FTA知识产权国际保护体制探析※

梅术文

一、问题的提出

自1994年 《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）签署以来，国际知识产权保护以世界知识产权组织（WIPO）体制和世界贸易组织（WTO）体制为主体。进入后TRIPs时代，知识产权国际保护体制该向何处发展，引起学者的广泛关注。

知识产权国际保护体制是确立知识产权国际保护标准、保护途径、保护手段以及推出相应法律渊源和倡议的国际性机构、论坛和场所。运用体制思维分析国际知识产权问题，本质上是实践论和方法论上的重大创新。Michael P Ryan将知识产权国际保护体制区分为“功能特定”和“议题挂钩”两种。功能特定的知识产权国际保护体制，以世界知识产权组织为主要表现形式，它旨在专门解决知识产权国际保护中的各种问题。议题挂钩的知识产权国际保护体制，则以世界贸易组织为动力源泉，它是将知识产权问题与国际贸易挂钩探讨的重要场合。人类历史上经历的第一次知识产权国际保护体制的转换，是从WIPO体制转向WTO体制。然而，在后TRIPs时代，知识产权国际保护体制转向需求依然强烈。它正在朝着两个不同的方向发展。第一个方向是国际软法体制的方向。国际软法体制是以相关国际组织或国际论坛为主导，发表关于知识产权保护问题的申明和宣言，以表达对知识产权问题的关切。Laurence R Helfler教授认为，TRIPs生效以来，世界卫生组织、世界粮农组织、食品和农业基因资源的当事方和生物多样性公约当事方的国际会议均将知识产权问题纳入观察和规制的视野，这是发展中国家进行体制转换的结果。另外一个方向，则是多种途径强化议题挂钩体制。以美国为代表的发达国家强化在国际贸易和国际区域、双边谈判中的知识产权话语权，建构知识产权的更高保护标准。其中，自由贸易协定（FTA）、《反假冒贸易协定》（ACTA）和《跨太平洋战略经济伙伴协定》（TPP）是其代表。但是，ACTA和TPP引发巨大争议，能否发挥切实的作用，实在有待进一步观察。因此，在议题挂钩体制中，最应该关注的反而是已经悄然成型的FTA知识产权国际保护体制（以下简称FTA体制）。

FTA体制是知识产权议题挂钩体制的新近发展，彰显出知识产权国际保护体制正在从多边体制扩展到双边体制。在FTA体制的形成和发展中，发达国家仍是主导力量，也为包括中国在内的不少发展中国家所接受。与传统体制相比较，这种新体制的参与方数量更少，利益指向更为具体。虽然看起来各自独立，但是连在一起却形成巨大的制度力量。

二、FTA知识产权国际保护体制的成型

FTA知识产权国际保护体制是以自由贸易协定（FTA）规范知识产权国际保护标准，宣示缔约方知识产权保护义务的运行体制。1992年8月12日，美国、加拿大及墨西哥三国签署的北美自由贸易协议（North American Free Trade Agreement，NAFTA） 中出现系列知识产权条款，缔约国承诺在国民待遇基础上适当和有效地保护知识产权，并保证在国内和北美地区有效地落实这些权利。随着FTA全球战略和新知识产权价值观的推行，美国与大多数国家缔结的FTA中均包括知识产权章节。由于在FTA中规定知识产权问题，体现缔约国的意思自治，有效消解多边贸易谈判中存在的各种困境，因此，FTA体制逐渐被国际社会所效仿。例如，东盟、韩国、巴西等国家和地区签署的FTA中亦大量涵盖知识产权，《中国秘鲁自由贸易协定》（2009年）亦有关于知识产权的规定。一种新的知识产权国际保护体制开始成型。

比较FTA体制与其他知识产权国际保护体制，它具有以下特征：（1）典型的双边体制。自由贸易协定是两国或多国间具有法律约束力的契约，目的在于促进经济一体化，其目标之一是消除贸易壁垒，允许产品与服务在国家间自由流动。一般而言，FTA不是多边语境下的贸易协定，它限定于双边主体，至多也是在区域架构下的多国参与。因此，FTA体制本质上是双边体制，从而区别于WIPO和WTO的多边体制。（2）议题挂钩的保护体制。FTA体制是以贸易协定为基础而进行的体制设计，它不是专门进行区域知识产权一体化，也不是双边之间专门就知识产权问题进行的约定。因此，该种体制区别于功能特定的知识产权国际保护体制。（3）协商推进的保护体制。FTA体制是缔约方意思表示一致的结果，不受制于各种多数决定的影响。选择与哪一国家谈判，是否有必要在其中增加知识产权条款，增加何种知识产权条款，是宣示性的还是TRIPs递增型的条款，完全取决于当事国的自由选择。因此，这种保护体制更容易实现形式上的公平。（4）以点带面的保护体制。FTA的双边性决定了由此而形成的知识产权条款并不具有国际影响力。但是借助于该体制仍然可以推高国际保护标准。因为它可以借助于“各个击破”的谋略，在不同的“点带”形成事实上的高标准。当这些点逐渐形成面的时候，相应的国际标准也就在事实上被国际社会所接受。

FTA体制的出现，是美国推行价值观和拓展知识产权保护的手段，是发达国家 “体制转向”（regime shifting）和“场所转移”（forum shifting）策略的体现。美国之所以要通过双边贸易体制推行知识产权保护标准，是因为WTO体制虽然帮助美国在全球范围强化知识产权保护，但是多边贸易谈判举步维艰，严重妨碍了知识产权国际新标准的推行。知识产权多边谈判中发展中国家具有更多的共同利益，容易 “抱团”抗衡，制约了美国等发达国家妄图单方面扩充自身利益的企图。TRIPs的法典化形式，也制约了法律的修改和完善。TRIPs是作为一个整体出现的，体现了各方利益的均衡，如果单方面调整某一项条款，虽然这一调整本身具有正当性，但是可能会打破其他条款设计的平衡性。因此，意图修改TRIPs来完善知识产权国际保护标准，就相当于重新起草一份新的协定，这几乎不可能。鉴于此，美国必须谋划新的体制，而FTA就是其中的重要选项。

值得注意的是，广大发展中国家在面对美国倡导的FTA体制时，一直保持着警惕之心。一些学者认为，由FTA提出的超出TRIPs的条款是对发展中国家的威胁。我国有学者认为，发展中国家应当通过多边协议来设定知识产权保护标准，而不是通过地区性和双边协议。具体来说，FTA体制可能带来的危害有：其一，它限制了发展中国家利用TRIPs弹性条款的权利。在FTA中，弹性条款中的原则性条款被具体化，模糊性条款被精确化，平衡性条款被义务化，选择性条款被规范化，从而压缩了发展中成员方依TRIPs享有的自主立法空间。其二，它缩短了TRIPs的过渡期，影响到WIPO和WTO等多边知识产权保护体制发挥正常作用。过多借助于FTA体制，将会使后TRIPs时代有利于发展中国家的国际知识产权制度变革更加困难，并可能导致已经取得的变革成果成为“空头支票”。其三，它迫使发展中国家接受更高的知识产权保护标准。高标准的知识产权保护为发达国家通过技术专利化、专利标准化等方式滥用知识产权、设置技术壁垒提供了便利，从而损害国际贸易的自由化。

然而也应该看到，FTA体制并非完全不利于发展中国家，否则这种体制设计不会马上得到这么多发展中国家的响应。考察FTA体制对发展中国家的影响，可以看到其正面性。事实上，FTA体制具有以下的积极意义：（1）进一步推动双边贸易和投资。将知识产权保护作为贸易和投资的先置条件，是TRIPs的重大成果。通过保护知识产权增加双边贸易和投资，也是广大发展中国家的内在需求。就此而言，多边国际贸易谈判中止所带来的不利影响，也同样会波及到发展中国家。（2）FTA体制建立在双方共同利益和合作历史基础上，因此更容易达成一致并被有效执行。在多边体制受阻之时，双边体制无疑是可替代的重要选项。即便是发展中国家和发达国家之间的FTA，也会在共同利益的基础上达成妥协，从而推动新的合作协定的生成。（3）FTA体制没有现成的文本限制，在议题的选择上更为自由，因此也更容易达成一致的意向。通过FTA规范知识产权国际标准，无疑为相互关注的知识产权问题提供了持续合作参与的基础。从这个意义上讲，FTA体制也可以朝着有利于发展中国家的样态演进。

因此，发展中国家可以运用“联系权力”，在给定的制度结构内寻求最大利益。发展中国家在FTA中就知识产权问题“发声”，还有利于在未来知识产权国际秩序建构上发挥主导能动作用进行“议程奠基”。首先，FTA体制中，发展中国家可以在知识产权问题上与发达国家进行制度置换。发达国家在知识产权规则的兴奋点、关注点以及基本立场上并不完全相同，利用与不同国家、地区的FTA，显然能够促成发展中国家在地理标志、传统知识等方面的政策需求转化为FTA体制中的法律规则。其次，FTA体制中，发展中国家可以利用知识产权问题获取其他贸易利益。FTA体制是与贸易挂钩的知识产权国际保护体制，知识产权条款是与其他贸易谈判共生共存。为取得对发展中国家市场、投资的优惠，部分发达国家也愿意在权衡利弊后支持发展中国家有关知识产权保护的建议和主张。一旦它们成为FTA的正式内容，有益于为未来进行多边知识产权磋商树立样本和标杆。最后，FTA体制有助于在发展中国家内部形成新的知识产权合作框架。“南南合作”的新变化之一就是区域性合作的强化。发展中国家可以通过FTA制定属于自己的“游戏规则”，为未来全球化发展“定制”。实际上，发展中国家希望在多边场合一起发力实现国际知识产权制度的彻底变革，无论是理论上还是实践中都是不可行的。借助于FTA，反而可以形成有效合作。

三、FTA知识产权国际保护的制度发展与体制效应

FTA中的知识产权条款，主要包括两种立法模式：第一种模式是“递增模式”。在FTA中提出超出TRIPs标准的法律规则为特征，因此学者将其称为TRIPs－plus条款。以美国为代表的发达国家在谈判协商签署FTA时，明确要求增设更强的知识产权保护标准，以推动自由贸易的发展。例如“韩美自由贸易协定”、《东盟与澳大利亚和新西兰自由贸易协定》（AANZFTA）等FTA中的知识产权条款都已经超越TRIPs的标准。第二种模式是“宣示模式”。在该模式之下，知识产权的保护期、临时复制保护等方面，都没有提出超越TRIPs的标准。

在具体的内容方面，FTA知识产权条款主要有以下内容：（1）延长著作权保护期限。美国与其他国家签署的自由贸易协定中对著作权的保护期都比TRIPs增加20年。规定著作权保护期限不得少于作者生前加死后70年，或至少是首次发表后的70年。（2）强化网络环境下的知识产权保护。明确将著作权控制的行为扩展到临时复制。明确督促缔约方为技术措施和权利管理电子信息提供版权保护。专门确立了网络服务提供者的法律责任条款，同时设定若干“避风港”，保护网络服务提供者的利益。（3）专门规定药品的专利保护。提高了药品专利的保护标准，建立了专利链接制度和数据独占保护制度。通过专利链接制度，将专利制度与是否批准药品上市联系起来。在没有获得专利持有人同意的情况下，政府应阻止药品生产的竞争者销售没有专利的产品。通过药品的试验数据保护制度，对未披露的数据提供了更大范围和更高水平的保护。例如，《美国约旦自由贸易协定》扩大了资料库的保护范围，明确规定药品试验数据是专有的而应得到保护，一旦企业因申请专利提交了原始试验数据后，该企业可获得5年期独占性的药品生产权。在该独占期限内，即使其他竞争者提供类似的新试验数据，也不得生产药品。同时，数据独占期限独立于专利权，不论该药品在该国是否获得专利权，都要受到保护。政府只能以紧急情况、反垄断的救济、出于公共需要的非商业性理由，发行强制许可证。此外，被许可方必须提高补偿标准，限制专有技术的转让。允许专利的持有人通过合同或者其他方式阻止对同类药品的平行进口。如果一国药品管理机关在审查注册申请时，或者专利局在评估是否授予专利时有“不合理”的延误，政府要延长专利期限来补偿医药公司。（4）加强商标保护。为非可视标志提供商标保护，成为FTA中的重要内容，也超出了TRIPs所确立的最低标准。要求缔约方提供对驰名商标的反淡化保护，禁止以商业目的使用与驰名商标相同或类似的标识符号。在商标的管理方面，规定缔约方不应要求商标许可证的强制登记备案。规定地理标志的特殊保护。（5）强化知识产权执法措施。明确生产盗版产品公司所应承担的法律责任，加强边境执法，缔约方相互承诺设法杜绝通过港口和自由贸易区运送盗版产品的行为。加大刑事保护力度，加大实施刑事处罚的手段来遏制盗版侵权行为，只要是出于商业目的或经济利益而故意侵犯知识产权的，就应该被追究刑事责任。（6）探索遗传资源、传统知识和民间文艺的法律保护。

FTA体制的上述内容，会产生出相应的溢出效应、引领效应、关联效应和竞争效应。

1.溢出效应。FTA体制会对没有参加FTA的国家产生溢出效果。一体化大市场给缔约国带来了无穷的收益，进而激发其他国家加入或缔结贸易协定的动力。这种“多米诺”效应表明，FTA体制的出现提升了自由贸易协定对非成员的价值。此外，知识产权、贸易和投资议题相互连结，效果相互关联。FTA知识产权体制还会对贸易问题、投资问题产生溢出效应，迫使其他国家不得不审视知识产权保护对贸易、投资的影响，进而在国内法中做出相应的制度设计。所以即使对于那些没有缔结FTA，或者反对FTA体制的国家而言，FTA体制依然会产生影响。

2.引领效应。在具体内容上，FTA体制下有关网络著作权保护、延长知识产权期限、强化边境措施和透明度的规定，体现了未来知识产权国际制度建设的方向。这种引领作用还突出地表现在将WIPO中的一些最新制度成果通过FTA确立下来，不仅绕开了TRIPs，而且会在贸易挂钩的知识产权保护体制中产生引领效应，迫使其他需要签订FTA的国家遵循既有先例，达到引领国际知识产权制度设计的目的。例如，《美国新加坡自由贸易协定》的签订大大提高新加坡的知识产权保护整体水平，并对东盟其他国家产生了引领效应。随后缔结的《美国泰国自由贸易协定》也只得规定这些内容，这是美国高标准知识产权保护制度在东盟国家的又一次延伸。

3.关联效应。FTA体制与多边知识产权国际体制和国际软法体制相互联接，共同编织起来一个错综复杂的综合网络。FTA将加入、批准、实施WIPO现有的和未来的某些知识产权公约或者软法规范相互挂钩。与美国签订的FTA中，一般要求缔约方承担最低限度的义务，使某些国际知识产权公约生效。与欧盟订立的FTA中，则会强调某些国际条约的重要性，敦促缔约方加入某些知识产权国际条约。这表明，FTA与其他知识产权国际保护体制产生了明显的关联，从而成为整体上推进国际知识产权改革的重要一环，而不是游离于现行体制之外，增强了FTA体制的国际影响力。同时，关联效应的必然结果是削弱了传统体制留给发展中国家的国内立法自由空间。可以预想的是，FTA体制并非美国、欧盟所追求的最终目标。相反，当FTA体制成果达到一定程度时，美国、欧盟等发达国家和地区，必然还是会利用这种双边体制的关联效应，重新回复到多边体制，以最终实现在整个国际范围内施行其所欲达之的保护标准。

4.竞争效应。FTA体制并不是美国推行知识产权高标准价值观的惟一途径。实际上，FTA体制将会在相当长的时间内与其他更多的知识产权国际体制呈现出一种竞争关系。例如，“反假冒贸易协定”（ACTA）谈判的目标就是要推动建立一个全新的ACTA体制。世界贸易组织和世界知识产权组织的相应多边体制的谈判，也始终在持续进行之中，并不会因为FTA体制的出现而被废止。总之，后TRIPs时代的知识产权国际规则，将会在双边体制和多边体制中并行发展。

四、我国应对FTA知识产权国际保护体制的对策

我国一直谋求推动建立均衡、普惠、共赢的全球贸易体制。截至2014年，我国已经生效的FTA涉及20多个国家和地区。探讨我国应对FTA知识产权国际保护体制的对策，具有重大而深远的意义。振兴战略新兴产业，离不开以自主知识产权为保障的文化交流和技术迁移。缔结FTA可以改善贸易进出口结构，提升国内优势产业和新兴行业的市场竞争力。欧盟、东盟及北美自由贸易区知识产权一体化，对中国企业的技术研发和自主发展产生深远影响。美国动辄启用“301”“337”条款检视中国的知识产权保护状况，对进入本国的所谓侵犯知识产权厂商采取极为严厉的惩罚措施，制造各种“隐性贸易保护措施”。日益频繁发生的国际诉讼迫切需要重视中国与有关国家在FTA中规范知识产权问题，寻求化解之策，推动国内企业的产业转型和技术升级。FTA知识产权体制能够打破各种单边制裁和隐性壁垒，在“自由贸易”的框架下加强双边合作与协商，成为保障而非限制自由贸易的重要途径。在上海自贸区、亚太自由贸易区、中国非洲国家自贸区实现计划中，也会涉及知识产权问题。

国际知识产权秩序集约了国际政治、国际法律和国际贸易秩序的基本要求。FTA知识产权体制起初是美国等发达国家推行知识产权新秩序的手段，但在“中心－外围”和“不均衡依附”国际政治经济体系和结构中，必将对整个国际知识产权秩序产生广泛而深远的影响。在FTA知识产权国际保护体制中，“弱方”应该学会适应多层次（multi－level）、多领域（multi－forum）的游戏规则。中国应积极参与FTA体制的形成和发展，推进国际知识产权秩序的重新构建。总体上看，我国在FTA体制中应该坚持以下的原则：第一，坚持TRIPs最低保护标准。这不仅是照顾到中国一贯的原则立场，避免产生严重分歧，而且TRIPs是国际社会共同遵循的法典，它可以避免因为FTA而大幅度修改本国立法。因此，在作品的保护期、临时复制保护、知识产权刑事保护等方面，不应该提出超越TRIPs要求的高标准。第二，坚持世界知识产权组织管理的主要国际公约的保护要求。例如，关于互联网时代的知识产权问题，WCT和WPPT的主要规则应该被遵循。同时，在技术措施、权利管理电子信息、网络服务商侵犯版权的责任及“避风港规定”等方面，我国的国内立法已经有了详尽的规定。如果FTA缔约方在具体规范和表述上虽有所不同，但是其共同点就在于达到国际条约基本要求，那么可以将上述内容拟定为FTA的知识产权条款。第三，坚持照应本国立法标准的主动性原则。实际上，我国知识产权立法中，在很多内容上已经超越了TRIPs的要求。例如，新近修改的《商标法》中，明确规定声音可以成为著作权保护的对象。我国的海关执法措施中，一直以来就是对进出口的货物知识产权均进行检查监督。药品保护中，我国也一直有“专利链接制度”和“药品数据保护制度”。所以，在我国知识产权立法已经达到较高标准的前提下，可以在FTA知识产权谈判中将这些成果固定下来。第四，坚持知识产权的利益平衡。例如互联网传播中的作品保护，除设定相应的权利之外，关键还必须确保网络信息用户享有“公平使用”的权利。通过建立技术措施保护中的使用权制度，确保那些出于合理目的而采取的规避技术措施，以及为这些合理规避行为提供设备和服务。在药品专利保护中，针对强制许可、平行进口等规定，应该允许本国根据自己的实际情况和公共利益需求，作出相对灵活的选择。在保护知识产品的同时，探索为遗传资源、民间文艺和传统知识提供相应的保护。第五，坚持合作推进知识产权发展的立场。例如，加强集体管理组织的合作，为著作权人提供透明和有效的利益分配机制。加强执法协商和协作机制，借助现代信息技术，建立完备的海关合作备案机制，共同打击盗版侵权，共同建立公平合理的争端协商机制。

总之，在国际政治经济转型、国际知识产权秩序构建和现有体制影响下，中国不能一味回避或反对FTA体制。相反，应该通过系统研究，运用FTA的双边性特征，在未来多边谈判中掌控知识产权议程设定的主动权。只有密切关注并积极参与FTA体制，我国在未来知识产权国际规则的拟定中才有可能掌握话语权，保障自由贸易区的建设，推动国际知识产权制度的良性发展。

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