依法行政视阈下推进社会组织良性发展及对策

2015-02-25于健慧,杨伟伟

学术交流 2015年11期

于健慧1，杨伟伟2

(1.黑龙江省行政学院学术交流部，哈尔滨 150080；2.中共重庆市委党校研究生部，重庆 400041)

[摘要]党的十八届四中全会提出，各级政府应深入推进依法行政，加快法治政府建设。然而在社会组织发展过程中，政府依法行政却存在诸多问题，即批准社团成立，行政决策简单粗放；理顺管理体制，采取强制性行政命令；变更业务主管单位，授权依据不明；年度检查、行政处罚有失公允公正等。探究其根源，在于政府传统管控型的管理方式与独立的社团意识相矛盾，具体体现在：严格管控而非服务管理，行政手段而非依法行政，独立自主而非行政依附。对此，唯有政府转变传统的行政手段为主的管理方式为依法行政，才能真正促进社会组织的良性发展。具体举措是：完善社会组织立法体系，切实推进政府依法行政，改革双重管理体制。

[关键词]社会组织；依法行政；行政机关

[中图分类号]D411;D01[文献标志码]A

[收稿日期]2015-05-29

[作者简介]陈晓方(1976-)，男，湖南邵阳人，博士研究生，从事公共政策、公共机构改革研究。

党的十八大明确提出要加快形成政社分开、权责分明、依法自治的现代社会组织管理体制。围绕此目标，党的十八届二中全会提出要改革社会组织管理体制，党的十八届三中全会提出要激发社会组织活力，党的十八届四中全会提出加强社会组织立法，三项举措落地。从这一系列的举措可以看出，各级政府部门对社会组织发展的高度重视。然而由于受传统全能型政府和人治思想的影响，我国行政机关在对社会组织管理过程中仍存在着诸多问题，在很大程度上阻碍了社会组织的良性发展。落后的行政管理体制，使较多的社会组织因找不到业务主管单位，而无法获取合法的登记资格，从而在一定程度上限制了社会组织发展。行政命令主导的行政管理方式，强制性的行政干预，使得社会组织对行政机关产生较强的行政依附，从而无法独立自主的发展。随意短视的行政决策，未能充分保障社会组织的参与权，从而损害了诸多社会组织的合法权益。行政执法未公开化和透明化，信息披露未制度化和程序化，从而使社会组织无法获取全面的信息资源，损害了社会组织的知情权。政府依法行政存在的问题，严重地制约了社会组织的良性发展。

一、依法行政与社会组织发展

依法行政思想最早起源于西方。洛克《政府论》一书中指出立法权和执法权相分离，且执法机关必须依据立法机关设立的法律实行权利，执法权受到立法权的制约[1]。孟德斯鸠《论法的精神》一书指出，国家权力分为立法、行政、司法三部分，且应由三种机关掌握和相互制约[2]。这些思想观点均为依法行政概念的提出奠定了基础。在过去的几百年里，西方各国纷纷推行依法行政，但各国的提法各不相同。英国称之为“法治”或“依法行政”。美国则将其包含在“法治原则”之内，日本称之为“法治行政”，德国称之为“依法行政”[3]。在我国依法行政概念产生于20世纪80年代末，1987年由国务院法制局提出。随着党的十五大依法治国基本方略的推进，依法行政更加普遍化。2004年，国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，明确提出了依法行政的指导思想和具体目标、基本原则和要求、主要任务和措施。2008年，党的十七大明确提出要“全面落实依法治国方略”，并提出要“推进依法行政”。2012年，党的十八大提出要“全面推进依法治国”，并且提出要“推进依法行政”。2014年，党的十八届四中全会提出，全面推进依法治国，建设社会主义法治体系的总目标，提出要推进依法行政，建设法治政府。

德国学者认为依法行政的重点包括：法律的规范创造力原则、法律优越原则和法律保留原则[4]。英国法学家A.V.戴西认为，正规法律的绝对优势地位及排除政府专断权力的地位、法律一律平等、宪法的一般原则[5]。美国学者认为法治原则包括：承认法律的最高权威，要求政府依照法律行使权力；正当的法律程序；法律规定的权利和程序必须执行[6]。总体来说，西方依法行政强调人民意志在法律层面的至高无上，政府的权力和行为必须受到法律的控制，以及防止政府的专断对人民权益的侵害。国内学者关于依法行政内涵的论述也极为丰富。罗豪才主张行政合法性原则、合理性和应急性原则；马怀德主张依法行政原则、信赖保护原则和比例原则等；应松年主张职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职责与职权同一原则[7]。总体说来，在我国依法行政是指各级行政机关依据宪法和法律，在法律规定的职权范围，依法管理各项国家事务的活动。作为国家事务的重要组成部分,社会组织的兴起与发展已然离不开法治政府的依法管理与支持。

社会组织是随着“全球社团”运动的兴起逐渐进入各国研究者的视野并且得到了快速地发展。社会组织亦称“非营利组织(NPO)”“非政府(NGO)”“第三部门(the third-sector)”“民间组织”，等等。国内外学者对社会组织的界定主要基于以下几种角度：一是基于剩余定义原则来界定，认为社会组织是除了政府和市场之外的一切组织的总和；二是基于社会组织的资金来源的角度；三是基于社会组织的“结构-运作”角度；四是基于社会组织的法律角度；五是基于社会组织的作用和功能的角度。总体说来，社会组织是指不以营利为目的，依法建立的、相对独立于政府系统，以社会成员的自愿参与为基础，开展各种志愿性或公益性活动的组织。

国内外学者对社会组织发展状况的研究集中在以下方面：一是从宏观层面对社会组织发育整体情况(数量、类型、特征、分布、业务活动等)的描述和解读；二是从中观角度分析社会组织能力建设的要素，如内部治理、筹资管理、人力资源管理、财税制度等对于社会组织数量、质量的影响，以及从政策工具规制的角度定性分析影响社会组织发育的因素；三是从微观角度分析某个或某类社会组织的发展历程及其影响因素。笔者通过文献梳理、研究发现，国内外学者对依法行政的理论研究及社会组织发展影响因素的研究已经相当丰富，而对政府依法行政与社会组织的研究，则主要集中在政社关系之间的探讨、政社互动，或者政策对社会组织影响层面，而对依法行政对社会组织发展影响的研究则相对较少。然而，随着国际治理体系现代化的提出，社会组织作为多元主体之一，其越来越多地参与到社会治理之中。因此，政府在行政执法过程中如何保障社会组织的健康良性的发展，是法治政府依法行政的一个极为重要的课题。

二、对社会组织依法行政中存在的问题——基于案例的分析

2014年4月24日，中国国际经济法学会(以下可简称国经会)因不服民政部对其“未按照规定”参加2011年度社会团体年度检查而给予警告处罚，将民政部告上法庭。中国国际经济法学会创建于1984年庐山“国际经济法讲习班”，于2006年正式登记为全国性的学术性社会团体法人，并挂靠于司法部。而2007年因“理顺法学社团管理体制”，民政部要求包括国经会在内的一批全国性法学社团更换业务主管单位。因此，据民政部文件的引述，在国务院的授权下，中国法学会成为国经会的业务主管单位。[8]然而，由于中国法学会下已有与国经会业务领域重叠的中国国际经济法研究会。因涉及两个协会的重组和整合，作为一个成熟的且运行良好的社会团体，国经会拒绝接受中国法学会成为其业务主管单位，不承认中国法学会具备相应主管单位资质。国经会也曾多次要求司法部和民政部出具国务院相关的授权依据均被拒绝，因此质疑中国法学会受权来源的合法性。然而在2011年社团年检时，司法部因业务主管单位变动的原因，不再接受其年检资料对其进行初检。因此，至2012年5月31日，民政部以未能收到国经会的年检资料为由，给予其行政警告处罚。而国经会则对此表示不服，并且认为未能及时参加2011年年检纯属“事出有因”，并非“主观逃避”或者“不参加”年检，故此不服处罚起诉民政部。然而，颇为微妙的是，2012年度在没经过司法部初检，且国经会仍未转向中国法学会管理的情况下，出于各方的压力以及考虑到中国国际经济法学会在法学界的地位，民政部在无业务主管部门的初审条件下，通过了其2012年的年检。笔者认为，在此案例中行政机关在对中国国际经济法学会的管理过程中存在的问题具有一定的代表性，基于此归纳出行政机关在对社会组织的管理过程中存在的问题主要有四个方面。

1.批准社团成立，行政决策简单粗放

在此案例中，还涉及另外一个利益相关主体——中国国际经济法研究会(2012年更名为中国国际经济贸易法学研究会)。中国国际经济法学研究会于2005年由对外经贸大学牵头成立，其业务主管单位为中国法学会。显然，中国国际经济法学研究会与中国国际经济法学会在业务上具有一定程度的重叠。然而，民政部在中国国际经济法学会已经成立的前提下，又批准中国国际经济法学研究会成立，虽然当时两社团分属不同的业务主管部门(中国国际经济法学会的主管部门是司法部，中国国际经济法学研究会主管部门是中国法学会)。然而民政部在既有社会团体存在的前提下，只是简单粗放地批准两个业务领域相似的社会团体成立，而并没有采取一定的可行性措施对两社会团体加以沟通协调。以至于因涉及两社会团体的重组和合并利益时，中国国际经济法学会不接受归属于中国法学会之下，导致了国际经济法学会“送检无门，求检不成”，从而引发了上述诉讼案件的发生。党的十八届四中全会也明确指出要健全依法决策机制，保障公众参与行政决策，确保决策制度科学化，避免“拍脑袋决策”的顽疾。然而在此案例中民政部在做出批准中国国际经济法研究会成立的行政决策之初，并没有保障相关利益主体中国国际经济法学会的参与权和知情权，从而使此决策未达到最优化和科学化。

2.理顺管理体制，采取强制性行政命令

2007年，民政部为“理顺法学社团的管理体制”，要求包括中国国际经济法学会在内的一批全国性的法学社团更换业务主管单位。司法部和中国法学会根据民政部的行政指示，成为不同社会团体的业务主管单位。因为中国法学会主要负责主管法学研究和法学学术交流类的社会团体，所以中国国际经济法学会被强制分配到中国法学会。然而在此过程中，作为行政相对人的各社会组织并没有参与其中，也没有获得知情权。因此可以看出，在民政部要求变更中国国际经济法学会等社会组织的业务主管单位时采取强制性的行政指令，并未与相关的社会团体进行充分的沟通交流。在各社会团体不知情的情况下，民政部门以强制性的行政命令要求其变更业务主管单位，没有切实保障各行政相对人的知情权和参与权。执法不公，公权力滥用，严重损害了以国际经济法学会为代表的各社会团体的合法权益。

3.变更业务主管单位，授权依据不明

在此案例中，中国国际经济法学会之所以不接受中国法学会作为其业务主管单位，最重要的原因是质疑中国法学会的业务主管单位资格。在我国由于对社会组织实行双重管理，即社会组织必须接受登记管理机关和业务主管单位的双重管理，所以各社会组织必须由其业务主管单位负责其日常监管。按照《社会团体登记管理条例》规定：“业务主管单位必须是由国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织”。然而在此案例中，国务院授权中国法学会作为业务主管单位的资格仅是民政部的引述。中国国际经济法学会请求司法部和民政部公开授权的原始依据，司法部以“内部管理信息”“依法不属于公开范围”，同时民政部则以“依法不属于本行政机关公开”[9]为由拒绝公开。而实际上早在2007年的一次会议上，中国法学会已出示了国务院“授权”依据，该依据是当时的中央政府政法委领导画了圈的“记录纸”[9]。而所谓的国务院授权依据显然是以权代法的行政行为，缺乏法律依据。党的十八届四中全会指出政府应全面推进政务公开，要坚持以公开为常态、不公开为例外原则，并且明确指出涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按照政府信息公开要求和程序予以公布。而两部委拒绝公开授权依据，严重违背了政府依法行政的要求。

4.年度检查，行政处罚有失公允公正

引发中国国际经济法学会起诉民政部的导火索，是民政部对中国国际经济法学会的2011年行政处罚警告。民政部以中国国际经济法学会未按时参加2011年度社会团体年度检查为由，对中国国际经济法学会作警告的行政处罚。然而，中国国际经济法学会并非主观有意逃避年检，而是事出有因，未能及时参加2011年年度检查。在2012年3月中国国际经济法学会向司法部提交年检资料时，司法部向中国国际经济法学会明确表示不再承担其2011年的年检工作。2012年4月25日，中国国际经济法学会又向司法部呈送书面报告，请求其履行主管单位职责。因司法部未给予其任何回复，中国国际经济法学会于2012年下半年与民政部沟通，直接向其递交了年检材料。但民政部因中国国际经济法学会未按照规定参加2011年社会团体年度检查，仍给予其警告处罚。可以看出，在此案例中，中国国际经济法学会非故意逃避或者回避监督检查，而是积极求检不得。在给予中国国际经济法学会处罚时，民政部没有遵守依法行政中合理行政的要求，没有充分考虑造成中国国际经济法学会没参加年检的客观原因，因此，此行政处罚有失公允公正。

三、落后的管理方式与独立的社团意识冲突——深层原因

笔者认为，造成上述政社矛盾的根源在于政府传统的以行政手段为主的管理方式与社团日渐明显的独立自主的意识相冲突。具体表现在以下三方面：

1.严格管控而非服务管理

在我国由于特定的历史社会原因，政府对社会组织的发展一直采取严格的管控措施。一是体现在社会组织的准入方面。我国社会组织的登记门槛较高，《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》都对社会组织的成立登记条件包括会员人数、机构名称、住所、经费、人员等做出了严格的限定。严格的条件导致较多的社会组织因不符合登记条件，无法登记以至于无法正常的开展业务活动。二是对社会组织实行双重管理体制。双重管理体制是指社会组织必须接受登记机关(民政部门)和业务主管单位的双重管理。业务主管单位负责对社会组织进行监管包括社会组织申请成立之前的审查，社会组织日常业务的监管、社会组织年度检查的预审等。从上述案例可以看出，正是因为业务主管单位的变更导致了中国国际经济法学会年检工作无法正常开展，从而受到行政处罚。在具体实践中，一些社会团体因无法找到挂靠的业务主管单位而无法获取合法的社会地位，影响其业务活动的开展。因双重管理制度所带来的政社之间的矛盾也远远不止上述这一案例。其中最为典型的是北京农家女文化发展中心，因业务类型复杂的原因导致一些政府部门不愿成为其业务主管单位。以至于其经过20年的时间直至2013年才在广东注册成立[10]。

2.行政手段而非依法行政

在社会组织的发展过程中，由于受传统的人治思想影响，政府对社会组织的管理采取以行政手段为主的管理方式，再加之社会组织相关立法的滞后和行政机关工作人员的法治观念淡薄等原因，导致政府依法行政过程中仍存在着一些问题。具体表现在以下方面：一是以行政命令指定社会组织的业务主管单位。在中国国际经济法学会诉民政部的案例中，2007年民政部因整合法学社团，便于管理的需要，将不同的法学社团以行政命令的方式划分于中国法学会和司法部之下，而在此过程中并没有严格遵守法定程序履行政府信息公开义务。二是以任命政府官员在社会组织任职的方式对社会组织进行日常监管。政府官员在社会组织任职的现象在现实生活中普遍存在，业务主管单位以此种方式加强对社会组织的管理。在陕西省的某书法协会中有64位领导干部在其中任职，而在山西省同样也存在此种情况。截至2014年1月从山西省民政厅公布的数据得知在省级登记的920个社会团体中就有192个社会团体由省级和厅级官员担任法定代表人[11]。然而早在1998年国务院办公厅已经出台《关于党政机关领导干部不得兼任社会团体领导职务的通知》，明确指出县及县级以上的在职处级领导干部不得兼任社会团体领导职务(含社会团体分支机构负责人)。因此，可以看出我国对社会组织的管理采取以行政手段为主的管理方式而非依法行政。

3.独立自主而非行政依附

在中国国际经济法学会诉民政部案例中，也从另一方面反映出以中国国际经济法学会为代表的社会团体，其独立自主的意识开始替代传统的对政府部门的行政依附意识。随着我国经济社会的快速发展，我国社会组织的数量不断壮大。据民政部公布的数据显示，截至2014年，民政部门登记注册的社会组织共有60.6万个。而在社会组织不断壮大的同时，社会组织的独立自主意识也逐渐地增强。尤其是在党的党的十八大和党的十八届三中全会之后，社会组织这种意识倾向的转变更为明显。这种转变主要体现在：一是在社会组织作为多元治理主体之一，越来越以独立个体的身份参与到社会治理之中，从而更好地弥补政府失灵和市场失灵。二是社会组织依法维权的现象也不断发生。一方面是指社会组织作为独立主体依法维护自身合法权益，即以上述案例中国际经济法学会为代表的社会组织以法律手段维护自身合法权益不受侵害。另一方面是指社会组织作为独立的治理主体，运用法律手段对损害公民利益的案件所提起的诉讼。在此方面环保类的社会组织最为典型，尤其是2014年新修订的环保法出台之后，环保类社会组织公益诉讼的案件明显增加。综上所述，不同于计划经济时期，社会组织对政府部门强烈的行政依附，其独立自主发展的意识明显提高。然而这种意识倾向的改变与政府落后的管理方式相矛盾，从而导致上述案例的出现。

四、依法行政视阈下促进社会组织良性发展对策

通过上文分析，笔者认为，唯有政府转变传统的行政手段为主的管理方式为依法行政，才能真正促进社会组织的良性发展。具体举措有以下方面：

1.完善社会组织立法体系

目前，在我国社会组织的立法体系存在着诸多问题。因此，导致政府在对社会组织进行管理时，出现无法可依的现象。故应完善社会组织立法体系，从而保障政府依法行政有法可依。党的十八届四中全会也明确指出要加强社会组织立法，规范各类社会组织的健康发展。笔者认为，应从以下三方面健全社会组织立法体系：一是要转变立法理念，确立权利本位的立法理念。在计划经济时期，全能型的政府以国家为本位，对社会实施全方位的管控，对社会组织的立法亦是如此。因此，必须转变传统的立法指导思想，树立权力本位的立法理念，树立服务而非管制思维，从而完善社会组织立法。二是要加快制定社会组织专门法，明确社会组织专门法的原则、目标和内容。笔者认为，社会组织专门法的内容应该重点涵盖以下方面：首先要明确规定政府的职责权限，政府的职责应主要是引导、培育、规范、监督与保障。其次要厘清社会组织自身在法律定位、能力建设方面的问题。此外要明确界定政社之间的关系，政府与社会组织之间应是合作关系而非行政命令关系。三是完善现有的立法模式。首先，政府部门应及时废止删除过时的法律条文，加快删除不符合我国现有国情的法律条文。如自2000年我国实施的《取缔非法民间组织暂行办法》规定，未在民政部门登记的社会组织即为非法民间组织等不合理的法律条款。其次，应加快修订不合时宜的法律条款。如《社会团体登记管理条例》对社会组织非竞争性进行了规定，党的十八届三中全会决定指出，要探索一业多会。此外，政府部门还应聚焦社会组织立法体系的重点场域，尤其是引入竞争机制后的行业协会的监管场域和党的十八届三中全会后可直接登记的四类社会组织的监管场域。因此，只有这样才能确保政府依法对社会组织进行管理，促进社会组织的健康发展。

2.改革现有双重管理体制

随着我国社会组织的迅速发展，社会组织独立自主的意识不断增强。因此，计划经济时期，落后的双重管理体制已不再适合新时期社会组织的发展要求。双重管理体制的弊端对我国社会组织的发展造成了重大影响。社会组织因找不到业务主管单位而无法取得登记资格的现象频频发生。俞可平教授认为，在中国至少有300万未登记的社会组织，近九成民间组织处于“非法状态”[12]。而未取得登记资格的社会组织则不能获取一定的政策优惠条件，从而在一定程度上阻碍了社会组织的发展。而西方大部分国家对社会组织的登记管理实行的是许可制度或者注册制度。如美国社会组织成立之时不需要登记，只有在特定需求时可以向相关部门提出申请。而德国的社会组织只需满足人数7人以上、不违反宪法、有章程、明确解散后财产的归属这些条件，即可获得法律登记[13]。故此我国政府部门也应该改革落后的双重管理体制，以适应社会组织新的发展要求。首先应改革社会组织登记管理制度。党的十八届三中全会明确指出要逐步推进行业协会商会类、科技类、公益慈善类和城乡社区服务类四类社会组织的直接登记。因此，各级政府部门应认真落实相关政策，推进社会组织的直接登记。同时应该引入竞争机制，探索一业多会，从而切实保障各个领域内社会组织多样性的发展。其次，要建立新的监管体系。现行的社会组织监管体系主要是业务主管单位和登记管理机关对社会组织的日常监管。然而这种监管体系具有一定的局限性。因此应建立政府宏观监督、社会组织责任自负、全社会共同监管的体系。从而切实保障社会组织依法自治的权利，建立健全以章程为核心的自律机制，减少政府职能部门不当的干预。因此，唯有改革落后的双重管理体制，适应社会组织独立自主的发展要求，才能真正激发社会组织活力，促进社会组织的良性发展。

3.切实推进政府依法行政

由于市场力量发展发育和政府一起成为两大主导者，但社会这第三种力量发育迟缓，已影响我国经济社会发展[14]。只有切实推进政府依法行政，才能真正保障社会组织良性发展。因此在社会组织的管理方面，政府部门要严格依法行政。笔者认为，切实推进政府在社会组织管理方面的依法行政应从以下方面着手：一是政府部门要依法履行政府职能，坚持法定职责必须为，法无授权不可为，不能越位、错位和缺位。各级政府部门应严格遵守法律依据、法定程序，依法行政。二是政府部门要健全依法决策机制。在对社会组织作出行政决策之时，应保障相关利益群体的参与权，从而避免随意和短视的行政决策对相关利益群体合法权益的损害。同时要确保行政决策制度科学、程序正当和过程公开，从而减少“拍脑袋”决策的行为发生。三是政府部门行政执法时应该严格遵守相关的法律法规，杜绝行政命令代替依法行政。公务人员应树立法治思维，运用法治方式，加强对社会组织相关法律知识的学习，提高法律素养，从而树立法治观念，避免行政手段为主的管理方式，严格依法行政。四是政府部门应该全面推行政务公开，坚持公开为原则不公开为例外的原则。政府在作出行政决策和行政执法时应严格遵守政府信息公开制度，按照一定的要求和法定程序公开，确保公众的知情权。政府只有通过积极、主动的信息公开，才能有效地提升民众对政府管理的参与、监督和认同度，增加政府与民众价值取向、行为取向的一致性[15]。只有切实推进政府部门依法行政，才能为社会组织的健康发展提供良好的环境。

[参考文献]

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[2]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1961：24.

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[5]王名扬.英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1987：10-11.

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[7]应松年.依法行政论纲[J].中国法学，1997,(1)：29-43.

[8]蓝方.法学社团不服处罚起诉民政部[EB/OL].http://china.caixin.com/2014-05-01/100672483.html，2014-05-01.

[9]蓝方.社团告民政部续篇质疑法学会权力来源[EB/OL]. http://china.caixin.com/2014-05-28/100683677.html，2014-05-28.

[10]刘素楠.京城农家女“远嫁”到广东[N].南方都市报，2013-03-18.

[11]杨伟伟.政府官员在社会团体中任职现象及退出机制研究[J].领导科学，2014,(10):4-6.