国家责任的变迁：刑事赔偿与刑事补偿之区分

张 红

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

·法治文明与法律发展·

国家责任的变迁：刑事赔偿与刑事补偿之区分

张 红

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

中国《国家赔偿法》确立了刑事赔偿制度，但该法并未对司法机关及其工作人员的侵权行为本身违法与否进行区分，只要给相对人造成损害即由国家承担赔偿责任，而且也未规定刑事补偿责任。德国、日本和中国台湾地区均将法官、检察官违法审判或者追诉犯罪的情形与刑事诉讼过程中的合法刑事强制措施或者错误执行刑罚造成损害的情形加以区别，两种情形之下根据不同的法律依据承担不同的责任。考虑到刑事诉讼活动的特殊性，建议中国借鉴这种二元模式，区分刑事赔偿责任与刑事补偿责任。司法机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，国家承担刑事赔偿责任；刑事诉讼过程中采取的合法的刑事强制措施，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，或者依照审判监督程序再审改判无罪、原判刑罚已经执行的，国家承担刑事补偿责任。

国家责任；刑事赔偿；刑事补偿；《中华人民共和国国家赔偿法》

一、中国刑事赔偿制度的确立

国家机关行使公权力，无论合法或不合法，均有可能给公民的自由权利造成损害。中国台湾地区有如下理论主张，认为在法治国家中，对人民因此所受之不利益，皆产生应如何以财产给付予以弥补之问题。因公权力不合法之行使，致个别人民受有不利益，而由国家以财产给付所为之弥补措施，为国家赔偿。反之，因公权力合法之行使，使个别人民受有特别之不利益，而由国家以财产给付所为之弥补措施，则为国家补偿[1]35。在20世纪，许多国家和地区纷纷以立法的形式确立了国家赔偿制度和国家补偿制度。

《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)自1995年1月1日起施行。该法建立了中国的国家赔偿制度。2012年10月26日，十一届全国人大常委会第29次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》。《国家赔偿法》采用了行政赔偿和刑事赔偿统一立法的模式，正式确立了中国的行政赔偿制度和刑事赔偿制度。根据《国家赔偿法》的规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有国家赔偿法规定的侵犯人身权和财产权的情形，国家承担赔偿责任。至于刑事诉讼中的错拘、错捕、错判等行为，国家为何承担的是赔偿责任，而不是像日本、台湾地区区分不同的情况而承担赔偿责任或者补偿责任，我们从胡康生1993年10月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上所作《关于〈中华人民共和国国家赔偿法(草案)〉的说明》中找不到答案。该说明只提到“刑事赔偿是指公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关在刑事诉讼中，侵犯当事人人身权、财产权造成损害而给予的赔偿。刑事赔偿是国家赔偿的一个重要方面，过去对此没有具体的法律规定，草案对刑事赔偿做出具体规定，对于进一步促进公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关在刑事诉讼中，以事实为根据、以法律为准绳，依法行使职权，健全司法制度，有重要意义。”

立法既是社会客观现实的写照，也会受制于当时该领域内的理论研究水平。既然从立法文件中找不到有关的说明，我们可以尝试从理论的角度来回答这个问题。在《国家赔偿法》制定之前的几年间，学界不乏探讨国家赔偿责任、国家赔偿立法的文章。当时的主流观点认为刑事赔偿从性质上而言应当归入国家赔偿的范畴，与行政赔偿一样，是国家赔偿的一个重要方面。“每一个建立了国家赔偿制度的国家，不论是普通法系国家还是大陆法系国家，他们都承认，公务员在执法(或执行公务、执行职务)中会不可避免地侵害人民的合法利益，这种行为就视为国家的侵权行为，国家因此要承担赔偿责任。”[2]“国家机关及其工作人员执行职务违法行为造成公民、法人合法权益损害的，国家应当负责赔偿，合法行为造成损害的应负责补偿。”[3]不过，也有个别学者在20世纪80年代即提出“刑事补偿，简单地说，就是在不起诉或无罪判决前及依二审或审判监督程序判决无罪前，遭受羁押或刑罚的受害人，可以向国家请求损害补偿的法律制度”。同时，还主张根据中国的具体情况，尽快地制定出具有中国特色的《刑事补偿法》[4]。然而，这种观点在当时并没有引起理论界与立法部门的注意。

世界上许多国家通过立法承认对国家刑事诉讼中的措施给公民造成的损害承担赔偿责任，其最基本的考虑是：国家虽是公法人，但在私法上，其地位无异于私法人或自然人。私法人或自然人如果侵害了他人的权利，便构成侵权行为，由此发生损害赔偿责任。因此，司法机关实施侵权行为给公民造成损害的，应当承担赔偿责任。中国国家赔偿法立法当时的法学理论界主流观点认为，国家机关及其工作人员在执行职务过程中给公民权益造成损害的，应当由国家承担赔偿责任。“各国国家赔偿制度初创时期都不同程度地以民法的一些基本原则为理论根据。”[5]根据民事侵权损害赔偿理论，国家侵权行为的法律后果自然就是国家赔偿责任。而刑事司法机关在刑事诉讼过程中的错拘、错捕及错判等给公民权益造成损害的，也应当由国家承担刑事赔偿责任。

中国国家赔偿法未对司法机关工作人员的侵权行为本身违法与否进行区分，不论其行为合法还是违法，均由国家承担赔偿责任。但是，这种单一刑事赔偿责任的模式已经显露出明显的弊端。

其一，混淆了刑事赔偿与刑事补偿两种责任的性质。在传统大陆法系公法理论中，国家责任体系有国家赔偿责任与国家补偿责任之分。国家机关合法的职权行为若对公民造成损害，国家承担补偿责任；国家机关的职权行为由于违法或者存在过错造成损害的，国家承担赔偿责任。由于赔偿责任与补偿责任各有不同的适用范围、赔偿标准和方式，因此一种法律责任究竟属于赔偿责任还是补偿责任，将直接关系遭受损害的公民、法人或者其他组织会得到何种类型及何种程度的法律救济。

其二，客观上影响责任的承担。不区分刑事领域的补偿责任和赔偿责任，统一用赔偿责任加以涵盖，在实践中已经影响赔偿责任或者补偿责任的实现。在一些情况下，公安机关工作人员、检察院工作人员以及法官认为自己并没有实施违法行为，却由于犯罪嫌疑人最终被认定无罪后要承担刑事赔偿责任，进而在实践中推卸责任或者逃避责任，这在很大程度上影响了受害人获得赔偿。还有的情况下，由于国家机关及其工作人员以及社会公众对国家赔偿存在着一些错误观念与认识，特别是对于国家赔偿责任的性质、国家赔偿责任与国家补偿责任的认识存在误区，加之错案追究制的存在，使得许多机关也不愿承认自己的行为违法，当然也就会想方设法逃避赔偿责任，使得受害人获赔难上加难。

其三，司法实践中存在着通过补偿救助等方式掩盖国家赔偿案件的情况。法院系统的统计数据显示，人民法院作为赔偿义务机关的案件占绝对多数，公安、检察、监狱等机关作为赔偿义务机关的案件偏少。2009—2011年，贵州省受理赔偿案件120件，其中赔偿义务机关为公安机关的20件，占16.7%；检察机关的15件，占12.5%；监狱的1件，占0.8%。一些地方的公安、监狱赔偿案件以及一部分法院、检察院赔偿案件，通过协商补偿、信访补偿等方式进行解决，未正式进入国家赔偿程序之中。事实上，在许多司法赔偿案件中，受害人除了从国家获得赔偿外，往往还会因为生活困难而要求额外的生活补助或者救助款，甚至包括养老、住房、社会保险等方面。各地司法机关基于多种考虑，也会在坚持法定赔偿原则的基础上探索依法赔偿之外的合理补偿来填补受害人的实际损失。在著名的“张氏叔侄强奸案”中，张氏叔侄在递交国家赔偿申请的同时，也递交了补偿补助申请，最后获得了适当的补偿[6]。因此，应当确定某些情况下国家的刑事补偿责任，其可以避免某些司法机关及其工作人员担心承担赔偿责任之后被追究责任而拒不进行赔偿的情况，也可以将现实中存在的法外补助金予以法定化。

二、刑事赔偿与刑事补偿的分野：二元立法模式的借鉴

许多国家和地区将法官、检察官违法审判或者追诉犯罪的情形与刑事诉讼过程中采取的刑事强制措施或者错误执行刑罚造成损害的情形区别对待，两者根据不同的法律依据承担不同的赔偿责任[7]56。采用这种二元规定模式的有德国、日本以及中国台湾地区等。

在德国，司法赔偿责任区分为赔偿责任和补偿责任两种情况。其一，国家依据《德国基本法》第34条、*德国《基本法》第34条规定：“任何人执行交付担任之公职职务，如违反对第三者应负之职务上之义务时，原则上其责任应由国家或其任职机关负之。遇有故意或重大过失，应保留补偿请求权。关于损害赔偿及补偿请求，得向普通法院提起诉讼。”《民法》第839条的规定承担赔偿责任， 某些情况下也依据《欧洲人权公约》第5条第6款*《欧洲人权公约》第5条第6款规定：“任何受到违反本条规定而实施的逮捕或者拘留的受害人有权获得赔偿”。的规定承担赔偿责任。 具体又包括两种情况： 一种是违法的刑事追诉措施， 即刑事追诉措施违反了刑事诉讼法典规定之情形； 另一种是违法错误的司法判决。 德国《民法典》第839条第2款第1项规定， 公务员在判决诉讼事件时违反其职务上义务的， 只有在义务的违反属犯罪行为时， 才对此发生的损害负有责任。 此处的公务员就指法官。 其二， 国家依据《刑事追诉措施补偿法》(1971年)承担补偿责任， 该法适用于合法但却造成损害的刑事追诉措施[7]6。 根据该法， 刑事追诉措施补偿责任适用的范围包括四项： (1)根据《刑事追诉措施补偿法》第1条的规定， 对于因一项刑事法庭判决遭受损失者， 如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或被减轻、 或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或被减轻时， 由国库予以补偿。(2)根据该法第2条第1款的规定，当事人已被释放，或者针对他的刑事追诉措施已经终止，或者法院拒绝对他开始主审程序，当事人由于受待审羁押或其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国库予以补偿。*根据德国《刑事诉讼法》第114条的规定，这些措施属对自由权的剥夺，因此原则上只赋予行使独立审判权的法官。(3)根该法第2条第2款的规定，采取其他刑事追诉措施后给予的补偿，包括暂时留置或监视留置；在其他法律没有规定补偿的情况下，依据《刑事诉讼法》第 111A条规定的诉讼保全、没收、扣押以及搜查；暂时吊销驾驶执照；暂时职业禁止等。(4)根据该法第3条的规定，当法院没有判刑或者刑事追诉措施的结果是大于刑事法庭判决的结果时，只要符合公平合理的情况，即可以对刑事追诉措施进行补偿。

在日本，司法赔偿制度同样包括刑事赔偿制度和刑事补偿制度。刑事赔偿制度属于国家赔偿制度的组成部分之一，受《国家赔偿法》的调整。日本1947年《国家赔偿法》第1条规定：“行使国家或者公共团体的公权力的公务员，在其履行职务之际，因故意或者过失违法对他人造成损害的，国家或者公共团体负责赔偿。”在刑事诉讼过程中，检察官、法官执行其公权力，故意或过失违法对他人造成损害的，国家承担赔偿责任。刑事补偿制度则规定于1950年《刑事补偿法》中。该法主要针对刑事诉讼过程中获得无罪判决者在判决前受到的羁押、拘禁、留置，或者已经执行的刑罚。刑事补偿是基于结果责任的国家补偿制度。如果裁判的结果是犯罪嫌疑人获得无罪判决，即使采取的羁押或拘禁、留置措施是合法的，受害人也可以要求刑事损害补偿。可见，刑事补偿须具备两个要件：一个是受害人已经受到羁押、拘押、留置刑罚，受害人的人身权受到侵害；另一个是必须获得无罪判决，无罪判决可以是在普通刑事诉讼程序中获得，亦可是在上诉程序中获得。

中国台湾地区的司法赔偿制度在立法时主要借鉴了德国和日本的规定。有关司法赔偿制度的法律规定有1981年“国家赔偿法”和2011年“刑事补偿法”。“国家赔偿法”第13条规定，有审判或追诉职务之公务员，因执行职务侵害人民自由或权利，就其参与审判或追诉案件犯职务上之罪，经判决有罪确定者，由“国家”承担赔偿责任。“国家赔偿法”第13条不仅及于职司审判职能的法官，也包括职掌侦查及起诉的检察官。“刑事补偿法”的前身为“冤狱赔偿法”，制定于1959年。2011年7月6日，台湾地区“立法院”将“冤狱赔偿法”更名为“刑事补偿法”，并将内容进行全盘修订。依“刑事补偿法”第1条及第2条规定，得请求补偿之事由，有下列五种情形：(1)检察官处分或法院裁判证明无追诉处罚或保安处分之原因者；(2)受害人证明无追诉、处罚或保护处分之原因者；(3)人身自由受拘束之期间，逾确定终局裁判所定刑罚或保安处分期间者；(4)违反一事不两罚之重复追诉，而未折抵前案裁判所定刑罚者；(5)非依法律受羁押、鉴定留置、收容、刑罚或拘束人身自由保安处分之执行。

三、区分刑事赔偿与刑事补偿

(一)刑事诉讼活动的特殊性

之所以主张区分刑事赔偿责任与刑事补偿责任，皆因为刑事诉讼活动本身的特殊性。刑事诉讼活动中侵犯相对人权益并造成损害的行为，事实上包括两种情形：其一，刑事司法机关工作人员执行职务过程中侵犯了公民的合法权益，客观上违反了法律规定，主观上也存在故意或者重大过失。如公安机关明知某甲不是刑事案件的犯罪嫌疑人，却故意将其列为犯罪嫌疑人并对其进行拘留。在此情形下，除了侵权行为主体是刑事司法机关及其工作人员外，与一般的行政侵权行为并无区别。其二，刑事司法机关在刑事诉讼过程中采取的刑事强制措施或者其他强制性措施符合法律规定的条件和程序，但随着刑事诉讼程序的推进，刑事司法机关可能会终止对犯罪的追究，或者法院经审理做出无罪判决。第二种情形与行政机关及其工作人员实施的行政侵权行为存在很大的区别，这是由刑事诉讼活动(尤其是刑事公诉活动)本身的特殊性决定的。

刑事案件是已经发生的事实，对于许多刑事案件而言，查明犯罪事实真相是一个相当复杂甚至漫长的过程。特别是随着科技的发展，犯罪手段日益多样、隐蔽，许多犯罪分子善于运用专业知识，这就更加大了侦破犯罪的难度。

根据中国《刑事诉讼法》的规定，刑事诉讼活动按照程序区分为立案、侦查、提起公诉与审判等几个阶段。各阶段的任务不同：首先，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查；公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查。侦查阶段的直接任务是收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料；公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院；最后，人民法院对案件进行审理并做出判决。可以看到，刑事诉讼的整个过程就是一个不断发现和认识犯罪事实的过程。但由于犯罪活动发生在过去，由于时间的单向性，犯罪事实将无法再现，而只能借助间接的手段在人的思维中予以重构，并试图无限接近案件事实。事实上，由于刑事司法机关对案件事实的认识一步步递进，《刑事诉讼法》为刑事诉讼过程中的不同阶段规定了不同的证明标准。因此，很有可能刑事侦查机关对某一犯罪嫌疑人实施拘留后，随着侦查工作的展开，却发现犯罪嫌疑人并未实施犯罪活动；或者是刑事司法机关对某犯罪嫌疑人进行拘留、逮捕并提起公诉，但法院经审理认为证据不足，判决被告人无罪等。这些情况充分体现了刑事诉讼活动的特征：一个对犯罪事实的认识不断深化的过程。

正是由于刑事诉讼过程本身的特殊性，决定了我们不能一味地将刑事司法机关及其工作人员行使职权给相对人造成损害的行为责任归于刑事赔偿责任，而应结合具体情况区分赔偿责任和补偿责任。

(二)刑事补偿：基于司法风险的特别牺牲补偿

国家司法机关及其工作人员实施侵权行为导致公民合法权益损害，国家应当承担的是赔偿责任还是补偿责任？之所以会有此问题，是因为在中国国家责任体系中有国家赔偿责任与国家补偿责任之分，而且这种划分直接关系遭受损害的公民将得到何种类型及何种程度的法律救济。

具体到刑事赔偿领域，对于司法机关及其工作人员在行使职权过程中违反法律规定实施某些行为，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益并造成损害的，应当由国家承担赔偿责任，在这一点上并没有分歧。关于补偿责任与赔偿责任之争，主要集中于刑事诉讼过程中刑事司法机关采取拘留、逮捕等刑事强制措施或者对财产采取查封、扣押、冻结等措施，这些措施在当时符合法律规定的条件和程序，但最终司法机关可能会决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪，终止追究刑事责任，从而给公民造成损害。刑事司法机关采取上述措施的目的主要是为了保障刑事诉讼程序的顺利进行，以便于能够及时侦破犯罪、惩罚犯罪，稳定社会秩序。正如贝卡里亚早在18世纪时就已指出的，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益的。”[8]对于这种符合法律规定的刑事强制措施，最终犯罪嫌疑人被终止追究刑事责任的，国家应当承担何种性质的责任，学界尚存有分歧。有专家指出，目前对于司法机关的错拘、错捕、错判采取的是司法赔偿制度，而这往往会导致对司法行为的定性错误，混淆了国家补偿和国家赔偿的区别。在司法机关行为合法但结果违法的情况下，应当适用国家补偿制度[9]。持此观点的学者认为，应当将国家赔偿与国家补偿区分开，实践中让司法机关承担补偿责任，便于司法机关接受，可以减少受害人获得赔偿的难度。

那么，刑事补偿的理论基础何在？笔者认为，其是一种基于司法风险的特别牺牲补偿[1]163-170。现实中存在着诸如犯罪等破坏社会秩序的情况，这种情况可被视为公共社会秩序正处于一种危险状态，所以，国家基于维护社会秩序以防卫此危险状态。如此，当国家因不可避免的认识错误而挥动司法之利剑时，如果被冤枉者因此而受伤害，那么该被冤枉者也有不被侵害之正当利益。于此情形下，法律一方面必须承认国家之侵害权能，另一方面则必须同时使国家负担因行使权能所生的损害之填补义务，以调和此一冲突之利益。当国家挥动司法利剑时，因国家认知错误所生之侵害应当如何评价？撇开因公务员故意或过失的违法行为不谈，当刑事程序的进行完全是无故意或过失之合法行为时，事后却发现当初的认知错误，误将实际上没有犯罪之人羁押或者判刑，这种司法失误通常是由于人类理性之不完全性及“法官所处理之证据”的自然的、宿命的不充分性。因此，司法失误应当被视为内在于司法运作上的风险。正因为如此，司法失误在一定程度上应当是被容忍的。但由于国家的司法失误，导致实际上没有犯罪之人被羁押或者判刑的，我们可以认为是这一公民承担了国家为维护社会秩序和公共利益而带来的风险。

我们应当把犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中因合法的强制性措施而遭受的权利损害看作是一种为了刑事诉讼程序顺利进行、维护社会稳定和公共利益而做出的特别牺牲。而一个法治国家并不能要求特定的个人为了整个社会的秩序或者公共利益而忍受特定的牺牲或者损害。国家对于这种因运用司法而生危险之填补，是基于“公共负担平等”原则之下的补偿。基于这一原则，国家不得对特定个人课以特别的牺牲或者课以比其他人更大的牺牲。因此，刑事补偿是对司法风险之特别牺牲所为的一种调节性补偿。

中国台湾地区“司法院”是这样解释“冤狱赔偿法”的法律名称为何要修正为“刑事补偿法”的：“本法所定国家责任，系国家因实现刑罚权或为实施教化、矫治之公共利益，对特定人民为羁押、收容、留置、刑或保安处分之执行，致其宪法保障之自由权利，受有超越一般应容忍程度之限制，构成其个人之特别牺牲时，依法律之规定，以金钱予以填补之‘刑事补偿’，因此，并非以行使公权力执行职务之公务员有故意或过失之不法侵害行为为要件之意旨。而原有‘冤狱’一词易使人误解本法所定补偿系以公务员有故意或过失所致者要件，并斟酌本法所规范者，系依刑事诉讼法、军事审判法或少年事件处理法受理之案件，且少年触犯刑罚法律或有触犯刑罚法律之虞犯情形时，依少年事件处理法处理，系属最广义之刑事暨保安程序之一环，爰修正法律名称为‘刑事补偿法’。”*参见中国台湾地区“司法院”释字第670号解释。

综上所述，应当借鉴刑事赔偿与刑事补偿二元立法的模式，区分刑事赔偿责任与刑事补偿责任。司法机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，国家承担刑事赔偿责任；刑事诉讼过程中采取的合法的刑事强制措施，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，或者依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，国家承担补偿责任。实现从刑事赔偿责任到刑事补偿责任的转化，既是理论上厘清两种责任性质的需要，也是解决现实中存在问题的需要。

[1] 李锡栋. 刑事补偿法制之研究——以刑事被告为中心[M].台北：台湾元照出版社，2010.

[2] 肖峋. 论国家赔偿法的理论基础[J].行政法学研究, 1993,(2).

[3] 应松年,马怀德. 国家赔偿立法探索[J]. 中国法学，1991，(5).

[4] 何永龄,朱泉鹰. 试论刑事补偿制度[J]. 厦门大学学报: 哲学社会科学版, 1986,(3).

[5] 马怀德.国家赔偿立法的模式[J].法律科学，1994，(3).

[6] 叔侄涉“强奸案”服刑，坐10年冤狱后改判无罪[EB/OL].(2015-09-17 ).http://news.qq.com/a/20130327/000129.htm.

[7] 张红. 司法赔偿研究[M].北京： 北京大学出版社，2007.

[8] 贝卡里亚. 论犯罪与刑罚[M]. 黄风，译. 北京：中国大百科全书出版社，1993：70.

[9] 袁定波. 专家建议设国家补偿，错拘错捕错判不宜国家赔偿[N].法制日报， 2005-11-14.

[责任编辑：朱 磊]

2015-08-20

张红(1979—)，女，副教授，法学博士，从事行政法研究。

D926

：A

：1002-462X(2015)11-0066-05