城市流动商贩合法化的障碍及对策<br/>——以流动商贩商事登记问题为视角

城市流动商贩合法化的障碍及对策
——以流动商贩商事登记问题为视角

2015-02-26张安毅

西部经济管理论坛 2015年1期

关键词：商贩商事商人

张安毅

(河南财经政法大学民商经济法学院河南郑州 450001)

城市流动商贩合法化的障碍及对策
——以流动商贩商事登记问题为视角

张安毅

(河南财经政法大学民商经济法学院河南郑州 450001)

我国城市流动商贩因未经过商事登记取得营业执照而被认定为非法经营。然而，从商事登记促进交易便捷、保障交易安全、便于政府监管征税的制度目的看，城市流动商贩经营不履行登记并不损害商事登记的功能，况且商事登记的种种成本也是流动商贩作为小规模经营者难以承担的。因此，为保护弱势群体的生存需求，对城市流动商贩应允许不经商事登记而成为合法的商事主体。

城市流动商贩；商事登记；合法化

近年来流动商贩在我国各个城市中大量存在，由于流动商贩一般都未经过商事登记、取得营业执照，因而被管理部门认定为非法经营而遭到查处。但城市流动商贩经营大都是无业、待业的社会弱势群体基于生存需求的一项谋生活动，往往难以真正取缔，导致城市管理人员在对流动商贩的执法过程中频频引发对抗、暴力冲突甚至群体性事件，屡屡成为全社会关注的焦点。在保护城市流动商贩生存利益、允许其合法经营呼声越来越高的背景下，首先要明确的问题就是，城市流动商贩如何合法化？强制性的商事登记是否必须适用于城市流动商贩？本文从商事登记的制度功能、城市流动商贩的经营特点出发，探讨城市流动商贩与商事登记制度之间的关系，以及城市流动商贩合法化的路径，以期为城市流动商贩问题的解决提供借鉴。

一、城市流动商贩合法化的障碍：未履行商事登记

城市流动商贩一般是指没有固定经营场所的在城市中从事简单商品交易的小规模经营者。近年来随着我国城市规模的膨胀，以及城镇化过程中大量农村人口涌入城市，不少城市中的无业人员、下岗人员、进城务工人员走街串巷从事着仅能维持生计的小生意。他们的活动在性质上属于商业经营，然而他们未在任何部门进行商事登记，没有获得相应的营业执照，不缴纳任何税费，又被称为“无证商贩”，而根据我国现行商事立法相关规定，自然人要从事商事经营活动必须进行商事登记。国务院2003 年出台的《无照经营查处取缔办法》第2条就规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定从事无照经营。如果未经登记取得营业执照而从事商业活动，就属于非法经营，面临的法律后果就是应予取缔。我国大部分城市对流动商贩也一直采用禁止、取缔的管理方法，如《北京市外地来京务工经商人员管理条例》、《北京市城市管理综合行政执法规范条例》等一系列相关法规中都明确禁止流动商贩的经营形式；再比如洛阳市下发的《洛阳市人民政府关于清理取缔店外经营、占道经营和马路市场的通知》中规定未经市政府批准，严禁一切占用城市各类道路进行经营活动。

虽然我国立法规定从事商事经营必须进行商事登记，但城市流动商贩往往由于没有固定经营场所无法登记。比如《个体工商户登记管理办法》第6条就规定，个体工商户的登记事项包括经营场所。而第10条规定，经营场所是指个体工商户营业所在地的详细地址。个体工商户经登记机关登记的经营场所只能为固定的一处。另一方面，流动摊贩的经营特点是本小利薄，进行登记、办理营业执照等带来的各项税费较多，即便立法允许城市流动商贩进行商事登记，因为登记成本过高，流动摊贩也宁愿选择非法经营而不愿选择登记取得执照。

总之，目前我国流动商贩一直处于无证经营、非法经营的状态，带来了种种监管上的进退两难。然而立法政策的选择往往是一种利益权衡。[1]近年来社会各界逐步认识到，对于城市流动商贩问题“堵不如疏”。城市流动商贩的法律规制应考虑弱势群体生存保障的需求，流动商贩对于调动城市市场活力也必不可少，流动摊贩的出现弥补了大型商场并不提供的低端消费品市场，比如给手机贴屏保、擦皮鞋等。国外的纽约、巴黎等大城市也都存在着跳蚤市场、周末市场等为小商贩提供自由经营的形式，我国城市中流动商贩的产生“基本符合市场的发展规律”。[2]而实践中，城市流动商贩的经营者大多没有资金、没有技术，从事简单的日常生活用品买卖也是他们赖以生存的基本方式。因此往往是这边刚刚查处，那边就“春风吹又生”，城市里城管和流动摊贩的“猫鼠游戏”，已经成为近年来饱受诟病的社会现象。因此，流动商贩并不是可以一禁了之。那么，流动商贩合法化的障碍能否突破？这需要从商事登记制度对城市流动商贩的适用性进行探讨。

二、城市流动商贩豁免商事登记的可行性

城市流动商贩是否可以不经商事登记而成为法律允许的合法经营形式，这要结合城市流动商贩豁免商事登记是否会损害商事登记的制度功能来分析。

商事登记是商事主体或者商事主体的筹办人，为了设立、变更或者终止商事主体的资格，依照法律规定的条件和程序，将有关事项向登记主管机关提出申请，并经其核准注册以产生相应法律后果和效力的制度。商事主体的设立、变更或终止都要经过商事登记程序。一般认为，任何自然人都应该享有营业权，可自主地选择特定领域或特定事项从事营业活动。营业权的基本内涵包括营业机会的平等享有、营业资格的自由取得、营业领域的自愿选择、营业事项的自主设定、营业方式的自我决定、经营管理的独立决策以及营业侵权请求的救济等。[3]但为何我国法律规定，从事商事营业必须经过登记？这是源于商事登记制度的两方面功能：第一，促进交易便捷、保障交易安全。通过商事登记公示商事主体的经营身份、经营状况、经营能力，确立其经营信誉，可以为商事活动的参加人及时提供交易相对人的准确信息，免除交易相对人费时费力收集交易所需信息的成本，并使交易相对人依据公示的信息选择和决定自己的交易对象，以维护自己的交易利益，以免在交易中受到损害。即便商事主体的登记信息有误，基于登记的权威性，交易相对人信赖该登记信息所做的交易行为也将得到法律的保护，以最终达到保护交易安全的目的。第二，便于政府监管和征税。商事登记可以使政府取得各项必要的商事主体信息和统计资料，及时了解商事主体的经营状态，对各种不同商事主体的设立和经营进行必要的监管，实现对商事主体的法律调整和整个商事活动的宏观规划及调控，并依据登记确立征税依据。商事登记制度起源于商人习惯法时代，在商人自治组织中，为了对组织中的商人进行管理，维护其内部利益，商人名簿开始出现，它对组织中的商人姓名、牌号及辅助人员等进行登记。发展到近现代，商事登记机关以国家机关的形式和面目出现，体现了国家公权力对商事活动的强有力干预。目前在各国立法中取得商事登记方可依法从事商事经营活动已经成为一项通行规则。

基于商事登记的种种功能，在我国设立公司、合伙、个人独资企业、个体工商户都必须经过商事登记取得营业执照，才能开始合法经营。那么流动商贩是否应该不例外，也必须纳入登记制度的适用范畴？笔者认为，从城市流动商贩的经营特点看，其不纳入商事登记制度的适用范畴具有可行性：第一，从促进交易便捷、保障交易安全来看，城市流动商贩从事是面对面的交易，经营能力、经营资本等都是公开的，与其他市场主体之间不会涉及到交涉力和信息不均衡的问题，而登记作为一种程序要件主要是为了解决信息不对称问题、维护公共秩序。[4]实践中，消费者也不会因为买一斤蔬菜而去工商登记机关查询出卖人的经营信用基础。因此，流动商贩不需要专门通过登记建立信息公示制度。流动商贩从事的是一手交钱、一手交货的原始交易方式，也不需要通过维护交易相对人对公开信息的信赖，以维护社会信用和交易安全。第二，从加强政府监管、保障税收来看，要求公司、合伙等企业进行登记，是因为这些企业规模巨大，一些企业的一举一动都对全社会产生重大影响，“公司本身拥有很多资源可供解决社会性问题使用。”[5]政府强制要求这些企业登记，才能掌握相关信息，对经济活动进行调控。大中型企业营利能力强，利润相对丰厚，也需要通过登记确定管控税源，实现税收征缴。而流动商贩对全社会的经济影响可以忽略不计，是否对其征税对国家税收收入影响不大。由于他们的利润微薄，许多国家也对流动商贩免于征税，流动商贩免于登记并不会影响到政府监管和国家的税收工作。

综上，商事登记制度作为调整商事活动的一个重要法律手段，对于维护商事交易安全和秩序、调控商事活动具有重要的功能和意义，但基于城市流动商贩的经营特点，允许其不登记其实并不损害商事登记的功能实现。

三、城市流动商贩豁免商事登记的必要性

城市流动商贩豁免商事登记在理论上可行，但在实践中是否有必要？笔者认为城市流动商贩豁免商事登记的必要性在于，登记的成本往往是流动商贩难以负担的。在我国，一般自然人从事商业活动，最简便可行的途径就是成为个体工商户或者个人独资企业，但这个“最经济可行”的途径也使得众多小商贩望而却步。我国立法要求成立个体户、独资企业必须履行商事登记，在实践中“名目繁多的登记、验照规定就是个体户、独资企业的一个沉重的运营负担，如果不按时履行这些名目繁多的登记、验照程序，将面临限期改正、罚款甚至吊销营业执照等处罚。”[6]我国《个体工商户条例》就规定，个体工商户办理登记应当按照国家有关规定缴纳登记费。不仅如此，每一项登记都有相当复杂的审批程序，以设立登记为例，要经过名称预先登记，填写递交《名称(变更)预先核准申请书》后等待名称核准结果，之后领取《企业名称预先核准通知书》和《个体工商户开业登记申请书》，材料准备齐全后，还要等待领取《准予设立登记通知书》等程序，最后在拿到《准予设立登记通知书》后还要按照确定的日期到工商部门交费并领取营业执照。城市流动商贩的经营目的通常只是维持生计且经营规模小，而商事登记及其产生的时间和金钱成本与流动商贩的预期利益相比过于高昂时，必定会打击甚至扼杀这种小规模经营者的生存空间。“微小规模经营者能使失业、待业人员实现充分就业，消除社会不稳定因素，促进经济发展，因此鼓励这种小规模经营者的存在对于现阶段缓解中国的就业压力，维护社会稳定发挥着举足轻重的作用。”[7]为了保护这种小规模经营者，对于他们实在有必要免于商事登记。

对于我国的城市流动商贩，在国外立法中及理论界通常使用“小商人”一词来概括。各国立法对于小商人的范围和法律地位定位并不相同，但共同的一点是都允许小商人不经登记而从事经营活动。如1986年《德国商法典》依商营业的规模，将商人分为完全商人和小商人。依据《德国商法典》第 4 条的规定，有关商号、商事登记的规定，以及一些较为严厉的商法规范，不适用于小商人。1998 年《德国商法典》修改后，取消了小商人的概念，但对小规模经营者仍然适用特殊规定，《德国商法典》第2条规定，小规模经营者可以自愿在商事登记薄中进行登记，以取得商人资格。这意味着小规模经营者可以自己选择是否登记，选择登记的便成为商人，适用商法规范，小规模经营者不登记的，就不适用商法。日本理论界依据《日本商法典》的规定，将商人分为固有商人、拟制商人和小商人。《日本商法典》第8条规定，本法关于商业登记、商号及商事账薄的规定，不适用于小商人。不少国家和地区对小商贩豁免商事登记，是因为对自然人从事小规模营业采取允许和支持的政策，为他们提供低成本的营业环境。如法国巴黎的“早市”由来已久，没有办理营业执照的非法小商贩，只要摆摊经营不影响交通，因为法国没有城管部门，警察也只是采取教育的方法，告诫“下不为例”，甚至睁只眼闭只眼。[8]上述这些做法都表明，允许流动商贩不经登记而从事商业活动是一种可行、必要的立法态度。

四、城市流动商贩合法化之后的法律地位与治理策略

如果允许城市流动商贩不经商事登记而合法从事商业活动，那么流动商贩属于哪种类型的法律主体？能否成为商事主体？商事主体是指以自己的名义从事经营性的商事职业行为，在商法上享有权利和承担义务的人。“在传统的商法中，要成为商人一般要求满足营利性和营业性两个标准。”[9]实施营利性营业活动是成为商事主体的实质标准。城市流动商贩的经营活动虽然利润微薄，也具有营利性的特征，他们以较少的投入谋取为数不多的资本回报。但是否具有营业性？关于如何判断营业，主要有以下条件：(1)营业活动具备独立性；(2)营业活动应具有有偿性；(3)营业活动系长期的，或者说其活动原则上指向不确定的大量行为；(4)营业活动须对外显示等。[10]一般来说，流动商贩把这种流动经营作为谋生的唯一或者重要手段，尽管有时卖菜、有时卖水果、有时卖小吃，但是无论如何都是在贩卖日常生活用品的范畴，把这种活动作为一种职业，其经营范围具有相对的确定性，经营活动具有连续性，他们完全具备商事主体实质标准而可以成为商事主体。虽然登记是取得商事主体资格的形式标准和程序要件，但流动商贩免于商事登记而可以基于自己实施营利性营业活动直接取得商事主体资格。当然对于有些自然人偶然实施的流动摊贩交易活动，因为我国法律本来就不禁止自然人之间的买卖，将其纳入民事主体交易的范畴即可。

城市流动商贩成为商事主体之后，同其他商事主体一样具有商事权利能力和商事行为能力，可以以自己的名义享有商法上的权利、承担商法上的义务，不过基于流动商贩小规模经营、营业收入低的现实状况，应该允许其不设立商事账簿、不缴纳营业税。城市流动商贩合法化之后，可以以自己的合法经营权利、财产权对抗各种非法干扰其经营、侵犯其财产权的行为。而地方立法部门可以基于维护交通秩序、交易秩序等公共利益以法规形式对流动商贩的经营行为予以限制，比如划定允许其经营的区域、时间，禁止其经营的的区域、时间。流动商贩在营业过程中，要遵守法律法规，接受工商部门、城市管理部门等机构基于公共利益对其依法进行的管理。工商部门、城市管理部门在治理流动商贩问题时，要“遵循正当的法律程序”，[11]监督其合法经营，尊重流动商贩受法律保护的权利。同时社区组织要积极以服务角色为流动商贩提供技术培训等帮助和支持，为其提供食品安全、环境卫生、法律知识教育，引导流动商贩建立行业自治组织，以作为商贩自律和与管理部门沟通的桥梁。

[1] J. R. Macey.Public Choice: The Theory of the Firm and the Theory of Market Exchange [J]. Cornell L. Rev.74. 1988. 45-51.

[2] 盛永祥.地下经济现象的博弈分析和研究[J].华东船舶工业学院学报(社会科学版),2004(2):52-53.

[3] 肖海军.营业权论[M].北京:法律出版社,2007:58.

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[5] 刘连煜.公司治理与公司社会责任[M].北京:中国政法大学出版社,2001:4.

[6] 李建伟.对我国商个人立法的分析与反思[J].中国政法大学学报, 2009(5):130.

[7] 王晓华. 商事主体需登记与任意登记的区分标准[J]. 经济研究导刊,2013(18):291.

[8] 陈学明.国外管理小摊贩的做法[J].江淮,2007(6):44.

[9] 董双蕾.论小商贩的非商主体地位[J].赤峰学院学报,2013(1):64.

[10] [德]卡纳里斯.德国商法[M].杨继，译.北京:法律出版社,2006:30-32.

[11] 李鹏飞,罗建兴.城管执法与商贩经营冲突成因及对策研究[J].消费导刊，2009(4):127.

[责任编辑谭金蓉]