国际投资仲裁中的损害赔偿与计算模式及其启示

李尊然

(中原工学院法学院，郑州 450006)

法学研究

国际投资仲裁中的损害赔偿与计算模式及其启示

李尊然

(中原工学院法学院，郑州 450006)

当代大多数国际投资协定规定的征收补偿计算模式或标准是征收发生或征收措施为公众知晓前一刻的“公平市场价值”，而最近开始适用的一种新模式依据的是致害行为实施之前的实际投资损失和之后的预期利润损失。由于这两种损失可单独或同时补偿，能够弥补公平市价存在的重复计算或漏算之根本缺陷，更加符合完全或公正的补偿标准，因此，该模式被广泛用于征收及东道国其他致害行为造成的外资损害赔偿案件。在我国，农村土地和城市房屋征收补偿计算模式以地方政府的预设为基础，不仅补偿期限过短，补偿标准太过僵硬和武断，而且无法体现市场条件下被征收土地和经营性房屋之上真实的未来利润损失。未来征收补偿计算引入这一新模式将会克服这些问题。

实际损失;利润损失;补偿计算

一、引论

国际投资协定中对于征收补偿问题规定的计算方法是被征收资产的“公平市场价值”(“公平市价”)，即征收措施实施前一刻尚未为公众知晓之时的价值，一般是指资产的现金流折现(DCF)值。但对于除征收之外的其他损害赔偿与计算甚至没有规定任何标准和计算方法。在当代投资仲裁实践中，仲裁庭在众多案件中都适用了“实际损失”(damnum emergens)与“利润损失”(lucrum cessans)的补偿计算模式，甚至一些征收案件也适用①如CME Czech Republic B.V.v.Czech，UNCITRAL，Partial Award of 13 Sep.2001，paras.616－617 and Final Award of 14 March 2003，para.501;CMS Gas Transmission Company v.Argentina，ICSID Case No.ARB/01/8，Final Award of 12 May 2005，paras.401－402.(“国际法上普遍适用的财产损失标准通常包括资本价值、利润损失和费用。”)。

根据这些裁决，补偿实际损失和利润损失具有国际法和各国国内法依据。如Himpurna案与KBC案仲裁庭就是根据国际法和印尼国内法而适用这两个概念的②Karaha Bodas Company LLC v.Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara and PT.PLN(Persero)，UNCITRAL，Final award of 18 Dec.2000，para.121;Himpurna California Energy Ltd.v.Pt.Perusahaan Listruik Negara(Bermuda v.Indonesia)，UNCITRAL，Final Award of 4 May 1999，25 Yearbook of Commercial Arbitration 11－432(2000)，para.235.该案提出的国际法依据仅仅是这两个概念在“无数的国际仲裁”中得以适用。。Loewen案的依据则是国际法和美国密西西比州法律。①The Loewen Group，Inc.and Raymond L.Loewen v.United States of America，ICSID Case No.ARB(AF)/98/3，A-ward of 26 Jun.2003，para.108.国际法依据主要有:(1)联合国国际法委员会《国家责任条款草案》。它规定了国家损害赔偿的“完全赔偿”标准，并规定了赔偿方式，即首要方式是恢复原状;在无法恢复原状时，应“弥补在经济上可以评估的任何损害，包括可确定的利润损失”。(2)国际统一私法协会《国际商事合同通则》。它规定了计算这种机会损失的原则:“……对于机会损失应给予与其发生的可能性成比例的补偿。”(3)霍茹夫案确立的习惯国际法规则。该案仲裁庭认为，要满足“完全补偿”标准，应补偿该工厂当时的价值(包括厂房直至商誉和未来前景在内的各种实际资产)和波兰的行为给工厂造成的经济后果(“利润或损失”)。②Factory at Chorzów(Germany v.Poland)，Indemnity Order of 13 Sep.1928，(1928)PCIJ，Ser A，No 17，para.2.各国国内法中影响最为广泛的英国合同法将利润损失列为首要补偿项目［1］。

尽管如此，仲裁员和学者对是否可以单独补偿实际损失或利润损失，或者是否可以同时补偿这两种损失等问题仍存争议。我们拟通过分析国际投资仲裁判例来回答这些问题，并通过对比，找到我国征收补偿制度与这一新的补偿计算模式的差距，以求完善我国相关制度。

二、单独补偿利润损失

外国投资者到东道国进行投资，其方式无论是订立长期合同(如BOT协议)，还是成立合资或独资企业，都是为了从中获益，即存在预期利益。如Sapphire案仲裁庭认为，如果NIOC(伊朗国家石油公司，本案被告)认为不存在巨大的发现石油的机会，它是不会搞出一个特许协议的③Sapphire International Petroleums Ltd.v.National Iranian Oil Company，Ad Hoc Tribunal，Award of 15 Mar.1963，35 ILR 188－189.。东道国违反合同或条约给外国投资者带来的损失自然也就是投资者本可从中获取的利润损失，是一种“预期利益损失”。与其相对的是“信赖利益损失”，是投资者基于对投资协议对方的信赖而投入的花费因投资项目受挫而遭受的损失。信赖利益作为投资获益所必需的成本，转化为预期利益。因此，在投资项目进展顺利的情况下应予补偿的仅仅是利润损失［5］。在实践中，仲裁庭总是将利润损失置于首要的地位，只有在以下三种例外情况下，才会裁决不补偿或减少补偿利润损失，而技术性地补偿(部分)实际损失［2］。

(一)受害企业无盈利历史、新建企业尚未盈利或缺乏计算利润损失所需的客观资料。此时一般仅给予实际损失、账面价值或“沉没投资”的补偿④如Simens v.Argentina，ICSID，Award of 6 Feb.2007，paras.379－387.仲裁庭认为账面价值更应该被称为“沉没的投资成本”，因为没有计提折旧也不涉及西门子子公司的债务。。在Biloune案中，由于仲裁庭认定计算利润损失没有依据，便认为“实际投资”法是计算补偿的最适当的方法。⑤Biloune v.Ghana Investment Centre，UNCITRAL，Award on Damages and Costs of 30 Jun.1990，pp.228－229.在Simens案中，仲裁庭仅判付实际发生的投资价值，亦即账面价值(尽管此案被定性为非法征收)，加上征收日之后的一些间接损失，但不包括利润损失。理由是原告请求的利润损失数额无法确定。Wena案裁决仅补偿原告“实际投资”的理由是它“接近于公平市价”。⑥Wena Hotel v.Egypt，ICSID Case No.ARB/98/4，Award of 8 Dec.2000，paras.123－124.Vivendi案裁决则稍显混乱。仲裁庭一方面认为应按公平市价确定补偿额，另一方面却以原告未能证明特许企业能够盈利为由，仅补偿前期实际投资的价值，未包括利润损失⑦Vivendi v.Argentina，Award of 20 Aug.2007，paras.8.2.11，8.3.5.。甚至还有一种观点认为，在投资项目不可能盈利等特定情况下，补偿实际损失就等于或接近于恢复原状。⑧如Autopista Concesionada de Venezuela，C.A.v.Bolivarian Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB/00/5，A-ward of 23 Sep.2003，para.365.

(二)项目未完成、尚未投入运营或投资者无法证明其有能力(特别是财力)完成该投资项目。如Metalclad案仲裁庭以涉案填埋设施“从未投入运营”为由驳回了利润损失的补偿请求⑨Metalclad Corp v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB(AF)/97/1，Award of 30 Aug.2000，para.122.。SPP案仲裁庭基于“原告事实上缺乏完成该项目的能力”等原因驳回了利润补偿请求。①Southern Pacific Properties(Middle East)Limited v.Egypt(SPP)，ICSID Case No.ARB/84/3，Award of 20 May 1992，paras.113，190－191.类似地，Wena案仲裁庭以“投资者是否有足够的金钱来继续装修和经营酒店存疑”、原告缺乏计算利润损失所需的可靠资料等理由，驳回了利润损失补偿请求。

(三)投资的金额与使用DCF法计算出来的利润相差太大，投资回报过高。存在这类情形导致不予补偿利润损失的案件如Wena案和Tecmed案。这种过大的差异被Stauffer教授称为“灰姑娘效应”。［3］这种情况下，仲裁庭可能适用公平原则，行使自由裁量权，不予补偿利润损失，或者考虑各种风险因素，调整折现率或直接调整计算出的利润数额。从法律的角度看，这种做法可能违反补偿法中的禁止“权利滥用”原则，即在行使某项法律权利时不得对对方权利或公共利益造成不可接受的损害。②关于该原则的论述参见Michael Pryles，Lost Profit and Capital Investment，World Arbitration and Mediation Review (WAMR)2007 Vol.1，No.1，pp.13－16.关于这一原则与避免双重补偿原则之间的关系，维尔德认为Himpurna案仲裁庭通过适用这一“刹车”原则避开了双重补偿问题。T W lde，Remedies and Compensation in International Investment Law，p.6，(First Draft，Jul.2005)，http://www.ila－hq.org/pdf/Foreign％20Investment/ILA％20paper％20Walde.pdf，(last visited 09 Nov.2014).如在Himpurna案和Patuha案中，仲裁庭都认为原告计算的利润损失数额过高，会对东道国造成过分的负担，将其置于贫困状态，而违反滥用权利原则。最终裁决的补偿数额不足原告计算结果的10％。③Pathua v.PLN，14 Mealey＇s International Arbitration Report(Dec.1999)pp.B－1－B－49.

三、单独补偿实际损失

实际损失指的是投资者履行投资协议而实际支付的费用。关于实际损失在应得补偿中的地位，Sergey Ripinsky教授认为，实际损失总可以得到补偿并因此构成补偿的底限。［4］Himpurna案裁决也支持这一说法:“各方不会为了收回成本而达成包含风险的合同。如果将对违约受害人的补偿额限制于实际的花费，则相当于将其变成出借人。”

但是，习惯国际法上恢复原状这一最高补偿原则的本义是使原告恢复到假定违约或致害行为未发生时的状况，而不是使其处于比这种行为未发生时更好的状况，否则便构成不当得利或过度补偿。如杨良宜所言:“信赖利益损失不能用来补救亏本生意。”［5］许多案例也支持这一说法，如英国大法官汉德认为:“被告的履约过失不应当作为使其成为原告风险投资之保险人身份的理由。”④McRae v.Commonwealth Disposals Commission(1951)84 C.L.R.377在Biwater案中，被征收企业从未产生过利润而且其账面价值已经为负。虽然原告请求按照其已投资金额予以补偿，仲裁庭却以被告坦桑尼亚的行为并未导致原告损失为由驳回了其补偿请求，认为只能给予宣告性救济⑤Biwater Gauff(Tanzania)Ltd.v.Tanzania，Award and Concurring Opinion，ICSID Case No.ARB/05/22，IIC 330 (2008)，paras.795－797，807.。另外，Sapphire案仲裁庭在裁定实际损失时，区分了缔结合同之前和之后发生的实际损失，驳回了对缔结合同前发生费用的补偿请求，理由是这样做的结果是使原告恢复到合同未缔结时的状况。

可见，补偿实际损失是有限制的，只能作为补充性或技术性补偿。当受害企业价值高于实际投资时，补偿实际投资是补偿的底限，反之则不应给予实际投资的补偿;缔结协议之前发生的费用不具有可补偿性;只有在利润损失无法计算或无法证明等情况下，才可用较为确定的实际损失予以替代。

四、同时补偿实际损失与利润损失

英国合同法没有明确而全面的同时补偿原则或规则，但有一点是清楚的，即可用利润损失代替实际损失或在实际损失之外补偿利润损失［1］。但是在投资仲裁中，同时补偿实际损失和利润损失存在逻辑上的缺陷，可能构成重复补偿，因为必须扣除已经花掉或者预期要花掉的合理费用，才能计算出纯利润。不过，如上文所述，在实践中存在许多同时补偿的案例。

至于补偿多少利润损失则取决于取得预期利润的合法性和可能性。如SPP案仲裁庭认为补偿原告利润损失最多只能截止1979年联合国教科文组织(UNESCO)公约对其产生约束力之前，应当排除此后违反国际法和埃及法在UNESCO公约规定的世界遗产委员会注册的区域进行销售所产生的利润①SPP v.Egypt，ICSID Case No.ARB/84/3，Award of 20 May 1992，paras.113，190－191.。这表明，只有合法经营期间所获利润才可补偿。也有案件是在补偿市价之基础上，再加一定期限内的利润。如Tecmed案仲裁庭补偿了两年的利润损失，理由是“充分知情的买方会发现，该填埋设施需要迁址，这需要两年的时间。”②如Tecmed v.Mexico，ICSID Case No.ARB(AF)/00/2，Award of 29 May 2003，paras.183－200.同样，MINE案仲裁庭按照10年的期限计算利润损失，而不是协议规定的30年，理由是协议中存在一项规定早期终止合同的条款③MINE v.Republic of Guinea，Case No.ARB/84/4，Decision of 6 Jan.1988，paras.6.80，6.81.。

在决定补偿数额时，仲裁庭拥有基于公平考量而行使的较大的自由裁量权，这是由补偿难以量化的内在特质决定的。如Sapphire案仲裁庭对利润损失部分，依据“公允与善良原则”在原告提出的请求数额基础上进行了大幅缩减(从5亿美元降到2亿美元)。有些案件在裁定补充补偿利润损失的时候，甚至不说明具体理由，如KBC案与Himpurna案，这也体现了仲裁庭的这种自由裁量权。

五、我国征收补偿计算制度与利润损失加实际损失模式的比较

经过与国际投资争端解决中的利润损失加实际损失法对比，可以发现我国征收补偿计算方法主要存在如下问题。

(一)在土地征收补偿方面，我国《土地管理法》第四十七条规定，征收农村集体土地的补偿标准是征收前三年的平均产值的若干倍，最多不超过30倍，相当于未来30年的产值。这既无法体现农民的未来利润损失，也无法体现土地被征收时的市场价值。因为:第一，由于该条规定的补偿依据的只是土地的原有用途，而不是它被征收时的最好和最高使用价值，即被征收土地在市场条件下改作他用时的价值(不一定是政府征地项目的用途)④关于“最好与最高用途”的论述，参见Mark Kantor，Valuation for Arbitration，Kluwer Law International，2008，pp.30－33.;第二，与投资仲裁中的实际损失与未来利润法相比，这一规定没有考虑到征收之后“有意义的已知因素”，如税率和年度通货膨胀率等。

(二)在房屋拆迁方面，我国法律对房屋的征收补偿虽然要求有“停产停业损失”，但它距真正的利润损失有较大的差距。我国2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，补偿包括被征收房屋的价值、因征收房屋造成的搬迁、临时安置费用以及因征收房屋造成的停产停业损失。第十九条原则性地规定，补偿金额“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”，而且应“由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定”。作为对该条例的细化，2013年12月1日建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》第三条仅规定“房屋拆迁评估价格为被拆迁房屋的房地产市场价格”，并另行计算因拆迁导致的停产停业补偿费。它同时还规定，这些费用要“按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准执行”。

细察各省区市的具体规定可以发现，“停产停业损失”的补偿期限普遍较短。实际上，各地对经营性损失有的规定一个固定的期限以一个固定的月收益进行补偿。如贵州省2014年《国有土地上房屋征收停产停业损失补偿指导意见》规定的是“3－6个月的经营性损失补偿”，河南省规定的是“商业和服务业，损失补偿期限不低于3个月的损失，工业生产行业不低于6个月”，吉林省规定的是不低于12个月。也有地区是按照房屋价值的固定的比例予以补偿，如陕西。但这个比例各地规定不一，如绍兴市政府2012年规定的标准是房屋价值的3－5％，上海2011年的标准为10％。在选择产权调换方式时，多数地区都规定，停产停业期限自被征收人实际搬迁之日起算至产权调换房屋通知交付之日止(如广东)，或自签订征收与补偿协议之日起算至产权调换房屋交被征收人之日后三个月(如吉林)。如此短的补偿期限一般难以弥补实际经营损失，因为企业的寿命大多远远长于这一期限，而企业可能因为征收而永远无法营业。即使可以迁址继续营业，企业(尤其是在企业产品属于厂址敏感型的情况下)利润可能因为搬迁而受到的影响不可能在这样短的时间内得以恢复，这样做对被征收企业明显不公平。

另外，大多数省区市规定的利润损失计算标准太过僵硬和武断。一些省份如吉林省规定了净利润应当按照“征收决定公告之日上年同期净利润来计算，具体以缴纳所得税完税凭证为准”。北京2014年新规与此类似，征收作为生产经营的非住宅房屋的，其净利润按照征收决定日之前12个月实际缴纳的企业所得税推算。而用作生产经营的住宅性房屋，停产停业损失直接按照800－3000元/平方米计算。这些计算方法显得有些僵化和武断。因为，企业本年度或未来的盈利与上年度的盈利有一定关联，但并非必然。比如，被征收房屋内所驻企业可能正在转向其他利润更高的产业，也可能因为宏观经济或市场原因丧失了继续盈利的能力而不能自拔。因此，应当视企业本身情况和相关的经济和市场情况确定企业的未来盈利可能性，应该按照真实的经营状况予以补偿，岂能以某一省区市政府规定的硬性标准来代替?因此，这种预先设定补偿利润的大一统做法需要重新审视。

六、结论与建议

综上所论，国际投资仲裁中，实际损失与利润损失补偿模式符合完全或公平补偿原则，且具灵活性，可避免重复补偿;由于投资者和东道国的目的都在于获得利润，因此补偿未来利润损失居于首要地位;在利润损失无法确定或受害企业不具备盈利能力的情况下，可选择补偿实际损失;在仅补偿实际损失尚不足以使原告恢复到侵害未发生时状况的情况下，可再补偿(通常是部分)未来利润损失。

在具体适用这一补偿模式时，还应考虑一些特殊情况。如即使仅补偿实际损失，仍有可能因为企业的实际价值低于实际损失，从而造成过度补偿，如在投资本身不合理或风险过大等情况下。可以说，实际损失的可补偿性是有限制的和补充性的。而仅补偿利润损失也可能构成重复补偿或“权利滥用”。如在投资不具有足够长的盈利经营史，投资者没有足够的资金持续经营或存在其他可预见的重大障碍，或者在使用DCF法算出的利润损失与实际投资之间差额过大等情况下。此时，应不予补偿或者减少补偿利润损失。决定补偿利润损失数额的因素还包括利润发生的合法性和可能性以及仲裁庭基于公平考量而行使的自由裁量权，只是关于不法行为是否导致高于合法征收补偿数额的判例法尚在襁褓之中。

与国际投资仲裁法相比，我国现行的土地和城市房屋征收法规中关于停产停业损失的补偿标准和由行政事先确定的做法，期限过短，标准太过僵硬，没有充分体现土地和房屋的按照市场价格进行流转所产生的增值收益，即未来利润损失。因此，在我国征收补偿立法、司法与行政执法的实践中，无论是土地、企业还是房屋的征收，都应当引入实际损失和利润损失补偿计算方法，明确规定损失的种类、补偿期限和计算标准，而不是每个省区市规定一个统一的标准，并且规定适当的补偿期限，这样才能达到较为公正的补偿。尤其对于土地和城市经营性房屋，不应当简单地以其征收前三年的平均产值或上年同期的净利润作为基准，而应按照它在市场条件下改作他用时的最好和最高价值为基准计算其未来净利润损失，或在不存在公开市场时按照其账面价值或重置价值为基准计算补偿数额;同时考虑企业的具体情况和宏观经济或市场情况而定。但为了避免可能的重复补偿，净利润的计算年限也不宜过长，借鉴国际投资仲裁实践，少则2－3年，多则5－10年。而且一般不应当在利润之外再补偿企业在征收日之前投入的用于日常经营或建设的实际花费，除非出于公平考量而为之。

［1］Joseph Chitty.Chitty on Contracts(Vol.1)［M］.30th ed.London:Sweet＆Maxwell，2008.

［2］杨良宜.损失赔偿与救济［M］.北京:法律出版社，2013:1008－1010.

［3］Thomas R Stauffer.Valuation of Assets in International Takings［J］.Energy Law Journal，1996，(17):474.

［4］Andrea K Bjorklund，Ian A Laird，Sergey Ripinsky.Investment Treaty Law Current Issue III:Remedies in International Investment Law:Emerging Jurisprudence of International Investment Law［M］.London:British Institution of International and Comparative Law，2009:49.

［5］杨良宜.预期利益损失与信赖利益损失［J］.中国海商法年刊，2011，22(1):16.

〔责任编辑:张 毫〕

DF964

A

1000－8284(2015)01－0095－05

2014－10－19

国家社科基金项目“国际投资争端解决中的补偿计算研究”(12BFX141)

李尊然(1964－)，男，河南滑县人，副教授，法学博士，从事国际经济法研究。