论物权合同的独立性<br/>——以《物权法》第十五条的解释为中心

论物权合同的独立性
——以《物权法》第十五条的解释为中心

2015-02-25王厚伟

学术论坛 2015年9期

王厚伟

论物权合同的独立性
——以《物权法》第十五条的解释为中心

王厚伟

物权公示原则应存在例外，登记与否本身并不必然决定物权的有无，不动产登记的目的并非设权，而在于确保稳定有序的物权交易秩序。然而，《物权法》上的善意取得制度足以维护动态物权流转秩序，保障交易安全。基于此，《物权法》第十五条规定的“合同”不宜简单地限定为债权合同，而应在解除物权效力与登记绑定的基础上，承认物权合同的独立性并确认其物权效力，基于法律行为的不动产物权归属应根据有效的物权合同判定。是故，不动产登记权利人并不能当然地对抗已经占有不动产的前买受人。

物权合同；物权归属；不动产登记；物权法

《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。一般认为，该条所言“合同”是指债权合同，本条确立了债权效力与物权效力相区分的原则，即登记与否不影响合同效力，但未经登记不发生物权效力。然而，此种解释深受德国式民法思维影响，并非世界通例。我国立法者在介绍本条的立法背景时，明确本条的首要意义在于保护买受人依据合同所享有的占有权[1]（P34-35）,该“占有权”显然并非债权请求权，而是已经具备了物权基本特征的物权，其不仅可以对抗所有权人，也可以对抗除善意第三人外的非特定第三人。因此，就立法意图来看，《物权法》第十五条肯定了已占有不动产之买受人的物权人地位或准所有权地位，此种能产生物权效力的合同显然不同于一般的债权合同。故《物权法》第十五条所言“合同”不宜限定为债权合同，亦有解释为物权合同的空间。然该结论与目前主要理论学说存在重大差异，值得细心求证。故本文试图在评述、梳理相关学说的基础上，重新认识物权合同的独立性及其基本特点，分析其制度价值，以便更好地解释《物权法》第十五条。

一、物权合同的独立性不宜否定

德国民法受萨维尼物权契约理论影响，开物权行为（物权合同属于物权行为之一种）独立性之先河。但一味膜拜、追崇德国民法理论体系，似乎并不总是那么得心应手，甚至会桎梏思想，形成思想藩篱，德国民法将物权行为独立性和无因性绑定的做法并不符合当事人的意思，对原所有权人严重不公。因此，即便继受德国物权立法的国家也并未全盘接受其物权行为无因性理论，比如近邻韩国物权法就不承认物权行为的无因性，但韩国学界通说却承认物权行为的独立性，且认为有必要分别认定债权行为和物权行为的效力要件[2](P71-82)。另外，虽日本物权法之物权变动模式采债权意思主义，但近来日本民法主流学说越来越倾向于承认物权合同的独立性。日本学者田山辉明认为，以严格区分物权和债权为前提，把《日本民法典》第一百七十六条中的意思表示看作是物权的意思表示，无论从体系上还是逻辑上看都是妥当的。但物权合同中的意思表示，不一定要与登记和交付等形式相结合[3](P33-37)。

综观我国，学者们普遍将《物权法》第十五条上的“合同”解释为债权合同。这似乎理所当然，因为很长一段时间内，关于物权变动的主流学说为债权形式说，该说的基本观点是物权变动是债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件[4]，即物权产生于债权合同+公示。因此，该说否认物权合同的存在，或者认为“虽然存在物权合意，但物权合意被包含在债权合意中，物权变动只是债权合意得到实现的结果而已，没有必要独立出来”[5]。本文以为，按照现行法律若干规定，这种说法显然已缺乏说服力。

（一）我国法律承认合同的物权效力

首先，《物权法》之用益物权编，除建设用地使用权外，其他所有用益物权之设定仅需要合同生效，无须登记。此种情况下若还认为设定用益物权的合同是债权合同，显然已不尽合理，应将设定用益物权的合同理解为独立于债权合同的物权合同。这一点，在新近中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转，发展农业适度规模经营的意见》中亦有所体现，该文件明确提出“土地承包合同取得权利、登记记载权利、证书证明权利”[6]。因此，类似土地承包合同这样的合同绝不属于普通的债权合同，而是物权合同，物权根据合同取得，合同能产生物权效力。

其次，物权法规定了三种观念交付的形式：简单交付；占有改定；指示交付。观念交付并无现实的交付行为，却能导致动产所有权的变动，也证明观念交付之约定本身实为物权合同[7]，此种物权合同一经生效，物权即发生移转。

最后，我国《合同法》第一百三十三条也明确承认了买卖双方当事人关于特定动产所有权自买卖合同成立时移转的法律效力。有学者认为此种规定因《物权法》的出台而失效，因为《物权法》相对于《合同法》是新法，而物权法按照动产的交付确定动产物权的状态[8](P46)。该观点值得商榷，新法优于旧法是建立在新法否定旧法的基础上的，而物权法并没有否定无交付行为的动产所有权转移，观念交付即是明证。况且，《物权法》第二十三条虽规定动产物权的设立和转让自交付时发生效力，但后半句也明定“法律另有规定的除外”，难道《合同法》不算法律？

（二）否定论无法解释无权处分合同的有效性

否定论认为物权是债权合同加公示的当然结果，按此推论，只要债权合同有效，并完成了公示，物权就毫无疑义地移转了。此观点显然已不能解释现行买卖合同的法律规则。

2012年最高人民法院发布的《买卖合同司法解释》在诸多条文上有所创新，其第三条规定人民法院不能以当事人一方无权处分为由否定合同效力，即“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。有学者认为该条规定不妥，等于是架空和废止了《合同法》第51条，将效力待定的合同变成了有效合同[9]。该观点显然值得商榷，合同效力不受处分权的影响是世界各国的立法趋势，《欧洲合同法原则》和《国际商事合同通则》皆有明确规定。因此，就现行法而言，即便债权合同有效，且已完成公示，物权也不一定转移，否则就会导致无权处分也能使物权当然移转的后果，善意取得制度将被真正架空。

综上，必然存在一个有别于债权合同生效要件的物权合同概念。实际上，德国民法也承认独立的物权合意，按照德国民法的规定，即使土地所有权移转合意与买卖合同在同一份公证文书中达成，该所有权移转合意的达成也相对独立于买卖合同[10](P212)。但德国民法将不动产登记作为物权合同的构成要件，则是值得探讨的。

二、不动产物权合同的独立性不应与登记绑定

（一）交付在不动产买卖关系中的重要性

按照《物权法》第十五条之规定，登记不影响有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同的效力，既然存在独立的物权合同概念，物权合同生效理应产生物权效力。该解释并不违反被视为登记要件主义的《物权法》第九条。因第九条虽然规定“不动产物权的设立，变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力”，但后半句也规定了“法律另有规定的除外”，该除外规定显然不能局限于《物权法》，还应包括其他法律，比如《民法通则》第七十二条第二款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外”，《合同法》第九章买卖合同第一百三十三条前半句也规定“标的物的所有权自标的物交付时起移转”，前述条款均未区分动产与不动产。因此，只要合同有效，且发生了不动产的交付，不动产所有权理应移转。或许有人说《物权法》相对于《合同法》是新法，按照新法优于旧法规则，应当适用第九条规定的登记要件主义规则。但新法优于旧法规则以同一规范层面为前提。笔者认为，《物权法》第九条是针对所有不动产物权变动而言的，不仅包括所有权移转，还包括担保物权的设定等（甚至主要是针对抵押权而言的），故该条的规定是不动产物权变动的一般规则；仅就不动产所有权移转而言，《合同法》买卖合同一章的规定属于特别规定，适用特别法优于一般法规则更为合理。

其次，就房屋买卖而言，现实生活中，即便买受人已经取得房屋过户登记仍可能构成恶意，比如买受人买房前不实地考察房屋现状就不应构成善意（特别是前买受人已占有该房时）。在此，有必要借鉴英美法上的调查知情理论，调查知情要求后买受人合理调查登记记录之外的事实，即使一个购买人事实上从未进行调查，也同样负有调查知情的责任[11](P425)。调查知情的认定通常考虑两个因素：一是一些可疑的事实（比如当事人听到的或者观察到的）使得一个审慎的购买人负有作调查的义务；二是合理的调查即能揭示未登记的权益，合理的标准则取决于审判者认定调查者是否足够勤勉[12](P343)。因此，在英美法上，在后的登记物权人很难对抗在先购买并实际占有不动产的买受人。

最后，我国法律已确立“买卖不破租赁”规则，若法律不保护基于买卖而占有不动产的权利人，就意味着租房者比购房者获得了更强的法律保护，这显然违背常理，很难被民众接受，此处绝不能以租房者是弱势群体为其辩护，现如今买房者很多是房奴，难道不是弱势群体？不值得保护？实践中经常出现房屋（主要是二手房）已经交付买受人占有使用，然基于利益驱动，出让人又将房屋卖给其他人的严重失信行为。此类案例大多数判决都基于登记的外观判给了知情的后买受人，前买受人只能得到合同赔偿，少数案件以认定第二个合同无效的方式给予前买受人占有权的保障，但仍然很难过户。此类案件对前买受人往往造成极大伤害，在损害社会公正的同时，更是导致了市场诚信的极度下降，进而破坏市场秩序。

（二）不动产物权合同的独立性不应与登记绑定

上文的分析显然不同于物权形式说的观点，物权形式说并不否认物权合同的独立存在，但认为我国物权法采纳了德国的物权行为理论，不动产物权登记是一个设权登记[13](P65)。以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人的追夺[14]。本文无意深入探讨物权行为理论，仅从实证的角度提出两点质疑。

首先，就法律规定而言，我国法律并未完全认可登记设权规则。按照《物权法》第九条，一般认为房屋所有权的取得应适用登记要件主义，即无登记就无房屋所有权。然而，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。该规定十分明确地将是否支付全款和是否实际占有作为权利判断的主要依据，并不因过户登记的缺失而否定买受人的物权。

其次，就司法实践而言，登记设权规则导致了法院裁判结果的混乱不堪，成为近年来司法实务界最为头痛的问题之一，最为突出的就是借名购房案件。所谓借名购房案件，据学者的实证统计，主要分为两大类：借名购买经济适用房和借名购买商品房。当事人之所以借名购房，原因均在于借名人的购房资格或者条件受到了限制，这种限制或者来自有关部门购买经济适用房的政策，或者来自有关部门的限购措施，或者来自有关部门的限贷政策[15]。但笔者通过中国裁判文书网查询了解到上述结论仍不够全面，大多数借名行为确实是基于规避购房政策，但也存在非规避政策的借名购房案件①比如张立明与马志巍等所有权确认纠纷案，案号：（2014）通民初字第07106号。下引案号均来自中国裁判文书网。，还有借名购买单位福利房的案件②单位福利房既非经济适用房，也非纯粹商品房，与规避购房政策没有关联，比如张秀荣与张秀芹所有权确认纠纷案，案号：（2014）徐民终字第0937号。。针对此类案例，有学者将登记物权称为法律物权，将真实物权称为事实物权，并认为在没有第三人的场合，应该确立事实物权对抗法律物权的规则，即赋予事实物权人更正登记的权利[16]。但通过对裁判文书网大量判决的分析整理，发现房屋所有权既有判给借名人，也有判给登记名义人，甚至还有因为借名人没有全款清偿贷款并涂销抵押登记，即在不具备产权变更登记的情况下，不支持借名人的确权请求③典型案例参见吴明昆与李杨所有权纠纷案，案号：（2014）二中民终字第06179号。。该类案例之所以出现大量裁判不一致的情况，虽然也涉及到借名购房协议是否违反公共利益的问题，但主要还是因为裁判者“无登记即无房屋所有权”的思维定势，这种思维定势是物权形式主义理论长期灌输的结果，应该予以更正。

三、物权合同的独立性取决于与债权合同的准确区分

如上文所述，不动产物权合同的独立性不宜与登记绑定，但是，也不能说所有涉及物权变动的合同都是物权合同，都能产生物权效力。物权合同若要独立于债权合同，必有其特有的生效要件，就此而言，物权合同的独立性并非形式上的，而是观念上的，即如果一个合同既符合物权合同的生效要件，又符合债权合同的生效要件，则物权合同包含于债权合同，二者完全可能同时发生效力，并不需要再单独订立物权合同。因此，《物权法》第十五条规定的“合同”完全有可能解释为物权合同，不应限定为债权合同。但应明确物权合同生效要件，以区分于债权合同。

（一）物权合同的界定

相对于债权合同，笔者认为，物权合同是指符合法定形式的，旨在物权变动的物权合意，物权合同可依法律之具体规定导致物权变动，但该物权变动未经公示，不得对抗善意第三人。物权合同和债权合同的区别如下：

1.行为人不仅须是完全行为能力人，更须对物权标的有处分权。正如前文所述，无权处分人签订的合同，根据《买卖合同司法解释》产生债权效力，即债权合同有效。但物权合同的生效须具备处分权要件，因此处分权的欠缺将导致物权合同的效力待定。

2.物权合同之标的必须特定和确定，“特定”是指该标的已从他人财产中分离出来；“确定”是指该标的具有可评估的确定价值。因为如果货物不是特定的、可交付的，而是存在于一大批同类货物之中，则货物的所有权只有等到它被区分出来和可以交付之后才能转移[17](P62)。而债权合同并不要求标的特定和确定，因此种类物买卖合同是债权合同，但非物权合同。对此问题，我国澳门地区民法典的规定值得注意，该法典第四百零二条规定，特定物之物权，基于合同之效力即足以设定或移转，涉及将来物或不特定物之移转者，其权利于转让时或于当事人双方获悉该物已确定时移转。

3.物权合同须有明确的物权变动之意思表示，且不得违反法律禁止性规定。物权意思表示除须符合意思表示一般构成要件外，还具有如下两个特点：

（1）物权意思表示须符合法定形式，即物权合同的形式由法律具体规定，一般而言，物权合同以书面为最基本要求，仅有口头约定又无具体交付行为的物权意思只能构成债权合同，不发生物权效力；物权合同可导致物权变动，不以登记为必要条件。就具体形式而言，比如制作符合法定形式的票据和单证就是典型的设立物权的行为[18](P103)。除此之外，若法律规定需公证的，则必须公证；若法律规定必须交付权利证书，则必须交付权利证书等。总之，物权合同是证明物权的契据，正如“契”字所表达的中国古代文化内涵一样，物权契约必须是一种可见的、物化的“合”，具有物权所必需的公示公信力，可以作为物权的凭证，从而直接实现物权的变动[19]。

（2）除非物权合同有相反约定，物权合意原则上可通过交付加以推定。就物权合意的推定而言，交付是优于登记的，《买卖合同司法解释》第十条明确体现了这一法律原则，该条规定：“就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同的，先行受领交付的买受人优于已经登记但未受领交付的买受人。”如前文所述，在不动产买卖问题上，也应适用同样的规则，即在后的登记物权人不能对抗在先购买并实际占有不动产的买受人。当然，若物权合同有相反约定，则交付不具有推定效力，比如在融资租赁交易中，不能因租赁物的交付而认可所有权转移，非但如此，按照《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第三人的善意取得也受到严格限制，即“若出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的，或者出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形，出租人都可以对抗第三人”。该司法解释对物权公示采取了相对化和多元化的处理办法，一定程度上弱化了以法定公示方法（动产以占有为法定公示方法）定物权的传统物权法理论。

（二）民国大理院时期物权契约和债权契约的区分

按照历史法学派的观点，法律乃民族精神，这也是建立“中国特色社会主义法律体系”的题中之义。因此中国法律概念的形成绝不能照搬西方，而应深植于中国历史传统，上文界定的物权合同概念及其特点并非空中楼阁。据法律史学者考察，19世纪晚期，西方民法学的理论成为民国大理院审理有关民事案件的重要依据，物权契约理论的适用就是重要例证。民国时期的大理院认为：“契约在订立时，根据契约及当事人是否具备物权契约的有效成立要件，契约被分成了物权契约和债权契约，物权契约可以发生物权的移转，债权契约则仅在当事人之间形成债权。但债权契约如具备一般法律行为的有效成立要件，则债权契约仍为有效，在当事人之间能够产生债权债务效力。如欲发生物权的移转，则还需要在债权契约之外，根据物权契约的有效成立要件，另行订立一个物权契约，物权才能发生移转。”[20]基于物权契约和债权契约完全不同的效力，大理院二年上字第八号判例进一步明确了物权契约的定义及其构成要件：“物权契约以直接发生物权上之变动为目的，其普通有效成立之要件约有三端：（一）当事人须有完全能力且缔约者除法律有特别规定外，须就该物或权利有完全处分之权。故无处分权者所为之物权契约，当然不发生效力。如卖自己所有之特定物，则物权契约即包含于债权契约，二者同时发生效力。若卖他人所有之物或不确定之物，则其债权契约虽属有效，然不能发生移转物权之效力，有时仍不能不为物权契约之意思表示；（二）标的物须确定；（三）当事人之意思表示不得反于一般法律行为及契约之原则。”[21]大理院五年上字二零八号判例更强调指出：在适用现行律“典卖田宅条款”时，应根据契约性质的不同而有所区别。如果当事人间缔结的先典先买契约为债权契约，不能适用现行律中的由先买先典人取得不动产物权的规定；只有当事人间设立先典先买（移转）不动产的物权契约时，方可适用该条款，判定由先典先买之人取得不动产物权。该判例还确定了移转不动产所有权之物权契约以“作成契据”为其成立要件[22]。

四、确认物权合同独立性的制度价值

从利益的角度分析，权利人基于物权而享有的财产利益体现为一种特定的、确定的财产利益，转化到实务的视角，表现为可评估性和自由转让性，即物权利益是指可以经由法定评估机构评估，并可凭权利人的意志而发生移转的特定利益。或许有人说物权合同只能产生预期利益，无法直接支配，实则未必，以土地承包经营权为例，前述中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转，发展农业适度规模经营的意见》明确提出了农村土地所有权、承包权、经营权三权分置的制度，将推行稳定农户承包权、放活土地经营权的制度，其中，经营权除家庭经营外，还包括集体经营、合作经营、企业经营等多种经营方式。在此制度背景下，比如农民甲基于土地承包经营权合同取得承包权后，又在此土地上设定经营权于乙，此后甲尽管已丧失了对土地的实体支配，但甲在承包期内的承包利益仍然被视为一种重要的物权利益，并通过向乙收取租金或其他方式而实现，此时甲的物权主要是通过承包合同表现出来的确定财产利益体现的。再以收费权为例，物权法明确规定收费权可以作为质押权的标的，成立权利质押，此处所考虑的正是特定阶段的收费权本身可以被量化为特定数额的货币，因而成为物权的标的。

传统物权法理论重视对实物形态的物权利益的保护，很容易忽略已从他人财产中分离出来的可期待的物权利益的保护。或许有人说此种期待利益通过合同法也能保护，不需要通过物权法，但是，两种保护模式产生的后果完全不同。

首先，如果承认符合法定形式的物权合同即产生物权效力，在房屋买卖的场合，法院可以根据真实有效的物权合同确权给权利人，权利人可仅凭法院的确权判决单方面申请权利登记或变更登记。当今司法实践仅承认房屋买卖合同的债权效力，权利人只能获得法院判决对方协助办理登记的结果，能否协助办理成功还不得而知，徒增交易成本，实践中也经常发生因为登记不成导致买受人利益蒙受巨大损失的真实案例。况且，如果此时义务人恶意不履行协助登记义务，仍然可以将该不动产再行卖给第三人，并登记至第三人名下，权利人的确权登记请求将注定落空。于此情形，权利人的期待利益不仅全面落空，且前述诉讼对法院来讲，也纯属浪费司法资源，还得重新审理一个违约赔偿之诉。因此，有必要承认物权合同在合同双方之间的物权效力，以避免利益失衡以及诉讼资源的浪费，此谓物权合同的内部效力。

其次，如前文所述，实践中即便二重买卖中后买受人是恶意的，若房屋已登记至后买受人名下，按登记要件主义观点，前买受人也很难与之对抗。倘若承认物权合同的物权效力，则前买受人完全可以物权人的身份对抗恶意的后买受人，在此情形，前买受人只要证明后买受人属于恶意，比如前买受人已经占有不动产而后买受人未尽注意义务即足以认定为恶意，此时，前买受人可在申请异议登记后，根据房屋买卖合同获得法院的确权判决，后径直要求登记机关变更登记，此举既极具效率，又体现了法律的公正。由此可见，物权合同也并非不能对抗第三人，此谓物权合同的外部效力。

最后，在设立型的物权合同中，少部分物权合同类似于物上负担，随着标的物的转移而转移，并不受交易安全之限制，比如租赁权合同、土地承包经营权合同等，这是基于中国国情或特殊利益的考虑而设置的规则，而此类物权合同的物权效力也能够极好地解释其为何可以对抗第三人。

当然，缺乏公示的物权合同不可能获得完全的排他力，若第三人是基于《物权法》第一百0六条之善意取得制度而取得物权的，则实际物权人不能与之对抗。然而，私法自治让位于交易安全是所有财产权运行制度皆需遵守的基本规则，并非物权的特殊性所致，和其他任何权利一样，物权并不享有无所限制的排他特权。况且，善意取得制度将交易安全的考量纳入个案具体讨论，并不绝对认可登记公信力，因此能够很好地平衡权利人和善意第三人的利益；相反，不动产物权的登记要件主义过于关注交易安全而忽略交易自治，缺乏对实际权利人的法律关怀，在实践中往往造成极大的不公。

五、结语

物权并非根据公示而产生，而是权利人的意志在法律上的体现，只要我们承认合同能产生债权，就不应否认符合法定要件的合同也能产生物权，这是私法自治的体现，也是民法的价值所在。否认物权合同已无法解释现行法律的若干规定，而将登记纳入不动产物权合同的构成要件也很难融入中国社会的现实语境，一定程度上更是造成了市场诚信的沦丧。“若不对权利登记制加以限制，必将使登记从对权利的法律确定转变为对立法所未规定的权利的粗暴排斥，从而使登记制度对它所欲保护的物权，成为一张真正的“普洛克路斯忒斯之床。”[23]（P307)因此，笔者认为，《物权法》第十五条所言之“合同”亦可解释为对不动产物权合同的概括规定，但有必要进一步解释物权合同的生效要件及其物权效力。就静态的不动产物权归属秩序而言，应该承认物权合同的确权作用，即在不存在善意第三人的场合，不动产物权的归属应当根据真实有效的物权合同来判定。就动态不动产物权流转秩序而言，《物权法》第一百零六条规定的善意取得制度足以维护。

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