违法发放贷款罪基本问题分析

2015-02-26石奎

西部经济管理论坛 2015年1期

关键词：重大损失发放贷款行为人

石奎

(西华大学人文学院四川成都 610039)

违法发放贷款罪基本问题分析

石奎

(西华大学人文学院四川成都 610039)

违法发放贷款罪是《刑法修正案(六)》修正的刑法罪名。尽管其构成要件较为简单，但在司法实践中仍凸显出一些问题，影响了该罪的司法适用。本文以本罪的立法沿革解读为切入点，对本罪的犯罪构成作了深入分析，并对实践中罪与非罪、直接故意违法发放贷款以及违法发放贷款并兼施受贿行为等司法认定的疑难问题进行了实证研究，希冀为该罪的适用有所裨益。

违法发放贷款罪；司法认定；刑法分析

根据修正后的《刑法》第186条的规定，违法发放贷款罪是指金融机构或其工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。它是侵犯国家贷款管理制度和金融机构财产权利的犯罪。

一、本罪的立法沿革解读

1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第9条首次规定了违法发放贷款罪，同时规定了违法向关系人发放贷款罪。在此以前，没有专门规定违法贷款的犯罪。实际发生的金融工作人员违法放贷造成重大损失，需追究刑事责任的，一般按1979年《刑法》第187条的规定以玩忽职守罪定罪量刑。①97《刑法》对《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第9条稍作修改，形成了《刑法》第186条。该条规定：

银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》第13条对《刑法》第186条第1、2款作了修正。

修正后的《刑法》第186条第1款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”

修正后的《刑法》第186条第2款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。”

修正后的《刑法》的变化主要有：其一，“违法向关系人发放贷款”不再作为独立犯罪，只是作为违法发放贷款犯罪的法定从重处罚情节。其二，重新表述违反的“一次法“，即将原“违反法律、行政法规规定”修改为“违反国家规定”。其三，统一并且重新修订了成罪条件和加重处罚条件。成罪条件由原规定的“造成较大损失”或“造成重大损失”统一修订为“数额巨大或者造成重大损失”。加重处罚条件由原规定的“造成重大损失”或“造成特别重大损失”统一修订为“数额特别巨大或者造成特别重大损失”。最高人民法院和最高人民检察院也因此将第186条规定的罪名确定为统一的“违法发放贷款罪”，取消了原来的“违法向关系人发放贷款罪”。

二、本罪的构成要件分析

(一)主体认定

本罪的主体是特殊主体，仅限于特定的单位或个人。所谓特定的单位是指具备贷款资质的正规金融机构，而非金融机构和无贷款业务的金融机构应排除在本罪主体之外。我们认为，具有国家授权资质的银行都具有贷款业务，但非银行金融机构则应根据其具体业务范畴予以确定，有的具有贷款业务，有的则没有。如农村信用合作社、企业集团财务公司有贷款业务，保险公司、证券公司没有贷款业务。在我国，金融业务分银行业、信托业、保险业、证券业四大行业。从事银行业的金融机构都具有贷款业务，从事信托业的金融机构具有信托贷款业务，保险业和证券业的金融机构没有贷款业务。可见只有银行业和信托业的金融机构才可能成为本罪主体。特定的个人指具有信贷业务的金融机构中具有与信贷业务密切相关的某种特定职务的工作人员。根据《刑法》第186条的规定，作为本罪主体的自然人必须是银行或其他金融机构的工作人员。但是，结合前面提到的特殊主体——“单位”来看，此处对金融机构工作人员的理解应视情况而言，我们认为并不是所有的金融机构工作人员都构成本罪的主体，而是特指具有贷款业务的金融机构的工作人员。进一步讲，是指具有贷款业务的金融机构中直接负责信贷业务的信贷业务人员和能够决定贷款与否的管理人员。至于其中与信贷业务无关的工作人员，是不可能违法发放贷款的。在实践中，主要包括银行具有财务资质的工作人员，其工作职责主要涉及财务核算和监督，而不负责信贷业务，就涉及不到违法发放贷款领域的犯罪。

(二)主观方面认定

对于本罪的主观方面，在修正之前，理论上有不同意见。有的认为只能是过失[1]；有的认为只能是故意，其中有的未作直接故意与间接故意区分[2]；有的限于间接故意[3]；有的认为既可以由过失构成，也可以由间接故意构成[4]。该条修正以后，理论上的分歧仍然存在。有的认为是故意[5]，有的认为是过失[6]，有的认为是故意或过失。[7]

我们认为，本罪的主观方面需要分情况说明，不能一概而论。根据《刑法》第186条规定，违法发放贷款罪以“数额巨大“或者“造成重大损失”为犯罪成立要件，因此，本罪的主观方面需要分“数额巨大”和“造成重大损失”两种情况分析。

从前面的分歧不难看出，形成分歧的原因很大程度上是因为主观罪过的判断依据不同。我国刑法学界对罪过心理的判断依据主要存在三种学说：行为标准说、结果标准说和行为结果二元标准说。行为标准说认为“行为者的行为”是主观罪过的判断依据。结果标准说认为“危害结果”才是主观罪过的评价依据。行为与结果二元标准说认为“行为与结果”都是主观罪过的判断依据。我们的分析采取结果标准说立场。

违法发放贷款罪的危害结果有二。一是必然结果，金融机构的贷款资金被他人非法占用，二是非必然结果，给金融机构造成损失(如贷款资金及其利息不能收回)。违法发放贷款“数额巨大”是金融机构的贷款资金被他人非法占用的结果状态，对于“数额巨大”结果而言，违法发放贷款行为人的心理态度只能是直接故意。但是对于“造成重大损失”结果而言，违法发放贷款行为人的心理可能表现为间接故意，也可能为过失，但不太可能表现为直接故意。我们认为此处的“过失”暗含了行为人对 “造成重大损失”这个结果“应当预见而没有预见或已经预见但轻信能够避免”的一种心理。而间接故意则是行为人明知自己的行为可能“造成重大损失”，但对“重大损失”这个结果的发生采取听之任之、漠然放任的一种态度。

需要特别强调的是，我们在界定主观罪过时，不能混淆行为人对行为本身的心理态度与行为导致之结果的心理态度两者之间的关系，我们认为两者是有区别的。我们讲本罪“造成重大损失”情况下的主观方面是过失或间接故意，是指行为人对行为的结果—— “造成重大损失”的心理态度，不是指行为人对行为本身的心理态度。在中国刑法语境下，对主观罪过的认定并非是针对行为，而是针对行为导致之结果。换句话说，其主观罪过的考量点是行为导致之结果，而并非行为，这与德日刑法是有区别的。依照该逻辑，行为人对行为的心理活动都应是故意，而区别点应在行为导致之结果上。就本罪而言，其主观罪过的考量点不是违法发放贷款的行为本身，而应是对于行为导致之结果——“造成重大损失”的心理态度。就是说，如果只是客观上实施了违法发放贷款的行为，但主观上对该行为相关的情况并不明知，则不构成犯罪。

在前面的分析中，我们已经指出，在“造成重大损失”情况下的违法发放贷款罪，其主观方面不应包括直接故意。假如主观罪过表现为直接故意违法发放贷款，应以贷款诈骗罪论处。这个问题将在后面的“直接故意违法发放贷款构成犯罪的定罪问题”中阐述。

(三)客观方面的认定

本罪在客观方面表现为“违反国家规定，发放贷款数额巨大或者造成重大损失”的行为。

根据《刑法》第96条的规定，“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”具体到本罪，违反国家规定，我们认为是指违反上述条款中有关贷款的规定。

本罪是典型的以法定结果发生(即数额巨大或者造成重大损失)为犯罪成立要件的犯罪类型。发放数量没有达到数额巨大或者没有造成损失，或虽有损失但还没达到重大的程度，均不能认为构成本罪。“数额巨大”需要实践部门进一步明确标准。“重大损失”是指贷款的本息全部或者部分无法收回，且数额较大。“无法收回”不是指到期未收到，而是指采取多种办法，直至最后办法仍未能收回。最后办法应是指经法院判决并由法院依法强制执行。如果采取这种办法仍不能收回的贷款本息应计为损失。“重大损失”的数额标准：个人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在50万元以上，单位违法发放贷款，造成直接经济损失数额在100万元以上。②“数额巨大”则因以前刑法没有规定，因而实践部门没有明确标准。2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(二)》第42条根据《刑法》对原规定作了重大修改，即“银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应当立案追诉：(一)违法发放贷款，数额在一百万以上的；(二)违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。”从这些规定来看，不但数量标准有变化，而且不再区分单位与个人。

(四)对违法发放贷款罪的处罚

刑法区分金融工作人员和单位两类主体规定了对违法发放贷款罪的刑事处罚。

1.对金融工作人员犯违法发放贷款罪的刑事处罚分为两个档次：数额巨大或造成重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金；数额特别巨大，或者造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。

另外，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

所谓关系人，不是泛指一切与金融机构或其工作人员有关系的人，而是指法律确定的特定范围的人。依据97《刑法》第186条第4款的规定，“关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定”。而《商业银行法》第40条第2款对商业银行的关系人则确定为：“商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；上列人员投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织”。所谓商业银行的董事，我们认为一般是指担负银行业务决策和行使管理权的人员；而监事是监督银行业务活动的人员；管理人员是指具体掌管和处理银行事务，对外可以在董事会授权范围内代理或代表银行进行商业活动辅助业务的执行人员；信贷人员是负责具体信贷业务的工作人员。[9]近亲属是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。③

除商业银行以外，还有如农村信用合作社、企业集团财务公司等其他办理贷款业务的金融机构，这些金融机构的关系人如何确定呢？我们可以从《商业银行法》相关规定找到依据，如第89条就明确规定：“城市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务，适用本法有关规定”。根据这一规定，城市信用合作社、农村信用合作社的关系人也应按该法第40条确定。但是，目前对于《商业银行法》所指的城市信用合作社、农村信用合作社以外的其他金融机构关系人，还没有有关的金融法规予以明确。从理论上讲，可以参照《商业银行法》的规定。不过，商业银行以外的金融机构的组织形式及人员称谓可能与商业银行不同，因此，对商业银行以外的金融机构的关系人不能机械地按称谓理解，而应按照或参照《商业银行法》的规定，理解为相当于商业银行关系人的人。

2.对单位犯本罪的，本罪在刑法设置上采取“两罚制”。即对单位和直接负责的主管人员以及其他直接责任人员判处罚金，并对其依照金融工作人员个人犯本罪的规定进行处罚。

三、本罪司法适用争议问题分析

(一)违法发放贷款罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的区别

从97《刑法》罪名设置来看，第397条囊括了两个罪名，分别是滥用职权罪和玩忽职守罪。所谓滥用职权，依据刑法的规定来看，可表述为国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。而玩忽职守，则指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。在79《刑法》中，只设置了玩忽职守罪。在司法实务中对于违法发放贷款构成犯罪的，均以该罪定罪处罚。97《刑法》对原来的玩忽职守罪作了重大修改，主要体现在两个方面：其一，将滥用职权与玩忽职守分别论罪。其二，非国家机关工作人员滥用职权和玩忽职守构成犯罪的不再以玩忽职守罪论，而依其他犯罪论。对贷款业务中的滥用职权、玩忽职守犯罪处理就是如此。因此，新刑法实施后，违法发放贷款犯罪不能按滥用职权罪或玩忽职守罪论处，应当按违法发放贷款罪论处。

(二)本罪与重大责任事故罪的区别

《刑法》第134条规定了重大责任事故罪。根据该条规定，所谓重大责任事故罪，是指工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。由于金融机构也是企业，其违法发放贷款行为在现实中也可能导致“严重后果”。同样是“严重后果”，在现实中可能会造成混淆，不利于该罪的认定和适用。我们认为，两罪的区别应从犯罪构成来予以区分：其一，主体存在差别。违法发放贷款罪的自然人主体为金融机构的工作人员，而重大责任事故罪的主体为非金融机构工作人员。其二，客观方面存在差别。违法发放贷款罪一般涉及到金融领域相关业务活动，重大责任事故罪发生在非金融的企事业单位的生产作业过程中。其三，侵犯的客体存在差异。违法发放贷款罪侵犯的客体一般表现为国家金融机构的财产权利和贷款管理制度，重大责任事故罪侵犯的客体是企事业单位的生产安全。虽然违法发放贷款罪对金融机构财产权利的侵害从本质上也可说是对生产安全——贷款经营安全的侵害，但这种生产安全，特指金融机构的“生产安全”，而非指其他企事业单位的生产安全。

(三)本罪与内外勾结共同贷款诈骗犯罪的界限

依据97《刑法》相关规定，所谓内外勾结共同贷款诈骗犯罪，一般是指金融机构内部工作人员与金融机构以外的人员相互勾结，共同骗取国家金融机构贷款的行为。在现实中，金融机构工作人员因违法发放贷款而应追究刑事责任的，是应该适用违法发放贷款罪，还是构成内外勾结贷款诈骗犯罪，我们认为判断的关键依据不是其行为方式，而是犯罪的主观方面。就违法发放贷款罪而言，其行为人尽管对“违法发放贷款”的行为是明知的，但主观上对“此行为给该金融机构造成损失”这个结果不是持希望发生的态度，其主观上表现为过失或间接故意。而对于内外勾结贷款诈骗犯罪而言，作为共犯的行为人在主观罪过上表现为与诈骗者有直接犯意的联系和沟通，并且行为人对于帮助贷款诈骗者的行为具有认识心理，并希望通过自己积极的身体动作使诈骗行为顺利实现，这就是一种直接故意。同时，诈骗者也知道对方是在帮助自己。从双方的犯意和实施行为来看，符合犯罪的共同故意。因此，假如金融机构工作人员与诈骗犯达成犯意的共识，实施违法发放贷款行为，其所扮演的角色为诈骗者的内应，其行为性质是为诈骗活动提供帮助。从刑法理论上来讲，符合构成贷款诈骗罪的共犯。

(四)直接故意违法发放贷款构成犯罪的定罪问题

这里的直接故意，是指金融工作人员对向借款人(比如关系人)违法发放贷款有可能甚至肯定不能收回具有“明知”的认识因素，并且对该种行为可能给该金融机构“造成重大损失”这个结果持希望这种损失发生的态度。直接故意违法发放贷款构成犯罪的应以贷款诈骗罪论处。根据贷款业务的一般操作程序，在贷款发放前，金融机构要对借款人进行信用评估，通过该程序可以从某种程度上对借款人的还款能力做一个大概的估计。假如金融机构工作人员在信用评估后，对借款人可能甚至肯定不会归还本息具有明知的认识因素，在此种情形下，若是行为人在前述心理作用的支配下，仍实施违法发放贷款行为，我们认为可以直接推定行为人主观上与借款人具有“暗中勾结”的合意，进而具有帮助借款人完成犯罪的故意。在行为性质的认定上，为借款人诈骗活动提供帮助就是显而易见的。在我们看来，行为人实际上扮演了诈骗者“内应”的角色，因此，界定两者构成共同贷款诈骗犯罪较为合理。

(五)违法发放贷款并兼施受贿行为的定罪问题

实际犯罪中，有的行为人是兼施违法发放贷款和受贿两种行为，而且两种行为具有前后的衔接关系，就两者中的任何一方来看，均构成刑法上的罪名。这就出现了一个疑问，即如何定罪。在司法实务中，该种情况一直困扰司法机关。常见的处理方式有两种：一是实行数罪并罚，另一种是从一重罪处罚，不实行数罪并罚。

应当看到，新《刑法》对此既无直接规定，也无“因受贿而进行违法活动构成其他犯罪”定罪的一般规定。以前有关规定因为废止而不能用，④那么，对兼施受贿和违法发放贷款犯罪的如何定罪？我们认为，兼施受贿和违法发放贷款犯罪的行为人，由于受贿与违法发放贷款是两个行为，具备两个犯罪构成，因而已构成实质的数罪，但应从一重罪定罪处罚。其理由涉及到牵连犯问题，但不是牵连犯都定一罪的理论逻辑。

行为人实施数个犯罪行为，而各行为之间客观上有牵连关系的，刑法理论上称为牵连犯。对于牵连犯的定罪思路是：如果《刑法》有直接规定的，则依据有关规定实施。换句话说，必须严格按照《刑法》有关规定执行，这是《刑法》明确性的使然之结果。如果《刑法》没有直接规定的，则看《刑法》有无类似规定。有类似规定的，参照类似规定定为一罪或数罪。如果《刑法》既无直接规定，又无类似规定，则按一重罪定罪。因此，不能笼统地说对牵连犯都定一罪。

行为人兼施受贿和违法发放贷款的犯罪，两种行为有牵连关系，因而行为人构成牵连犯。对这种情况的定罪，新《刑法》虽无直接规定，也无一般规定，但却有类似的规定可以参照。97《刑法》第399条第3款规定：司法工作人员犯徇私枉法罪或枉法裁判罪，同时又构成受贿罪的，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。在我们看来，此规定虽然是受贿犯罪与徇私枉法或枉法裁判两种犯罪兼施的牵连犯的处理依据，但实际上，在司法实践中这种立法趋势对受贿犯罪与违法发放贷款犯罪两种犯罪兼施的牵连犯的定罪具有重要的参照和示范意义。因为该行为同受贿犯罪与违法发放贷款犯罪兼施的牵连犯都是“因受贿而进行违法活动构成其他犯罪”的情况，两者之间在实施行为、行为性质等方面具有类似性，因此，对该行为可参照受贿犯罪与徇私枉法或枉法裁判犯罪兼施的定罪，按受贿罪和违法发放贷款罪中的一个重罪定罪。

注释：

① 1987年8月30日最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》以司法解释的形式将这种犯罪纳入玩忽职守罪。该《意见》规定下列行为为玩忽职守犯罪：“违反金融法规和贷款规章制度，对不符合贷款条件或从事非法经营活动的贷款方发放贷款，造成重大经济损失的；违反贷款审批制度，超越批准权限，擅自决定发放不应发放的贷款，造成重大经济损失的；对社会上人员和银行、信用社的内部人员冒名贷款，任意批准，造成重大经济损失的；强令金融部门或信贷人员违反信贷原则、制度规定发放贷款，造成重大经济损失的”。但是，由于玩忽职守罪在犯罪主体和犯罪结果方面有严格限制，只有“国家工作人员”造成“重大损失”的才可构成犯罪，所以在实践中对违法发放贷款造成损失的行为，或因主体不是“国家工作人员”，或因损失不够“重大”，一般仅作行政处理，很少按犯罪处理。这就在一定程度上轻纵了违法发放贷款的犯罪行为。

② 2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(已失效)第34条。

③ 见最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见”(1988年4月起试行，1990年12月修改)第12条。

④ 1988年1月全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第5条规定：“因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。但是，新《刑法》施行之后，该《补充规定》已废止，不能作为我们现在对兼施受贿和违法发放贷款行为定罪的根据。

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