非法”的认定比较宽泛，可扩大非法进出口文化财产的范围，有利于文化财产的追索。

其次，各缔约国立法对实施措施存在较多限制性规定，削弱了公约的实际效果。例如，对于实现濒危文化财产保护的国际合作的具体措施，美国CPIA规定了诸多限制性规定。该法第303条规定美国通过与其他缔约国签订双边协议来实现濒危文化财产保护的国际合作，并规定了签订双边协定的严格的前提条件。同时该法把临时措施限定为实施进口限制，且进口限制措施仅适用于考古或人种学的材料，也仅限于同美国签订协议的国家。这使得1970年UNESCO公约规定的国际合作的效果很难实现。

最后，1970年UNESCO公约在世界范围内的实施效果不明显。由于制定实施立法的缔约国主要是文化财产市场国，大部分文化财产来源国没有制实施立法，这使得1970年UNESCO公约合作保护文化财产的实施效果并不明显。

(二)推进1970年UNESCO公约实施的建议

为了促进1970年UNESCO公约的有效实施，需要在以下几个方面继续推进国际合作。

第一，对1970年UNESCO公约进行修订，完善公约内容。例如，根据实践要求对公约第7条的规定进行修改，扩大禁止进口的文化财产的范围，而不应仅限于被盗的已登记的文化财产，建立比较平衡的进出口管制制度。同时结合国际统一私法协会《关于被盗或非法出口文物的公约》明确“善意”与“公平赔偿”的含义与判断标准等。

第二，完善1970年UNESCO公约的执行与争端解决机制，促进公约的统一实施。从公约规定内容来看，它缺少强有力的监督机构、争端解决机构与程序，这已成为制约各国积极履行公约、影响公约发挥实际效果的重要障碍。[23]霍政欣:《追索海外流失文物的法律问题》，中国政法大学出版社2013年版，第155页。因此，应该修改公约第16条与第17条的规定，[24]1970年UNESCO公约第16条规定，缔约国应向联合国教科文组织大会提交其执行公约情况的定期报告，第17条规定联合国教科文组织的职责，如斡旋解决缔约国之间的争端等。并参考其他相关国际条约的规定，完善公约的监督机制与争端解决机制，建立更为具体、更具约束力的履约机制与规则，以改变目前公约实施机制孱弱、争端解决程序不具体的缺陷。

第三，推动形成缔约国实施1970年UNESCO公约的示范法，涵盖国内文化财产的出口控制与追索、外国文化财产的进口管制与返还、艺术品贸易与违法行为的制裁措施等方面，澄清公约用语模糊之处，统一关于“善意”、“公平赔偿”等问题的解释，为各缔约国制定实施公约的国内立法提供范本。有学者指出，一些国际条约未能恰当地实现私法规则的统一，但至少在某些缔约国应该遵循的一些基本原则方面达成了妥协，而这些基本原则将转化成国内法上的严格规则。如果能为缔约国提供一个实施国际条约的示范法，那对公约的实施将是非常有裨益的。[25]See Kurt Siehr，Model Laws for Implementing International Conventions － The Implementation of the 1970 UNESCOConvention on Cultural Property，Liber Amicorum Ole Lando，Dj? f Forlag，2012，at 367.同样，由于1970年UNESCO公约也需要国家制定实施立法以便于国内法院适用，因此，可以考虑将来制定一部示范法来作为1970年UNESCO公约缔约国制定国内实施立法的参照系，以促进公约的统一实施。

四、1970年UNESCO公约在我国实施的现状与对策

(一)1970年UNESCO公约在我国实施的现状

由于我国宪法在国际条约与国内法的关系上未做明确规定，除民事领域外其他法律法规也没有规定国际条约在国内的执行程序，因此，对于国际条约的执行是将条约内容转化成国内立法还是将条约直接并入国内法律体系，我国没有明确的法律规定。故而，我国也没有专门制定关于1970年UNESCO公约的实施立法或是直接将公约的内容规定在相关法律中，虽然1970年UNESCO公约的一些基本要求在我国与文化财产保护有关的法律法规中亦有明确的规定和体现。例如，我国《文物保护法》对于文化财产的出口管制采用了出口许可制度，并建立文化财产登记制度来管理文化财产，而《刑法》则规定对盗窃和非法出口文化财产行为予以刑事制裁等。此外，我国也依据1970年UNESCO公约成功追索回一些非法流失境外的文化财产。尽管如此，1970年UNESCO公约在我国的实施仍面临不少障碍与困难。

第一，1970年UNESCO公约缺乏中文为公约的作准语言，没有权威的中文译本。[26]同前引[23]，第149页。这使得我国政府、学界与民间对公约的整体宗旨、功能与具体条款、具体执行机制存在认识不全面、不深入，甚至与公约实际意义相背离。

第二，我国没有专门实施1970年UNESCO公约的立法，很多与公约有关的内容被规定在不同的法律中，并且现有法律法规仍然存在诸多与公约不一致甚至冲突的地方。例如，在文化财产的进口控制上，公约规定缔约国有义务禁止进口其它缔约国被盗的博物馆等登记的文化财产，而我国《文物保护法》仅对文物的临时入境做出了简单规定，而没有规定禁止文物入境。此外，公约第8条规定对于违反出口禁令与进口禁令者，各国应给予惩罚或行政制裁。而我国的法律法规仅对违反出口禁令或限制文物出境规定的责任人施加了详细的刑事及行政处罚，但是对于违反公约规定的进口禁令的责任人，我国法律迄今为止未规定任何具体的处罚或行政制裁措施，这显然不符合公约第8条的规定。

第三，1970年UNESCO公约不适用于香港地区。由于《香港特别行政区基本法》第153条的规定，[27]《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第153条规定，我国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。目前香港地区并不适用1970年UNESCO公约，这对于保护我国文化财产防止其非法流转是不利的。

上述问题不利于我国加强与他国的国际合作以打击文化财产非法流转、促进文化财产回归，也与我国作为世界大国与重要文化财产来源国的地位与利益不相称，因而亟需改变。

(二)促进1970年UNESCO公约在我国实施的建议

为了保护文化财产，促进海外流失文化财产的追索，我国有必要采取一些措施来促进1970年UNESCO公约在我国的实施。

首先，我国政府必须提请联合国教科文组织增加中文为1970年UNESCO公约作准语言，并发布权威中文文本。目前的公约中文文本存在大量的翻译错误及文法问题，阻碍了我国执法机构理解、执行公约以及民众了解公约。因此，政府应该提请联合国教科文组织尽快启动公约中文文本的翻译工作，尽早公布公约的权威作准中文文本。

其次，完善我国文化财产保护方面的立法。我国可采取荷兰实施1970年UNESCO公约的立法方式，对与公约冲突的法律内容进行修订，制定修正案作为专门实施公约的特别法。例如，修正《文物保护法》中“宽进严出”的文物出入境制度，并建立基本对称的进出口管制及违法惩罚制度。同时，要制定非法流失文化财产追索与返还方面的法律法规，为追索非法流失的文化财产提供法律依据，同时促进我国与更多的国家达成文化财产追索与返还的双边协议。

最后，促进1970年UNESCO公约在香港地区的适用。鉴于香港地区在国际文化财产贸易方面的重要地位和作用，促进1970年UNESCO公约在香港的适用对于防止我国文化财产非法流失具有重要作用。基于《香港特别行政区基本法》的规定，中央政府可征询香港特区的意见，根据香港的需要与意见决定在香港适用1970年UNESCO公约。

结语

1970年UNESCO公约是“文化财产国际立法的里程碑”。在其颁布后40多年的时间里，业已取得了显著的成就，对打击文化财产非法贩运、支持文化财产原主国追索文化财产、促进各国完善其相关国内立法并建立国际合作机制起到了深远而积极的影响。但是该公约并非完美无缺，其自身仍存在着文本粗陋、缺乏私人诉权等问题，其实施也遇到了诸多困难，受到众多的质疑和批判。通过对各缔约国国内实施立法的比较分析，总结公约的实施机制，发现问题并提出相应的改进建议，可以推动1970年UNESCO公约逐步趋于完善，也有利于各缔约国的统一实施，从而促使其在更广泛的范围内得到认可和践行，在保护文化财产和促进非法流转文化财产返还方面持续发挥作用。