论诉讼欺诈行为的刑法评价——以《刑法修正案(九)(草案)》第33条为研究视角

于海生

(天津社会科学院 诉讼法研究室，天津 300191)

论诉讼欺诈行为的刑法评价

——以《刑法修正案(九)(草案)》第33条为研究视角

于海生

(天津社会科学院 诉讼法研究室，天津 300191)

“诉讼欺诈”是日渐增多的一类特殊案件，关于该行为的讨论理论界从未停止过。从刑法的违法性角度来说，该行为应该构成犯罪，但如果将该行为规定为独立的罪名又与我国刑法的基本原则相违背。《刑法修正案(九)(草案)》第33条将该行为规定在刑法第307条，对该行为的刑法属性进行了确定。因此，我们对该行为的研究应该转向立法之后如何解决司法实践中出现的问题。

诉讼诈骗; 三角诈骗; 刑法评价; 司法实践

一、问题的提出及概念分析

随着我国经济水平的提高，人们的法律意识不断提高。诉讼已经成为人们解决生活矛盾、经济纠纷等问题的主要途径。但也带来了一系列新的问题，其中利用诉讼进行欺诈的行为日趋严重。由于当代诉讼方式变得复杂多样，因此，该行为也亟待理论界解决。2014年10月27日《刑法修正案(九)(草案)》(以下简称修正案九(草案))公布并对“诉讼欺诈”行为进行了规范，但笔者认为，该修正案并没有定纷止争，反而给司法实践造成了一定困扰。那么，什么是“诉讼欺诈”？

诉讼欺诈的概念在刑法理论中并没有明确规定，理论界对该问题的讨论一直很激烈，不同角度的解读导致与实务界的矛盾更加明显， “同案不同判”的问题比比皆是。从司法实践中可以总结出，该行为处理方式一般为：“1.无罪；2.诈骗罪；3.未做任何处理；4.作为其他犯罪处理，如合同诈骗罪等。”[1]“诉讼欺诈”行为一般表现为：“1.限于民事诉讼；2.按照民事原告行为人、被告为被害人的单一模式展开；3.只针对财产纠纷。”[2]综上所述，“诉讼欺诈”的行为特点可以总结为：(1)行为人主观上表现为“非法占有他人财物”。这与诈骗罪或盗窃罪等财产犯罪的行为人的犯罪目的相同，即以非法占有为目的，永久性剥夺“他人财产”。(2)诉讼欺诈行为发生在民事诉讼中。即行为人既可以合法提起民事诉讼，在审理过程中，临时产生“非法占有”的犯意；也包括行为人先产生“非法占有他人财物”的犯意，然后提起恶意民事诉讼。(3)行为人使用虚假证据。在诉讼中使用非法证据的情况较为复杂，一般包括虚构事实、串通证人、伪造证据等。但需要注意的是，在诉讼欺诈行为中，使用虚假证据是指积极的作为，而消极的作为不应属于使用虚假证据的范畴。(4)法院基于行为人提供的虚假证据而作出错误的判决。因此，“诉讼诈骗是指行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用虚假证据欺骗法院，使法院作出错误判决从而骗取数额较大的公私财物的行为”[3]135。

修正案九(草案)第33条将诉讼欺诈行为规定在刑法第307条，由此不难看出，该草案认为“诉讼欺诈”行为不属于诈骗罪。笔者赞同此观点，但该条文并没有在情节设置、既遂标准等问题上作出进一步说明，因此，容易导致司法实践中出现更大的问题。

二、诉讼欺诈行为的定性分析

对“诉讼欺诈”行为的定性，理论界一直存在争议。从修正案九(草案)规定中可以看出，“严重妨害司法秩序”是该行为的构成要件之一，即该修正案认为从保护司法秩序的角度来规范诉讼欺诈行为更符合其本质。典型的诈骗罪分为二者间的诈骗和三角诈骗，诉讼欺诈的犯罪构成与两者是有区别的。那么诉讼欺诈行为具体该如何定性？

(一)诉讼欺诈不属于诈骗罪

1.诉讼欺诈行为侵犯的客体与诈骗罪侵犯的客体不同。

(1)诉讼期诈不同于诈骗罪(二者间的诈骗，以下简称诈骗罪)，诈骗罪侵犯的是“财产所有权”单一客体，诉讼欺诈侵犯的是双重客体，即诉讼欺诈既侵犯司法秩序又侵犯财产所有权。以往在诈骗罪的研究中，主要将财产所有权规定在“有形”的财产上，如金钱、物等实体财产。如果将诉讼欺诈定性为诈骗罪，那么单就其侵害的客体就会出现矛盾。我们试举一例：如果行为人甲与孤儿院乙因收养丙产生纠纷，甲通过正常司法程序提出诉讼，甲伪造手续，提供虚假证人证言和相关证据，虚构事实，只是为了使法官相信甲具有收养丙的条件，法官基于上述虚假证据，陷入错误判断，将丙判于行为人甲收养。试问行为人甲是否获得利益？该行为是否具有可罚性？如果可罚，是否应定诈骗罪？显然依照通说观点该行为不应该被处罚。因为，诈骗罪所保护的法益是“财产性所有权”，并没有包括收养等“非财产所有权”。那么同样是伪造证据，使法官陷入错误判断，进而处分被害人利益，为什么“财产性”诉讼欺诈行为可以按诈骗罪处罚，而发生在“非财产性”纠纷中的诉讼欺诈行为只能以妨害作证罪处罚？有些学者认为这是一种牵连犯或者想象竞合，笔者认为，该理论中“择一重罪进行处罚”适用于诉讼欺诈是矛盾的，因为无论何种理论，都不能说明该行为侵害财产的危害性比破坏司法秩序的危害性大。

(2)修正案九(草案)中规定，行为人首先应该符合民事诉讼法的相关规定提起诉讼。新《民事诉讼法》第112条使用的是“侵犯他人合法权益”而不是“他人财产”。这种明显的变化即说明在民事诉讼法中对虚假诉讼的处罚范围包括：财产性纠纷与非财产性纠纷。笔者认为，对该行为的规范应该参考民诉的相关规定，即诉讼欺诈行为侵犯的客体应该是“合法权益”。如果不考虑民诉等相关规定，其结果一定是片面的，这势必会造成司法评价的不平衡和损害法院判决的稳定性。

(3)无论侵害有形财产还是无形利益，诉讼欺诈行为都是对司法秩序的破坏。但侵犯的双重客体中，哪个客体是主要客体，哪个客体被侵害产生的社会危害性更大，就成了理论界争论的焦点。通说认为，诈骗罪表现为：行为人实施欺诈行为——被害人陷入错误认识——被害人处分财产——被害人损失财产。该因果关系的评价逻辑几乎成了理论界和司法界认定诈骗罪的基本思路。就上述案例，甲在提起诉讼过程中，法院无所谓被骗，*法院能否被骗的问题，理论界有肯定说和否定说，笔者认为无论肯定说还是否定说，法院是否被骗不影响诉讼欺诈行为的定性。甲的起诉行为不能直接导致法院将丙判给甲收养，法院的判决是在证据理论基础之上作出的。孤儿院乙依据法院的判决，迫于“司法威严”才将丙交给甲，并不是基于对虚假证据的错误认识。即被骗人与交付利益者显然不是同一人，行为人的欺诈行为与被害人的履行行为没有直接因果关系，不构成诈骗罪。该行为首先是侵犯司法秩序，其次才有可能通过法院判决获得不正当利益。因此，只要侵犯了司法秩序，则不论侵犯“有形财产所有权”还是侵犯“无形非财产所有权”都应该受到相同的处罚。

认定诉讼欺诈属于诈骗罪，就是认定其侵害的客体只能是“有形财产所有权”。笔者认为，其侵害的客体不应局限于通说的“有形财产所有权”，还应该包括“当事人在婚姻、收养、监护、继承等确认之诉、变更之诉以及行为给付之诉等非财产纠纷”[4]中的合法利益。否则，将会成为“同案不同判”的根源之一。

2.诉讼欺诈是行为犯，而诈骗罪是结果犯。诈骗涉案数额是对诈骗罪量刑的重要因素，而诉讼欺诈行为，无论被害人是否有财产上的损失，该行为对司法秩序的破坏都是显而易见的，其社会危害性对诉讼欺诈行为的量刑是不可忽视的因素[3]138。法院是维护社会秩序，保证公平正义的最后屏障，如果该行为只有在行为人处分合法权益、造成一定危害结果后才进行处罚，这无疑是对司法秩序的破坏视而不见，践踏了司法的权威性。如此，任何公民只要满足民诉的相关规定，便可以占有他人财物为目的随意起诉，因为无论事情是否发生，证据是否真实，行为人都有50%的胜诉率。正是为了杜绝这种情况发生，各国都要求公民在参与诉讼时履行“诉讼真实义务”。笔者认为，诉讼欺诈行为中，行为人只要向法院提起恶意诉讼，就是对司法秩序进行了破坏。如果法官受到虚假证据的影响作出了错误的判决，则该结果只能作为结果加重情节对行为人加重处罚。

综上所述，单纯地将诉讼欺诈行为定性为诈骗罪是片面的。对于诉讼欺诈所侵害的财产所有权应作适当的扩大解释，否则不能完整的从刑法角度评价诉讼欺诈。且诉讼欺诈在提起诉讼时就已经对司法秩序造成了破坏，属于行为犯，不符合诈骗罪结果犯的处罚原则和罪刑相适应的原则。因此，诉讼欺诈行为不能定性为诈骗罪。

(二)诉讼欺诈行为不属于三角诈骗

有的学者基于三角诈骗的理论，将诉讼欺诈行为定性为诈骗罪。[5]102修正案九(草案)将其规定在“妨害司法秩序”中，从而否定了该观点。笔者也认为诉讼欺诈行为不适宜定性为三角诈骗，而规定在妨害司法秩序罪中更为妥当。

三角诈骗在我国刑法理论中没有明确的概念，但三角诈骗是诈骗罪的扩大解释在理论界是没有争议的。[5]93-106张明楷教授认为，三角诈骗与诈骗罪所侵害的法益是一致的，即本质都是对财产所有权的侵害。从构成要件上分析，三角诈骗完全符合诈骗罪的客观要件：(1)行为人具有虚构事实、隐瞒真相等行为。(2)受骗人陷入认识错误，行为人或者第三者基于受骗人处分财产而获取了财物。(3)受骗人与行为人不是共犯。张明楷教授还认为：(1)刑法条文没有明确规定只能由被害人产生认识错误。即在诈骗罪中，处分财产的受骗人产生认识错误，并没有违反刑法规定。(2)刑法同样没有将诈骗罪的财产处分人限定为被害人，即受骗人也是可以处分财产的。因此，张明楷教授认为三角诈骗完全符合诈骗罪的客观要件，三角诈骗应该是诈骗罪的一种。但三角诈骗与诈骗罪不同之处就在于，受骗人与受害人不是同一人，受骗人是否具有处分被害人财产的权限或者地位成了争议的焦点。张明楷教授认为在诉讼欺诈中，法院是审判机关，法官可以被欺骗，法官根据作出的判决或裁定从而实际具有处分被害人财产的法定权利，因此，诉讼欺诈属于三角诈骗，应按照诈骗罪定罪处罚。

笔者认为，诉讼欺诈不符合三角诈骗的构成特征。三角诈骗中，受骗人处分受害者的财产是基于行为人的欺骗。而诉讼欺诈中，虽然受害人的财产被受骗人处分，但受害者是基于法院判决、司法的权威性和行为人履行判决的义务，受害者不得不处分自己的合法权益，并不是基于行为人的欺骗行为。受害者甚至不知道行为人是捏造的事实或提供虚假证据，所以受害者并没有因此受骗，受骗的是法院，受害者此时仅是司法程序中的败诉者，其承担的是司法程序中的败诉风险。行为人只是利用了法律“漏洞”，从而获得司法程序中的优势地位。这和三角诈骗中的三者之间的关系截然不同。

三角诈骗的成立，要求受骗人具有处分被害人财产权限或者处于可以处分被害人财产的地位。如果受骗人不具有这种权限与地位，则处分财产的行为便不属于三角诈骗中的财产处分的行为，应定盗窃罪。判断受骗人是否具有处分被害人财产的权限或者地位，理论界有主观说、阵营说和授权说。根据社会一般观念，三角诈骗中的受骗人应该得到了被害人一般授权或者概括性授权，换句话说，就是受骗人符合社会一般观念具有处分财产的权限。但在诉讼欺诈行为中，受骗的是法院，法院作为一个国家的司法机关，是整个司法系统的核心，代表着司法公平公正，本身就处于司法系统的“心脏”位置，任何学说都不可能动摇其中立地位。

1.“主观说”认为：“受骗人是否为了被害人而处分财产，如果受骗人为了被害人则定诈骗罪,反之，行为人的行为成立盗窃罪。”[5]97诉讼欺诈行为中，法院作为中立的审判机关，保护的是整个社会公平公正的秩序，理论上是不可能具有“主观”性的，法院不可能站在“被害人”一边。在法院看来，原被告双方是平等的主体。法官在审理过程中具有的“主观能动性”体现在“自由裁量权”，而“自由”是有标准的，目的是为了限制其在司法过程中过度“主观”可能导致的司法不公。如果按照“主观说”，认为法官是为了保护被害人，那么，此时法官更应该运用专业的法律知识和职权，对行为人提交的证据等材料进行严格的审查，更不可能随意处分其合法权益。张明楷教授认为，受骗者不是受害者，单纯根据其心理状态，来决定行为人的行为定性，有悖犯罪构成的基本原理。所以，更不适合对诉讼欺诈行为进行定性。

2.“阵营说”认为，“以受骗人是属于行为人阵营还是被害人阵营为标准。如果受骗人属于被害人阵营，则行为人的行为成立诈骗罪，反之，则成立盗窃罪”[5]97。那么，诉讼欺诈行为中，代表着公平公正，处于中立地位的法院如何能与受害者是一个阵营？又或者根据行为人的一方诉求与行为人为伍？法院的审理是基于民诉中的证据规则和证据原理。行为人在提起诉讼时，并不知道法官会如何作出判决或裁判，行为人本身也没有“渴望”法院与其属于同一阵营，其胜诉几率只有50%。笔者认为“阵营说”和“主观说”一样，都与法院中立地位的原则相违背，在诉讼欺诈行为中作为定性标准本身就是“伪命题”。法院根本不可能摒弃其中立的立场，也不可能事实上产生与某一方“亲近的关系”。行为人只是通过虚假证据，造成自己在诉讼程序中的有利地位，并不是将法院当成自己的“阵营伙伴”。况且，该理论“其内容似乎与诈骗罪的本质要素缺乏必要联系”[5]97。

3.“授权说”认为，受骗人在被害人授权范围内处分财产，则行为人定诈骗罪，反之，如果超出授权范围处分财产，则定盗窃罪。[5]97因此，如果在诉讼欺诈行为中，受害人“授权”法院可以处理其财产，而法院确实依据行为人的欺诈行为作出了错误判决，此时，法院处分被害人的财产是有权限的，是符合三角诈骗理论的。但笔者不赞同该观点。

首先，笔者认为法院的审判权力是一种“高权行为”。法院作为国家机关，代表着国家的公权力，是一种国家权利的延伸，普通公民没有权力，也没有能力去“授权”“国家机器”。人民法院设置的原则我们在此不论，单从民诉中的法院名称和管辖权限，就可以推断出法院之间是存在“上下级”的。而“授权说”中的概括性授权是不可能涵盖整个法院体系的，现阶段也没有理论可以证明某一类授权可以共同存在于不同级别之间。 其次，法院处分行为带有明显的国家强制性，其处分当事人的财产的权力是基于法律的“授权”，而非被害人的“授权”。诉讼欺诈行为表面上看与诈骗罪是一样的客观结构，但不能忽视的是，在传统的三角诈骗行为中，被害人对行为人的欺骗行为一般是不知情的，其财产是在其不知晓事实或不完全知晓的情况下被处分的。而在诉讼欺诈中，被害人深知行为人的欺诈行为，明知法院受到欺诈，熟知自己的法律后果，依然将自己的财产交付，其交付行为是基于法律效力的权威性、强制性，是履行败诉的义务。即使被害人拒绝履行义务，法院依然会通过“强制执行”使被害人执行财产，这种“被动”的执行带有明显的“强制性”，是国家权力的体现，与传统三角诈骗中被害人的结果截然不同。再次，该处分权带有强烈的排他性。《宪法》规定，人民法院代表国家独立行使审判权，不受任何行政机关、团体和个人的干涉。依照上文所述，法院的判决或裁决，依靠的是合法的司法程序、严格的证据规则，因此，即使被害人想授权法院，法院是不会也不可能受到任何干扰的，这种“授权”会被完全“排斥”。 最后，将诉讼诈骗认定为三角诈骗，与上文提到的认定为诈骗罪一样，都有一个前提性障碍，即“因果关系”不相符。法院处分被害人的财产，是基于国家强制力，这种“高权利”本身的强制性与排他性就意味着法院的“强势”，必然导致对财产的处分与行为人的欺诈行为“因果关系”进行了“干扰”，被害人处分自己的财产并不是基于行为人的欺诈行为，而是基于上文提到的司法权威和履行义务，“法院的审判权与执行权与三角诈骗中受骗者处分权限不相符”[6]。因此，行为人的欺诈行为与被害人财产被侵害没有因果关系。这是诉讼欺诈行为与三角诈骗犯罪构成客观要件上本质的不同。

综上所述，将诉讼欺诈行为定性为三角诈骗或者诈骗罪都是片面的，两者皆忽略了对司法秩序的侵害，这势必会导致在司法实践中出现问题。笔者赞同修正案九(草案)的规定，因为刑法第307条规定的“妨害作证罪”也是双重客体，其既侵犯了司法秩序又侵犯了他人的“人身权利”，这与诉讼欺诈有异曲同工之处。但需要立法者注意的是，该修正案对司法实践中容易出现的问题并没有给予合理的解决。

三、诉讼欺诈司法实践问题及改革建议——以修正案九(草案)为视角

“无行为无犯罪”“犯罪是行为”等法律谚语表明了犯罪与行为的关系，一类犯罪行为必然有相似的行为。诉讼欺诈行为与妨害作证罪的主体相同，两者都是侵害双重客体，即妨害作证罪侵害的是司法秩序和他人人身权利，诉讼欺诈侵犯的是司法秩序和他人权益，两者都是采取虚假证据等类似行为。根据上文所述，诉讼欺诈行为侵犯的主要客体是司法秩序，这与妨害作证罪是一致的。需要注意的是，该草案还有很多不足之处，有些司法实践中的问题还没有解答，甚至带来了新的问题。

(一)容易造成诉讼欺诈的处罚不力

首先，妨害作证罪规定中的“妨害行为”应该限定在“暴力、威胁、贿买”等方式上，虽然刑法规定了“等方法”，但其他行为至少应该与上述行为的危害性相当。所以该草案中诉讼欺诈行为“以捏造的事实提起诉讼”，其中捏造事实的行为应该与“暴力、威胁、贿买”等行为相当。单从侵害客体而言，妨害作证罪还侵害他人人身权利，诉讼欺诈侵害的是他人合法权益，这本身就造成行为方式只能是“类似”而不能完全一致，因此，诉讼欺诈行为中“捏造事实”的方法很多，其并非完全等于妨害作证罪。如甲为了逃避债务，与乙串通并捏造两人有债务纠纷，向法院提交虚假证据，以达到骗取法院判决或裁定以转移资产。该案件中就没有“暴力、威胁、贿买”等行为。

(二)与民诉的相关问题

1.刑法与民诉对诉讼欺诈行为的定性一直存有矛盾。如民诉中没有伪证罪，这是诉讼欺诈案件近几年呈上升趋势的原因之一。在民事诉讼中，当事人的举证责任要求较低，即当事人在不承担举证责任时，可以对已知的真相进行隐瞒，该行为不受处罚。但在刑法中，就符合诉讼欺诈的相关规定。台湾地区的刑法，将伪证罪不限于刑事诉讼中，其涉及民事、刑事审判和行政诉讼。[7]笔者认为，为了最大限度地打击诉讼欺诈行为，应该将刑法中的相关罪名作适当的扩大解释，正是由于在民诉中诉讼欺诈行为没有相关处罚，才造成了行为人违法成本变相的降低。

2.修正案九(草案)中对诉讼欺诈行为的规定与“期待可能性”相矛盾。根据“期待可能性”理论，刑诉中，被告人为了免除或减轻自己的刑事处罚而提供虚假的陈述或毁灭相关证据并不定罪处罚，因为证明其有罪的责任在国家，不能期待被告人自证其罪，所以缺少期待可能性。但“不自证其罪”并不是说允许当事人可以“伪造证据”，诉讼欺诈的当事人为了侵害他人合法权益而提起虚假诉讼，仍然是具有期待可能性的，其是积极利用司法漏洞，主动制造伪证或毁灭证据，使法院陷入错误认识，进而得到对自己有利的裁判。因此，只有为了谋取不正当利益，积极主动地毁灭证据、伪造证据才应该受到刑法处罚。

3.关于诉讼欺诈的完善，立法机关还应尽可能考虑到“人之本性”的问题。将“不自证其罪”与司法实践中的当事人“求胜”心理相结合，我们不难推出一个原理，即行为人伪造证据等行为是否出于自我保护。如果超出了正常的“人之本性”就是与“不自证其罪”相违背，此时刑法就应该介入。但往往这个尺度非常难把握，比如民诉中，当事人消极地隐瞒证据或单纯地不提供对自己不利的证据，这些行为与妨害作证行为颇为相似，司法实践中不能一概而论。修正案九(草案)似乎也注意到了该问题，特意规定为“严重破坏司法秩序”，但何为“严重”却没有相关司法解释。

(三)诉讼欺诈行为的既遂、未遂标准和情节设置

根据修正案九(草案)相关规定可以推断，立法机关谨慎地对待该行为的既遂标准。但作为行为犯，无论法院是否错判，只要造成司法秩序的破坏就为罪。如果诉讼欺诈行为是结果犯，则其既遂标准必然是结果发生，即受害人将自己的财产进行处分。这势必造成刑法惩罚的延后，并且忽略了该行为侵犯的主要客体。因此，笔者赞同修正案九(草案)规定，对司法秩序的破坏必须造成“严重”的后果即既遂。但问题是未遂的标准如何认定。中共十八大改革后，我国法院采取的案件登记制对本行为未遂的判定造成了影响。是“登记后，开庭前”发现虚假证据定未遂？还是在“开庭后，判决前”算未遂？“任何人不因思想受处罚”，因此在其到法院提起诉讼之前伪造证据等行为，刑法是一定不会处罚的，但这就为该行为在司法实践中埋下了隐患。

四、结语

通过上述分析，修正案九(草案)视角下对诉讼欺诈行为的刑法评价可作如下总结：根据刑法基本原理和司法实践中出现的问题，诉讼欺诈不能作为诈骗罪论处，也不能作三角诈骗论处，修正案九(草案)对该行为的定性是符合其违法性的。立法机关应该在修正案九(草案)正式实施后，进一步出台该条文的相关立法、司法解释，并严格执行和规范解释的适用，明确诉讼欺诈与诉讼技巧的界限，在保证正常诉讼程序的同时，防止其成为损害国家机关和法律权威的武器。如此，才能进一步完善诉讼欺诈行为的刑法理论，保障公民的诉讼权利，彰显法律的权威和严谨。

[1]于改之，赵慧.诉讼诈骗行为性质之认定——武汉大学法学院刑法学专业博士研究生座谈纪要[J].法学评论,2005，(1):156.

[2]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社,2011:894；黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社,2012:754.

[3]董玉庭.论诉讼诈骗及其刑法评价[J].中国法学，2004，(2).

[4]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004:26.

[5]张明楷.论三角诈骗[J].法学研究,2004，(2).

[6]秦雪娜.论诉讼欺诈的刑法规制[J].政治与法律,2012，(11):29.

[7]林山田.刑法特论(下)[M].台北：三民书局股份有限公司,1978:1007.

〔责任编辑：王宏宇马琳〕

2015-07-08

于海生(1967-)，男，黑龙江依安人，研究员，从事犯罪学研究。

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1000-8284(2015)09-0093-05