混合所有制经济中的国有股份探析

朱 泓 朱忠贵

无论哪种公司，只要其股份性质有两种以上，就是混合所有制。混合所有制作为一种企业业态，如果有全民所有股份参与，则在立法上应有所突破。我们把国有股份和其他的股份放在一起，虽然这些不同的股份参与了相同的市场行为，承担着同样的市场责任，分配着同比例的利润，但是因为它们是国有股份。与其他股份的交易与流通，存在明显的差异。

社会主义市场经济发展到今天，各种经济成分已经在进行融合，目前建设混合所有制经济的主要目的是改善国有资产的经营问题，但要解决此问题，首先应解决国有资产自身在经营实体中形成的运行机制和退出机制。国有资产的这些问题不解决，即使建成了含国有资产的混合所有制经济、借助了私有资产的运行模式，也无助于国有资产的良好运作。

一、混合所有制的概念以及公司类型

1.混合所有制概念

混合所有制：指由不同性质的资本联合、相互参股而形成的股份制资本组织方式，混合所有制以社会中存在多种所有制经济成分为前提，各类性质的产权在市场中自主流动、分分合合，适应竞争需要，形成多种资本结构。发展混合所有制经济有利于形成规范的现代企业制度，实现企业运营的高效益，推动生产资源的优化配置，实现国民经济的快速发展。

在混合所有制企业中，公司股权最终应具有相同的流动性。无论是国有股，还是法人股和个人股，股份应该是自由流动的。个人股份可以变成国有股份，国有股份也可以变成个人股份，法人股份也可以在国家股、个人股中自由转换。只有这样，公司运行才能健康地发展，混合所有制才能真正成为我国企业所有制形式中的重要组成部分。

2.混合所有制经济的种类

从公司类型上讲，混合所有制经济类型包括混合股份有限公司、混合有限责任公司以及混合两合公司等。从股份的性质上讲，混合所有制经济类型有含有国有资产的混合所有制经济，不含国有资产的混合所有制经济。目前，含有国有资产的混合所有制股份公司运行相对成熟，含有国有资产的混合所有制有限责任公司运行还有待完善。是否成功，受多种因素的制约，但有一点，应该有一些新的制度与之配套，否则，会重蹈上世纪90年代对国有中小企业采取承包制的老路。至于混合两合公司，只在理论上有可能，可以成为学者研究的领域。

二、混合所有制经济中国有股份的特征

国有财产，无论是经营性的财产，还是非经营性的财产，都没有在法律上明确规定由哪个部门来处分，国有资产处理的程序以及相关的制度也没有建立起来。由于没有相关的部门、相应的程序以及严肃的制度来规范国有财产的处分，因而经常出现有些官员擅自处置国有财产，导致国家、人民的利益遭受巨大损失的事件发生。处分权的缺失是由国有资产的特点来确定的。而混合所有制经济中的其他股份所对应的股东，对其拥有的股份有绝对的处分权。

1.混合所有制经济中的国有股份属于他物权

对于经营主体而言，国有股份在民法中属于国有资产经营权的范畴，是典型的他物权，属于相对权。对于他物权，经营人员只享有占有、使用、收益和有限的处分权；对应的民有股份，则是典型的自物权，属于绝对权，对世权，这两种股份在一个公司，应该是泾渭分明的，尤其是在行使处分权时，是很难一起转移的。即使你拥有了对国有股份的经营权，你在很大程度上，是不能拥有对国有股权的处分权。

所有的物权均有一个明确的主体，物权的确认和保护，应通过权利主体的意识能力来进行。没有明确的主体，纯粹抽象的权利规范意义不大。所有权具有占有、使用、收益和处分四种权能，但这一定义对于全民所有权（共有物权）很难成立。因为全民所有制没有明确的体现意志能力的主体，国务院以及地方人民政府也只是抽象的全民所有制物权的主体。

2.混合所有制经济中的国有股权属于限定物权

对于经营主体而言，国有股份还是属于限定物权。为了保障国有股份的充分行使，法律对国有股权设定了一定的用益物权，国有股份的所有人不得随意干涉，这就使得国有股份的所有人与经营人之间相互都有一种监督关系，对彼此的消极行为，对方都可以依法予以制止，这种监督，客观上保护了国有股份的完整性与收益性，但同时也大幅增加国有股份管理的成本。与此同时，民有股份则是完全物权，它的所有人和经营人从来就没有真正地分离过，即使有名义股东和实际股东之分，但立法上把两者作为一个整体看待。民有股份作为完全物权，使得民有股份在经营中具有极大的自主性，可以大大地降低民有股份的管理成本。

3.国有股权私法化表明物权开始关注共有意识

物权从本质上讲，属于私法范畴，国家所有权，从历史与法律传统上来说，属于公法的范围。为了确立我国社会主义市场经济，我国《物权法》中明确确立了国家（全民）所有权，并规范了与之相对应的国有财产用益物权和担保物权，这表明了我国的物权立法兼顾个人本位和社会本位。物权立法涉及到共有意识，个人意思自治性已不是私法特有的特征。

随着私法物权社会化趋势的加快，我们有必要对国家所有权这一权利从物权的角度进行规范，有必要将国家所有权设定为共有自物权，即全民共有的自物权（简称共有自物权），从而明确了无论是国务院、还是地方人民政府管理的国有资产，均是一种委托管理制。国有资产管理部门委派的股东，只能是名义股东，国有资产管理部门委派的董事，行使的是共有人赋予的权利。经营性国有资产可以在部分共有人之间自由转移，通过不断的规范和总结，最终在不同的所有制之间自由转移。共有自物权的确立是保障经营性国有资产流动的基石。

股权的社会化趋势是现代市场竞争的必然，这种趋势必将为我国的社会主义市场经济形式提供多元化的途径。有一点要说明的是：股权的社会化趋势更多指的是股权的来源、股权所运行的产业领域，国有股权的市场运作仍然遵循私法的基本原则，只是在国有股权的流转过程之中，更多突出了社会法的监控职能。

三、混合所有制经济中国有股份的运行

1.混合所有制企业中国有股份的运行不同于国有独资公司国有股份的运行

随着国有经济的发展，不同的资本，其属性还是有所区别的：国有资本最显著的特征是自物权主体身份不明确，且目前的法律体系对其无法定性。因为在现有的中外法律体系中只有个体的自物权，集体所有的财产，其自物权的范围应该也是明确的，而国有财产的全民共有性，在现有的物权法律体系中还没有相应的定义，我们称之为共有自物权。

从物权的角度来研究自物权，可以更清晰地揭示国有资产中人与财产的关系。国有股权属于共有自物权，共有自物权无法确定实际股东。国有独资公司没有股东，只有委任的董事。混合所有制有限公司中，非国有股份有完整意义上的股东，国有股份没有自然人意义上的实际股东，只有名义股东。所以，含有国有股份的混合所有制有限责任公司的股东会是不健全的，两类股东行使的权利，也是不相等的。国有独资公司的董事会成员大部分由国资委委派，而含有国有股份的混合所有制有限责任公司的董事会，部分董事由国资委委派，部分董事由股东选举产生，这些董事代表了不同的利益体。在这类混合所有制有限公司的经营中，董事会对公司资本等重要事项的议事、决策等，也是没有完整的法律依据的，如果同时采用《公司法》和国务院的一系列对国有资产流转的规定，有时会出现矛盾与冲突的情形，因为代表非国有资产的董事，显然不应受国务院有关国有资产流转的约束。

2.含有国有股份的混合所有制有限公司不同于含有国有股份的混合所有制股份公司

这两类公司中都缺少自然人意义上的实际股东，所以，在召开股东会（大会）时，没有法律意义上的代表国有股权的实际股东，只有名义股东。如何弥补这一缺憾，则需要法学理论的突破。由于缺少代表国有股权的股东，使得国有股份（股票）的转移需要国务院有关部门和地方人民政府的有关部门参与，这既不符合市场交易规则，同时也大大增加了交易程序和交易的不确定性。目前，含有国有股份的上市公司，对于国有股份的流动，国务院已出台了一些措施，但多是权宜之计，不能根本解决国有股的流通问题；而含有国有股份的混合所有制有限责任公司，国有股份流动的问题，还未提上议事日程，但终将会面对的。

严格来说，要解决这一问题，归根结底还是要解决共有自物权的设定与共有自物权的运作问题。我国要坚持走社会主义市场经济道路，坚持经营性国有资产的市场主体地位，就应当大力研究共有自物权的理论问题，这是法学理论上的一项开拓性的工作。如果这件事解决了，将会极大地促进社会生产力的发展，社会主义市场经济的竞争优势将会极大地显现出来。

3.含有国有股份的混合所有制经济形式不同于普通有限责任公司形式

在普通有限责任公司中，其投资都是由自物权股东构成，自物权股东之间是可以自由转让其股份的，股东向股东以外的人转让其股权时，公司法有专门的规定。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

在含有国有股份的混合所有制公司中，国有股份的实际股东身份无法落实到个人。这种情形使得国有股份的流动性陷入十分困难的境地。要建立完善、有效的混合所有制经济形式，解决国有股份的流动性，是当前我国的一个十分重要的问题。而解决这一问题，最主要的是在立法上有所突破。

国有股份的本质就是全民股份。很显然，全民以股东身份参与到企业的决策之中是不可能的。但一个正常的企业，没有股东会是很难对重要事项作出决策的。混合所有制经济形式无论是有限责任公司，还是股份有限公司，都有股东会（大会）这一机构。在目前运行的混合所有制股份有限公司中，股东大会中国有股份有名义股东所持有的是非流通股，是股份公司股份流转的一块心病。含有国有股份的混合所有制经济应该有有限责任公司的形式，股东会的组建，根据现有法律的规定，也只能有持有国有股份的名义股东，其拥有哪些权利，履行哪些义务，应该由法律先行。

四、完善混合所有制经济中国有股权的法律制度

1.进一步明确混合所有制经济中代表国有股权的股东的法律地位

无论是国有股权，还是非国有股权，对于公司来讲，都是公司自物权，即公司集体自物权，但要注意，对于非国有股权，其股东既是股权的主体，又是自物权的主体。该股权无论是留在公司中，或者退出公司，都与其有着切身的利益，而反观国有股权，是没有法定自然人股东的。在某一公司中，代表国有股权的是国有资产管理部门委派的代表，该国有股权与该代表没有直接经济上的利害关系，有的只有法律上的权利与义务关系，如果该国有股权丧失，该代表在经济利益上是没有损失的，只是在法律层面上有被追责的可能。由于经济活动的复杂性，企业经营失败，究竟是经济风险，还是人为所致，是很难判断的，所以，几乎没有任何代表国有股份的经营者因为经营失败而被追究责任。有鉴于此，国家应更具体地规范国有股股东的法律制度。

2.进一步完善含有国有股份的混合所有制企业股份运行制度

在混合所有制企业中，无论是混合所有的股份有限公司，还是混合所有的有限责任公司，国有的股份流动性很差，其他所有制的股份流动性很灵活。只要公司存在，国有股份就在那里存在着，而其他性质的股份，则可以依法任意的流转。国有股份相对于其他所有制的股份而言，无论其他所有制的股份来与不来、去与不去，国有股份都在这里。

混合所有制企业中，国有股份流动十分困难，其主要原因是国有股份与其他所有制股份不同，其他所有制的股份属于个人自物权，个人对其股份，拥有完全的处分权。资本是追逐利润的，当企业效益好的时候，这些个人资本会选择留在企业，当企业效益不好的时候，或者产业前景暗淡的时候，个人资本就会伺机脱离企业，或者转移给新进入的股东。此时的国有股份无论是股份公司，还是有限责任公司，国有股份都是很难动弹的。当务之急是勇于让国有股份流动起来。如何流动，首先可以在国有主体之间流动，其次可以采取信托的方式，同时还可以采用折让的方式流转。不能因为流转有风险就不流转。因为资本不流转，是无法盘活的。

3.组建国有资产管理委员会领导下的资本运行咨询公司和国有资产投资与风险测评公司

国有资产管理部门是政府机构，对国有资产的经营不予参与几乎不太可能，但过度参与则不符合市场规则。如何有效地对经营性国有资产进行事前、事中、事后的管控，组建国有资产投资公司、国有资本运行咨询公司和国有资产投资风险评估公司，势在必行。过去，国有资产管理部门在很大程度上承担着国有资产运行的事后监督职能，而对国有资产的运行咨询却很少有人提及。组建国有资产运行咨询公司，赋予一些经营专家职责与权力，在国有资产的投资、融资、交易、流动、担保、信用、信托等资本运行活动中，提供法律和经济咨询。

为加强对国有资产的监管，有必要划小国有资产经营单位，落实资产监管与运营的责任人，化共有自物权为一定范围内的部分共有自物权，根据区划的共有自物权的规模，组建国有资产投资与风险测评公司，秘书处为常设机构，在秘书处设置动态的投资与风险测评专家名册，由具有法律、经济等高级职称的人员组成。

4.在含有国有股份的混合所有制企业中试行由监事会推荐产生董事会

在含有国有股份的混合所有制有限责任公司中，对于国有董事，由监事会推举产生。我国的国有董事一直都是由国有资产管理部门直接任命，通过几十年的运行，国有资产管理局任命董事的制度比较单一，且有一些难以克服的弊端。由于国有资产只能形成名义股东，建议国务院以及各级政府的国有资产管理部门在相关的公司中先选出监事，组建监事机构，由国有资产管理部门提名，监事机构任免国有董事，以弥补国有董事难以从股东会产生、国有董事难以监管的缺憾。

5.进一步完善含有国有股份的混合所有制公司治理制度和公司运行制度

很多人担心含有国有股份的混合所有制企业中，民有股份因无话语权优势，会导致投资失败。而更担心的是，由于国有股份天然的缺憾，使得实际股东无法到位，如果混合所有制没有严格的公司治理制度结构，会出现大量的直接的或间接的关联交易、直接的或间接的关联管理成本、直接的或间接的关联运营成本。最终的结果是，国有股份仅仅只有一张壳，一个在账面上有资产，而实际上一无所有的空壳公司。上世纪末国有中小企业的承包制、租赁制的结果，应该还记忆犹新。

我国含有国有股份的混合所有制经济运行已经许多年了，这种所有制模式在未来的国际竞争中将会具有强大的生命力。国务院、国有资产管理委员会以及地方人民政府，为这种所有制模式出台了大量的行政法规和规章，与这种所有制模式相适应的法律技术研究应同步跟进。当含有国有股份的混合所有制经济在法律制度层面突破时，这种所有制运行模式将会更加顺畅，其优越性将会显现出来。

五、结 语

含有国有股份的混合所有制经济最终将是一种系统完善的经济模式，它不是发展经济的权宜之计，而是社会主义市场经济重要的经济形式。我国的国有经济运行已经有几十年了，国有资产体系庞大，国有资产的使用效率相对较低。发展含有国有股份的混合所有制经济，对之进行系统的理论研究，迫切而且必要。研究应该从经济和法律两条线进行，重视理论与实践的结合。

1.张卓元：《混合所有制经济是什么样的经济》，《求是》2014年第8期。

2.卢丙参：《混合所有制企业国有产权管理问题探析》，《经济师》2009年第9期。

3.李伟：《国有产权管理的规范，创新与发展》，《国有资产管理》2008年第6期。

4.万华炜：《中国混合所有制经济的产权制度分析》，《中南财经政法大学学报》2007年第6期。