探析公司越权对外担保的效力——兼论《公司法》第16条的理解和适用

田瑶

“在近代法中，一方面是债权非人格化倾向在发展，另一方面，又产生了全部财产担保化的倾向。”这种倾向与人类交往的频繁化和跨文化发展相互动。抽象化的债，在淡化了“有诺必践”的伦理价值之后，需要在人身要素之外寻找经济上的保障，从而使担保的制度价值不断地发展和被认识。如果债是将交易关系“从现在推到未来”，从而增加了债的清偿的不确定性，那么担保则是对上述不确定性的有效限制，即“将未来拉回现在”。从这个意义上说，担保是一部“时间机器”，其作为平衡债的伦理价值的淡化和经济生活的频繁化和不确定性的有效工具，在现代法中具有重要地位。

公司往往因为各种原因为他人提供担保，这在公司的经营活动中在所难免。由于公司对外担保可能因债务人无法承担债务而导致公司实际承担对外担保责任，而使公司资产承担一定的损失风险。所以，公司章程往往设定对公司对外担保的若干限制，比如是否允许对外担保、对外担保的最高金额、担保批准的程序等等。《公司法》第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额;“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议;“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”上述规定是《公司法》对公司对外担保的直接规定。但是，在司法实践中，常常遇到公司违反章程或法律规定对外担保的案件，比如公司对外担保未经股东会或董事会决议批准，或者超越公司章程规定的最高担保限额。由此引申出的一个重要的法律问题是:公司如果违反公司章程或法律规定对外进行担保，即“越权”对外担保，其法律效力是否有效。该问题既涉及公司的担保能力，公司治理结构的外部化，也涉及对《公司法》第16条规定的解释问题。

一、公司的担保能力

关于公司是否有权对外提供担保，一直是公司法中的重要理论问题之一。其原因在于担保与其他交易(比如采购合同)不同，担保往往使担保人承担较重的负担和责任，而且，除非专业担保公司和金融机构，担保往往是无偿的，这样，促使公司提供担保的实际获益者，其利益和公司利益就可能存在冲突。《公司法》第16条第1款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”随之而来的问题是，如果公司章程并未对担保作出规定，是否允许公司对外担保?如果公司章程不允许对外担保，是否使公司丧失对外担保能力?

关于公司是否有权对外担保，从立法例上大致有三种:

1.原则允许公司对外担保，特殊情况不允许。如英国法和法国法均原则允许公司具有担保能力，但对于关联担保则采取禁止态度，其中法国商事公司法第106条规定:“除公司经营金融事业外，禁止公司为董事、总经理、法人董事的常任代理人以及他们的亲属向第三人承担的义务提供担保和保证”;

2.原则禁止公司对外担保，但经过公司内部程序允许担保。如台湾公司法第106条规定“公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。”①张迪忠:《有限责任公司对外担保的效力认定》，载《法律适用》2009年第10期。其理由在于担保属于特殊金融业务，应受法律特别管制，而且公司担保可能严重损害公司资产稳定和无担保债权人的利益。

3.允许公司对外担保，包括关联担保，但是关联担保应履行必要程序。如美国传统普通法不允许公司对外担保，但是经过后来的判例和成文法废弃了传统普通法的规则，公司对外担保并不属于越权事项。笔者认为，法律应该承认公司具有担保能力。如前文所述，担保法在现代法中由于债权的优越地位而具有极为重要的制度价值。如果没有充分的灵活的担保工具，金融业难以有效回应工商业的快速发展和融资需求。同时，由于自然人一般无法拥有像现代公司所掌握的那么巨大的资产，而且，自然人必须保有维系自身生活的财产，这导致对自然人财产的强制执行的难度加大，所以，自然人担保无法替代公司担保在交易实践中的作用。

我国《公司法》16条采取了第1种和第3种混合的立法例。根据《担保法》第7条法律赋予公司具有对外担保的能力。因此，如果公司章程未规定公司是否允许对外担保，则公司具有对外担保能力。但是，公司的对外担保能力并非普遍和抽象的。根据16条第1款，公司担保应该受到章程的限制，并且至少需要经过董事会或股东会的批准(总经理批准的对外担保，即使符合公司章程也属违反公司法第16条第1款的行为)。如果公司章程规定公司不得对外担保，则公司对外担保属于违反公司章程和公司法的规定。但是，不能因此认为公司不具有对外担保能力，因为即使公司对外担保违反章程规定，该对外担保行为同样可能有效(原因将在后文论述)。关于关联担保，第16条第2、3款并不一律禁止，而是由法律规定关联担保的公司内部批准程序——(1)股东会批准(按照反面解释，仅有董事会批准的关联担保无效);并且关联方应回避表决和股东会表决应经出席会议的其他股东所持表决权的二分之一以上同意。但是，该条并未明确规定，公司违反上述内部决策程序对外担保，其外部担保行为是否有效，从而增加了该条在司法实践中适用的难度。

二、公司内部程序对外部交易效力的影响

关于公司违反内部决策程序，是否影响外部交易的法律效力。国外有三种立法例:1.无效原则。无论第三人是否善意，外部合同无效。2.无论第三人是否善意，外部合同均有效。3.推定有当事人知道或应当知道上述越权行为。《1985年英国公司法》第35条规定:对于善意第三人来说，董事决定的任何交易都被认为是在公司的能力范围之内，董事为公司设置义务的权力不受公司章程的限制。与公司交易的第三人没有义务去调查公司的权利能力以及公司股东权力上的限制，只要没有相反证据，即被推定为善意。推定有效原则属于公司发展的主流观点。

我国司法实践历来根据“表见代表”的制度处理此种问题，基本倾向于认定外部交易行为有效。最高人民法院《关于〈担保法〉若干问题的解释》第11条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”根据该规定，公司对外担保行为，只要经过有权代表人签署，或加盖公司公章，即使属于法定代表人“越权”，也应推定担保行为有效。唯一的例外是相对人恶意情况下，该对外担保行为才能被认定无效，但是司法实践中往往要求担保人对相对人的恶意进行举证，而这对担保人而言难度很大。②曹士兵:《我国法律对公司为其股东提供担保的限制》，载《法律适用》2003年第5期。而且，上述规定对于相对人是否具有审查公司营业执照或章程的义务规定得并不清晰，上述规定中的“应当知道”实际上是指在“事实”上可以推断其知道，而非在“法律”上相对人有知道的义务。因此很长时间里，法院并不对相对人是否对对方公司章程尽到了注意义务的事实进行审查，在判决中也很少出现因为相对人未尽了解对方章程的义务而被认定外部合同无效的结果。上述司法观念的理论基础是商法的外观主义原则和维护交易安全的价值理念。根据这一原则和理念，公司的内部治理结构和决策程序属于公司自治范畴的问题，对公司外的第三人不具有约束力，也不能对抗债权人的债权。

最高人民法院指导性文件对《公司法》第16条规定的审判指导原则归纳如下:“实践中的倾向性意见认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人。公司、公司股东以及公司之外的第三人以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员提供担保，一般不应予以支持。但是，本文认为，基于前述公司法在现代社会的发展，公司作为一个“法律关系结”，连接着众多法律主体。从实质上看，这些法律主体可以区分为“内部人”和“外部人”。其中，内部人包括控股股东、实际控制人和董事、高管，外部人包括小股东、上市公司中的公众投资者和公司的债权人(包括有担保的债权人和无担保的债权人)。实践中，公司发生的内部人利用控制公司的权力损害公司利益的事件频频发生，严重损害了公司外部人的合法权益。笔者认为，由于公司内部治理结构具有外部性，因而违反公司内部治理结构可能影响公司外部第三人的利益，这成为根据公司内部程序判断公司外部交易行为效力的理论依据。同时，在很多情况下，公司内部人在损害公司利益的情况下，无力赔偿公司因此受到的损失，在国有企业对外担保的情况下，国有企业高管更不可能赔偿企业受到的经济损失。因此，如果不对公司外部交易行为的效力加以否定，则公司利益受损后，几乎无法寻求有力救济。最高人民法院在2001年审判的中福实业担保案，是少见的以违反公司内部程序为由认定对外担保无效的案例。本案针对中福实业公司5名董事违反公司章程批准公司对外提供担保的事实，适用1999年公司法第60条3款以及公司章程的规定，认定对外担保交易无效。该判决反映了最高法院在公司对外担保的问题上倾向于保护小股东的利益。但是由于我国经济实践中的担保都是针对借款合同而产生，而又因我国法律禁止企业间借贷，所以司法实践中的借款人主要是银行，或主要是国有商业银行。如果法院轻易认定公司对外担保无效，则可能在判决的社会效果上导致国有商业银行这一利益群体受损，这在司法审判政策上是不能接受的。③法院在司法政策上倾向于保护债权人，而不是债务人，可能更多是因为司法实践中的债权人大多为国有商业银行，充分保护债权有利于维护国家金融稳定和社会稳定。因此，中福实业担保案尽管在法律解释学上，以及对外担保的外部性问题上有其创新意义，但是并不代表司法实践中的主流观点。

三、《公司法》第16条强制性规范属性的认定

根据司法实践的主流观点，公司对外担保违反法律规定并不当然导致该担保无效。根据《合同法司法解释(二)》第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”强制性规定分为“效力性规定”和“管理性规定”，关于上述两种规定的区分，最高法院指导性文件认为:“管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第39条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。”根据上述区分理由可见，只有两类规范才被认定为效力性规范:一、法条明确规定违反该条的合同无效;二、虽然法条并未明确规定违反该条的合同无效，但是如果让该合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益的。只有违反了效力性强制性规定，担保行为才应当被认定为无效，仅违反管理性强制性规定，并不导致担保行为无效。

所以公司违反章程规定对外担保，显然违反了《公司法》第16条的规定，但是是否因此导致上述担保行为无效，应取决于《公司法》第16条是属于管理性规范，还是效力性规范。笔者认为:

(一)对于普通公司而言，《公司法》第16条第1款不是效力性规定，而是管理性规定。违反该款不影响担保的效力。理由如下:

第一，该法条并未规定违反该条款的担保行为无效。

第二，在国家利益和社会公共利益方面，普通对外担保行为(非关联担保)可能损害公司的利益，但是尚达不到损害国家或社会公共利益的程度。此时，对公司利益的保护应该让位于对交易安全的法律价值的保护和对债权人利益的保护。这样才能鼓励债权人敢于为债务人提供融资或与债务人进行交易，不必因为对担保人公司章程的不确定性的忧虑而阻遏交易。

第三，从立法本意上说，该条款的立法目的是指导公司在章程中明确规定对外担保的权限和决议程序，督促公司完善法人治理结构，指示公司在对外担保时履行章程规定的内部程序，这是法律的指导功能和管理功能的体现，符合管理性规范的特点。

第四，在目前国内经济实践中，金融担保体系和运作机制还很脆弱，大量银行债权所附的担保合同或担保函都没有要求担保人提供公司内部的董事会决议或股东会决议，假设一概认定无董事会决议或股东会决议的担保行为无效，会有大量案件中的担保人以此为借口主张担保无效，这将使大量银行债权脱保，大批债权人的债权无法实现，甚至大量已经终审的借款担保案件可能因此被申请再审，这不仅会影响法院审判政策的稳定，更将有害于金融稳定和社会稳定。

综上所述，对于普通公司，该《公司法》第16条第1款不应理解为效力性规范，违反了该第16条第一款规定的对外担保仍属有效。

(二)对于上市公司而言，该第16条第1款可以解释为效力性规定。

《公司法》第16条第1款规定的主体为“公司”，并未区分普通公司还是上市公司。但是，在司法实践中，法院在很多案件中区分普通公司(典型的普通公司为有限责任公司)和上市公司(股份有限公司)。上市公司由于受信息披露制度的要求，其公司章程应该保证公众可以查询。因此，上市公司的公司章程具有一定的公示性。无公示则不对抗第三人，上市公司章程可以基于其所具有的公示性对抗债权人。前述中福实业案中，根据该案的判决理由进行分析，该案之所以认定公司越权担保无效，其理由之一即中福实业属于上市公司。该案判决认为，“中福实业公司系上市公司，其公司章程公开，闽都支行也收到过中福公司提供的中福实业公司章程，故闽都支行对中福实业公司章程中关于限制董事为股东担保的规定应当知道。”④刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，106－107页。同时，根据我国的交易实践，上市公司大股东或实际控制人侵害小股东利益的案件经常发生，在担保案件中，往往是大股东不告知小股东即对外进行担保，因此从社会效果方面考虑，在上市公司越权对外担保的问题上，应该倾向于保护小股东的利益，即认定上市公司越权对外担保的行为无效。

(三)《公司法》第16条第2款是效力性规定

公司对外担保可区分为一般担保和关联担保两类。一般担保，是指公司对普通的公司外第三人进行担保，适用上述《公司法》第16条第1款的管理性规范;关联担保，是指公司对公司内部人的债务进行的担保，比如为股东、董事、实际控制人的债务进行担保，适用上述《公司法》第16条第2款的效力性规范。二者对债权人的注意义务要求也不同。与《公司法》第16条第1款相反，第2款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该条款是效力性的强制规范。这是因为:

首先，该条款强调了“必须”字样，体现了强烈的对该行为进行监管的法律意志。

其次，从法律精神上说，由于公司的治理结构完全建立在受托人(公司实际控制人、控制股东、董事、经理等“内部人”)的诚信义务之上。因此，法律对上述内部人的信托义务应当采取不松懈、不妥协的态度。因为，如果认定公司对内部人的关联担保有效，则将不得不容忍更多的关联担保，这将导致整个公司治理结构和公司法律体系的崩溃和瓦解。所以，由于《公司法》第16条第2款涉及公司关联交易的重大法律政策问题，对捍卫股东和董事的诚信义务作为公司法的基石具有重要意义。

最后，当公司对外担保时，债权人往往可以直接或间接了解担保人公司与债务人之间是否存在股权关系和控制关系，此时要求债权人适当提高注意义务并无不当

所以，如果公司对外担保的债务人是公司的控制人或股东，则必须遵守《公司法》的法律规定，否则该担保行为将被认定为无效。

四、债权人的审查义务

本文认为，根据《公司法》第16条，债权人在取得担保时应当承担一定的审查义务。在现代公司法实践中，基于公司越权的外部性，不仅债权人作为外部人，其利益应该受到保护，小股东和其他无担保债权人作为外部人，其利益也应受到充分保护，甚至在我国目前的市场经济发展阶段，能够得到公司担保的债权人往往是国有商业银行，而其他债权人，比如上下游企业，往往无法获得担保，这些无担保债权人有可能是信赖公司章程而相信公司不会超越章程范围对外担保，该种信赖应该得到一定程度的保护;再者，公司担保的受益人往往是公司的控股股东或者其他关联公司，小股东在公司对外担保的问题上往往并非受益者，而是受害者，这些小股东参加公司投资往往是因为信赖公司章程，该种信赖利益也应该得到一定程度的保护。当有担保债权人的利益和无担保债权人、小股东的利益发生冲突时，法律应该追求一种利益平衡。既然公司法16条明确规定了公司对外担保应该遵守章程的规定，那么除非该公司属于非上市公司，其章程的公示性不足的情况，对于上市公司越权担保和关联担保的情形，法律应该要求债权人承担对公司章程的审查义务。事实上，作为公司担保的最大债权人群体——国有商业银行，往往具有审查担保人公司章程的能力和经验，现实中，国有商业银行也的确要求公司在担保时提供章程等公司文件，并由贷款风险审查部门进行审核，所以法律为债权人施加审查义务，对国有商业银行并不困难。所以，本文认为，尽管《公司法》16条没有明确规定，但是隐含着对债权人审查担保人公司章程和内部程序完成情况的要求。

关于上市公司越权担保情况下债权人的审查义务。在担保人为上市公司时，债权人应该通过尽职调查审查担保人公司章程，明确公司章程规定的对外担保内部决策程序。关于债权人的审查义务究竟是实质审查还是形式审查，最高人民法院在相关案件判决中采取“形式审查”的观点。最高人民法院在2006年审判的“中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司借款担保案”中，债权人根据公司章程向担保人索要了公司董事会决议，但是公司提供的董事会决议系伪造，载名的董事向法院出具证言证实其并未签署该董事会决议。最高法院认为债权人并无实质审查的义务，只需进行合理审查即可，因而认定本案对外担保行为有效。⑤韩佼:《公司对外担保制度的形成与完善》，载《商事法论集》总第16卷。

关于公司发生关联担保时债权人的审查义务。对于债权人而言，在准备接受担保时可能难以判断担保人公司与债务人公司之间是否存在持股或实际控制的关联关系。因此，债权人有必要在接受担保之前进行尽职调查，了解担保人的股东是否包括债务人公司，以及担保人是否为债务人所实际控制的公司。如果债权人经过尽职调查仍然无法准确判断上述关联关系是否存在，从谨慎出发，债权人应该要求对外担保的公司召开股东会会议，要求全体股东对该担保作出批准的决议，并将上述股东会决议原件留存，作为支持该担保行为有效性的证据。

五、结论

基于债权在近代法以来的优越地位，担保在经济实践中具有重要制度价值，所以应一般性地肯定公司的对外担保能力。在我国司法实践中，对于违反公司章程的对外担保行为，往往不因担保人未按照章程履行内部程序而认定担保行为无效，但是基于公司治理结构的外部性特征，法院应当采取更为积极的态度，在担保人内部决策程序缺失的情况下直接否定担保行为的效力。对于《公司法》第16条，首先应当区分一般担保和关联担保，对于关联担保，在违反公司章程对外担保情况下，应一概认定担保无效;对于一般担保，应该区分未上市公司和上市公司的情况，由于未上市公司的章程不具有对外公示属性，因而不应因章程对担保有特殊规定而对抗债权人，此时第16条第1款可以解释为管理性强制性规定，未上市公司违反该条对外担保的，不因违反该条而无效;但是，对于上市公司，由于其公司章程具有一定的公示性，债权人可以查询到，此时第16条第1款应解释为效力性强制性规定，要求债权人履行审查义务，否则法院应认定公司越权担保无效。关于债权人的审查义务的标准，按照司法实践中的观点，并非实质性审查，而应采用“合理审查”的标准。