DNA证据规则的理性完善主义——兼评程序与规则的对立思考

赖继，吴鸣

反律法主义命题的阐释是源自边沁对证据法的衡量与评价。边沁强调“普遍认知能力”与“效用至上”，在排除了外部价值干扰的前置条件下，对于能够利用部分事实进行或然推断的案件，就不需要制定一套严格的、可能会削弱高效公正的规则，对于法律采用证据追求公正判决的优先地位进行了第一顺位的考虑，而对于与事实发现相冲突的价值观却没有报以足够关注。①Bertham，J.［1827］1978:Rationale of Judicial Evidence，New York:Garland，page231.这一反律法主义命题所蕴含的“事实优先精神”虽然奠定了英美审判体系中的许多重要制度，如“陪审员对案件基于普遍认知进行事实认定制度”，但它最终走向了放轻证据规则、偏重证明程序的矛盾，正如约翰·杰克逊(John Jackson)的论述中反对道:“不管一种证明制度在判决过程中多么重视公证，审判制度都不可能缺少一些规定证明的规则。”②丹尼斯·帕特森:《布莱克维尔法哲学和法律理论指南》汪庆华魏双娟译，上海人民出版社2013年，第177页。

边沁的观点至今争议不断，特别是“新”证据学派的注意焦点已经发生了变化，否认“证据理性传统”③证据理性传统:证据学术史上的诸多学说认为事实是独立存在于个人认识，并且证据对事实的还原是可能的，审判关注的证据还原却是建立在人类不完全认识之上，因此还原案件事实具有或然性，而证据规则是为了不断使得证据所还原的或然情况进行归纳，从而得出一个结论。。否认长久以来英美法律证据话语中的逻辑假设基础，转向通过保证证明程序来进行公正实现，而不再关注证据规则“本身”。这样的进路必然走向割裂证据与事实理性对应的基础，而出现概率性证据定案的极端情况。以DNA证据为例，当DNA证据所指向、确认的事实出现时，是否仍然需要对该类证据规则进行严格限定，哪怕证据规则可能会排除证明程序呢?之前奉作“证据之王”的DNA证据已经被越来越多学者、实务人士意识到所谓“必然性的事实还原”存在瑕疵和错案的可能④陈学权:《科学对待DNA证据的证明力》，载《政法论坛》2010年第5期。，那么DNA证据的或然性事实还原在什么样的证据规则下才能实现公正预期呢?DNA技术与个体识别相结合而形成的证据手段无疑是一种革命性的突破，DNA的分析应用从以往只能检测酶或蛋白质飞跃到检验基因的分子水平，使得刑事侦查的个人识别由原来的“只能否定或不能排除”进入到“可以基本肯定”的阶段。随着社会不断发展，犯罪手法不断翻新，运用DNA证据手段来发现犯罪线索、确定犯罪嫌疑人显得越来越重要，毋庸置疑，DNA证据确证犯罪已经成为一种常用证据手段。

一、从边沁到特文宁:DNA证据的法律价值思考

(一)证据理性传统:DNA证据个体识别的真实对应

虽然边沁后面强调效用主义法学而为反律法主义打开了讨论的大门，但特文宁(Twining)仍然对边沁的证据学说起点进行了肯定，将其称为“证据学术的理性主义哲学”，边沁对证据的思考基于培根与洛克的英国经验主义，最关键的信念在于确信通过法律证据的运用，能够进行事实还原和责任认定，是一个相信真实的对应理论，并且英美学者对这一观点进行了普遍接受⑤Twining，W. L. 1985: Theories of Evidence: Bentham and Wigmore，London: Weidenfeld ＆ Nicoson，page45.。与英国证据学进程渊源甚深的DNA证据也不例外，从DNA证据技术诞生一刻开始，其使命就是进行个体识别和真实对应。DNA个体识别技术之父杰弗里斯(Jeffreys)把这种个体特异的DNA图像称作“DNA指纹”。从DNA证据技术的科学原理来说，DNA多态性分析的个人识别能力是非常强大的，它有着极高的分辨性，在两个不同个体之间获得相同图谱的可能性几乎为零，只有在三百五十七亿人群中才能找到一对，这个数字远远超出世界人口总数，因此运用DNA证据技术进行的犯罪嫌疑人认定与犯罪事实认定，具有“铁证”一般的效力，其结果使得任何狡辩与犯罪掩饰手法都变得无力。在实际侦查工作中，对现场或者犯罪嫌疑人自身的血样进行抽取并检验，能为侦查工作指明侦查方向乃至直接确定犯罪嫌疑人，比如轰动全国的“马加爵命案”，警方运用DNA分析技术，对遗留在现场的血迹进行DNA检验并与马加爵父母的DNA进行比对，其结果表明马加爵为此案重大犯罪嫌疑人，在对其进行通缉的过程中，最终也是海南三亚警方运用DNA证据技术，证实了马加爵的身份而将其抓获。

(二)程序意义:避免错案与提高司法效率

在目前的侦查工作中，仍然难免存在着刑讯逼供，这就为冤假错案埋下了伏笔，造成了程序上的不公正。目前我国司法实践中发生的冤案，很大部分通刑讯逼供相关，比如杜培武、佘祥林等。产生刑讯逼供的原因有多种，其中包括破案压力、破案心切等等，抑制刑讯逼供的最根本手段是依靠科技证据，DNA证据的高效性与精准性为侦查人员提供了有力的帮助，减轻了破案压力，从根本上避免刑讯逼供。另外，对于已经酿成的冤假错案，利用DNA证据技术，也使得其可能纠正，如社会广泛关注的“佘祥林杀妻案”，公安机关在没有进行技术鉴定的情况下，认定不知名女尸是佘妻张在玉，经过一翻刑讯逼供认定佘祥林犯杀人罪，之后失踪11年的张在玉回到家中，司法机关通过DNA证据证明现在活着的张在玉才是佘祥林的妻子，因此而纠正了这一宗冤假错案。

DNA数据库是将数据库技术与DNA技术结合的成果，强大的DNA数据库技术能通过对现场痕迹中提取的DNA检材进行库内信息比对，迅速锁定犯罪嫌疑人，为侦查提供线索，比如，流窜四省、震惊全国的“连环杀人抢劫强奸系列大案”犯罪人杨新海被抓获，也是基于DNA数据库中数据的比对。

再者，DNA数据库的运用还能为串案侦查提供有力根据，对不同现场的人体生物学检材进行DNA分型检测并比对，若相匹配，则可以进行并案侦查。DNA数据库技术起到了提高侦查效率的显著功效，因此，包括世界上许多国家和地区都先后建立了DNA数据库，英国国家DNA数据库早在1995年就开始构建⑥汤民国:《英国警方用DNA线粒体测试技术侦破23年前疑案》，载《检察日报》2000年11月7日第2页。，美国的国家DNA数据库(CODIS，Combined DNA Index System)也紧随其后，于1998年启动⑦杨焕明:《生命大解密——人类基因组计划》，中国青年出版社2000版，第48页。。DNA数据库的运用不仅使得案件能及时侦破，还能对潜在违法犯罪人，特别是有违法犯罪前科的人造成强大的心理威慑，使其在科技证据面前不敢心存侥幸，由此而有力震慑犯罪。

二、权威规则存在的必要性——DNA证据规则的问题思考

基于对普遍认知能力的依赖、对还原事实的逻辑推理认定，边沁在强调事实认定在审判方面重要性的同时，却也表现出对证明自然体系的偏好。在对反律法主义命题的诸多解说中比较中肯的是:“如果个人可以为自己就证据进行推理而不依靠权威规则，并且这样的推理不会被与发现事实无关的价值束缚，那么就不不需要证据规则。”⑧同前引[7]。然后，在DNA证据日益运用广泛的今天，事实是否真的如此?

(一)定位缺失:强制采样的属性不明

我国的DNA证据采取问题，在立法方面缺乏明确的法律支撑，可以说是无“法”可循。在实践中由于法律支撑的缺位，强制采样手段显得非常混乱，且时有侵犯人权的现象发生。在没有立法支持的情况下开展DNA强制采样活动，虽然于实体案件真相的侦查并无明显弊端，但是却无益于我国的法治建设进程。作为代表国家公权力的侦查活动，若缺乏强有力的法律规范予以调整，往往会导致公权力的恣意扩大，造成结果是司法机关公信力的贬损。一些实践部门的观点认为可以将侦查活动中的“强制采样”归于《刑事诉讼法》第126条所规定的“人身检查制度”，主张对“人身检查”进行扩大化解释。对于人身检查，陈光中、徐静村教授在其学说中给出了明确定义:人身检查是指侦查人员为确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，依法对其人身进行检查的一种侦查活动。⑨陈光中、陈学权:《强制采样与人权保障之冲突与平衡》，载《现代法学》2005年第5期。由此可见，人身检查是具有“直接勘验”性质的侦查活动，与用于鉴定比对的DNA强制采样有着明显的区别，上述观点将“人身检查”做扩大化解释，笔者认为这显然十分牵强。DNA证据在刑事诉讼法上没有一个定位，让实践中的侦查人员无所适从。我国的DNA强制采样仍然处于立法空白的情况，这导致了侦查技术的迅速发展与相关立法滞后两者之间的矛盾。

(二)规范失度:DNA证据的效力需补正

程序缺位应该说是立法空白的延伸，由于缺乏明确的法律规范，整个DNA证据运用程序从“采样”到得出“鉴定结论”，都没有一个可供遵循的法定程序，这使得DNA证据的运用难免出现混乱。具体而言，侦查中采取什么样的方法采集DNA证据才具有合法效力，在什么情况下可以强制采样，对什么样的对象可以强制采样，应该采取什么样的取样手段，在运用DNA证据过程中怎样保护他人隐私等等一系列问题都因为没有明确的程序规范而不能得到妥善的解决。

缺少完善程序的DNA证据效力存在瑕疵。现代刑事诉讼精神要求正当的程序是证据具有法律效力的前提，没有正当的程序规范，使得侦查机关的DNA证据的采集活动成为了一种几乎不受任何控制和约束的自发行为⑩庄琳:《对完善我国刑事人身检查制度的若干思考》，载《北京人民警察学院学报》2010年第11期。，这不利于程序公正，更无法避免在DNA证据采集过程中由于人为因素而造成的错误与疏漏。家喻户晓的“辛普森杀妻案”，辩方抓住程序疏漏大做文章，给现场提取证据的侦查人员施加压力，最终让法庭不相信DNA证据的合法性。我国的侦查实践中，由于DNA证据运用程序的缺位，使得程序公正得不到保障，这样采集的DNA证据可信度大打折扣，其法律效力也有待推敲。

(三)权利保护不力:朱克曼刑事程序原则的实施困境

侦查实践中对DNA证据的强制采样完全凭着办案人员的“个人尺度”，难免出现一些粗暴取证的现象。比如在强制采样过程中，被采样人被迫暴露身体某些部位，办案人员粗暴的强制取证使被采样人感到羞辱与不适，这无疑侵犯了宪法所赋予的个人尊严。

实践中存在因DNA样品分析而侵犯他人隐私的现象。DNA数据所反映出来的包括遗传病、性取向、性格等信息无疑是个人隐私的核心内容。国际刑警组织DNA工作专家组在《国际刑警组织DNA数据交换与操作手册》中对DNA数据分析进行了严格界定，对于侦查所需DNA数据库信息只能来自DNA的非密码区[11]非密码区，是指DNA信息中记录与性倾向、性格爱好、生理疾病等重大隐私信息无关的区域，在侦查活动中，只起到类似“指纹”的作用，是一种无倾向性的中立信息。密码区指DNA中约5%—10%的具有特定功能的基因或不具特定功能但与基因有相同的遗传模式的基因位。，非密码区反映出来的信息无关重大隐私，同时建议各国建立DNA数据库[12]陈学权:《刑事程序法视野中的法庭科学DNA数据库》，载《中国刑事法杂志》2007年第6期。。然而，我国由于DNA证据运用程序的缺位，根本无法杜绝侦查实践中以密码区为分析对象的现象，加之对DNA数据信息管理不严，往往造成他人隐私被泄，合法权利受到侵犯。正如朱克曼(Zuckerman)所主张的那样:“刑事审判具有的重要原则:发现真相之外、保护无辜者的原则、在刑事程序中维持适当高标准”，“其中保护他方是重要的正义守则”[13]Zuckerman，A.A.S1989:The Principles of Criminal Evidence，Oxford:Clarendon Press，page92.。若把刑事案件的处理视为公益的理性实现，那么避免理性选择的“误伤”，不仅是一种方法论的进步，也是防止“集体暴力”和“关怀小众”的终极目标[14]赖继、师索:《网络反腐中的侵权行为及其规制——社会契约论替代路径下的中立审视》，载《西南民族大学学报(人文社科版)》2015年第7期。。

(四)意识淡薄:外部价值干扰的排除难题

反律法主义命题所主张的“不需要权威规则”，在人的认识局限性命题面前无法回答。当“不需要权威规则”的前置条件是“排除所有外部价值干扰或所有现有的证据推理都与所要证明的价值判断无关”时，才可能使得事实得以证明而非出脱法律的轨道。那么是否所有的证据收集都能够排除外部干扰呢?这显然只是一种绝对理想状态。比如DNA证据收集的过程就很大程度受到个人意识的影响。DNA证据运用的核心问题在于生物检材的提取与证据保全，具体到侦查活动中负责现场勘查的人员来讲，即是如何从犯罪现场尽可能完整的提取生物检材，并对这些生物检材进行妥善保全，以保证后期的DNA信息分析能得到客观、公正、准确的效果。当人体组织细胞死亡后，DNA便开始降解，并且降解与破坏进度受到各种环境因素影响。在侦查实践中，勘验人员往往没有DNA证据的保全意识，对现场生物检材进行草率地勘验、提取，由于方法不当造成现场检材暴露在自然界时间过长，甚至受到紫外线、细菌等污染，导致生物检材中的DNA加速降解，造成日后难以进行检验的损失。另一方面，侦查人员对现场的保护不力，哪怕造成了现场的细微毁坏，也会导致现场生物检材的破坏而导致DNA证据无法运用。最终，DNA证据所要待推理证明的判断根本无法完全排除外部价值干扰。

三、塞耶的理性完善主义:对DNA证据规则的修正与补强

越来越多的问题凸显，实践证明在运用证据，特别是DNA证据的时候，一个完整完善的规则是必须的。正如塞耶(Thayer)所说的观点一样，他拥护边沁对事实审判的强调，同时提出了事实证明程序与证据规则同样重要的理性完善主义:“法律不对相关性进行检验。因为它默许借助逻辑和一般经验”，“如果我们的知识受限于我们的具体视角和偏见，那么我们就需要我们对的事实认定程序更加小心。这绝不是说我们不需要规则，它恰恰意味着我们需要更多的规则。”[15]Thayer，J.B.［1898］1979:A Preliminary Treatise on Evidence at Common Law，Boston:Little Brown，page58.

(一)DNA证据强制采样是证据规则而非侦查手段

如前所述，由于我国的DNA证据在立法上仍然处于空白状态，因此其运用没有正式的法律授权支持，其效力并未得到充分的发挥。在侦查实践中，对人身的DNA强制采样是DNA证据运用的核心问题，解决了强制采样问题，其他DNA证据采集及运用问题就迎刃而解。长久以来，理论界的争论使得DNA强制采样的角色定位游离在“人身检查”与“强制措施”之间，要解决侦查活动中的DNA证据运用问题，首先要从立法上给DNA强制采样一个合法定位。陈学权学者借鉴英国《1984年警察与刑事证据法》和《1994年刑事审判与公共秩序法》之立法例，提出将强制取样独立出来作为一种专门的侦查手段予以规制，将“强制取样”放到《刑事诉讼法》的“侦查”专章中，使之成为与“人身检查”并列的一种侦查行为[16]同前引[10]。。

对此，笔者并不赞同。将DNA强制采样视作一种独立的侦查行为不符合我国长期以来形成的“侦查”的概念，DNA强制采样的最终目的是进行鉴定分析，相比较之下，应该将DNA强制采样视作鉴定前的准备工作，这样更容易使前期现场勘查与后期鉴定工作衔接起来。

再者，在刑事诉讼法典中将DNA强制采样纳入侦查专章是一种不具有立法技术含量的主张。随着科技不断进步，侦查手段不断创新，监听、远程控制、测谎等科技方法均有其一席之地，若要将新手段统统收入“侦查”专章，结果势必造成该章的无限膨胀。同时，要分清DNA强制采样与监听等其他侦查手段的实质不同之处，强制采样并不是独立的行为，需要通过鉴定检验才能提取DNA信息，而监听是直观的获得信息，其实质是一种侦查案件的行为，具有独立性，国外立法均把监听认为是一种强制性获取证据的侦查手段，相比较而言，监听等独立的侦查手段置于“侦查”专章是有道理的，我国徐静村教授主持起草的《中华人民共和国刑事诉讼法(第二修正案)》就认为监听作为一种侦查行为应“侦查”一章中。由此可知，不具独立性的强制采样，显然有别于监听等侦查手段，因此更适宜定位于鉴定的准备活动，借鉴国外立法例，德国关于“强制采样”的第81条a、b、c、e规定放置于《刑事诉讼法典》第1编通则中第7章“鉴定人、勘验”中，其立法体例结构是将“强制采样”从属于鉴定;而更为明显的是，日本关于强制采样的法律规定——《刑事诉讼法》第168条直接放置于第1编总则的第12章“鉴定”中。

DNA强制采样之后，必须经过鉴定才能最终生成诉讼证据，将DNA强制采样作为鉴定的前期准备是比较合理的立法模式。与“鉴定”有关的内容是放在《刑事诉讼法》的“证据”专章之中，因此，笔者认为，DNA的强制采样应该置于“证据”专章之中“鉴定”相关内容之下，对于强制采样之外的DNA证据采集以及DNA分析、鉴定也理所当然的一并划入“证据”的专章中，这样的立法模式更能显示DNA作为特殊证据的地位，以获得最大的法律支持。

(二)回归事实目标:DNA证据规则的规范化

在完成对DNA强制采样的立法定位之后，需要对DNA证据的运用制定一个完整的规则体系，以最大限度的发挥其高效率，提高案件侦破率的同时保障人权。

首先应该对DNA的取证对象予以限定，只有犯罪嫌疑人和被告人可以强制采样，对于可能提供侦查线索的案外人员须征得同意才能采样。制定程序规则以明确DNA强制采样的范围，可借鉴德国《刑事诉讼法典》第81条c规定:“对没有被指控犯罪的人只有在对侦查事实真相是必不可少的条件下才能进行强制采样。”

其次，应该完善审批制度，对于可能涉及损害人身权利的取证，应该由公安机关负责人或者人民检查院把好关，采用类似“搜查证”的采集审批手续。再次，要对人身的采样要坚持公开原则，采样前履行告知义务，明确告知被采样人所取样本的用途。比如英国《1994年刑事审判与公共秩序法》规定样本只能在法律所规定的目的范围使用。

最后，参考讯问、询问的法律程序，规定进行采集工作的人员人数、资格等，以及当被采集人人身权利受到侵犯时所能采取的救济方式以及样本的保存管理。借鉴英国《1984年警察与刑事证据法》第64条:“诉讼程序终结后，对被追诉人以外的人样品必须销毁;对被追诉人样品，除非生效判决最终确定有罪，否则其样品应销毁。”[17]瓮怡洁:《刑事身体检查制度之探讨》，载《人民检察》2004年第9期。另一方面，为最大程度排除外部价值判断干扰，制定科学的采集规则更显得重要，对犯罪现场进行采集而言，侦查人员须提高证据保全意识，在明白DNA证据的重要性的同时，要时刻谨记DNA证据的不可逆转性，一旦证据灭失将造成不可挽回的结果。

从完善规则最终的法律目的来说，不论反律法主义带来的争议如何，边沁所强调的事实与公正的目标仍然是所有构造、构建证据规则的应有之义。事实证明程序与证据规则同样重要的理性完善命题，最终仍然是为了回到反律法主义追求事实正义的目标之中。