澳门法律保留制度的完善

叶 海 波

(深圳大学 a.港澳基本法研究中心；b.法学院，广东 深圳 518060)

·法治文明与法律发展·

澳门法律保留制度的完善

叶 海 波a,b

(深圳大学 a.港澳基本法研究中心；b.法学院，广东 深圳 518060)

法律保留是一项重要的宪法制度，发挥着权利保障和权力制约的独特功能。澳门基本法引入“以法律”“依照澳门特别行政区法律”等表述，确立了法律保留制度。但是，由于澳门立法会议员的提案权受到严格的制度约束，立法会并不能自主地启动立法程序，因此，澳门法律保留制度的功能未能得到有效的发挥。为完善澳门法律保留制度，应当在法律保留的语境下解读澳门基本法第75条对议员议案提案权的限制，并修改《澳门特别行政区立法会议事规则》，针对法律保留范围内涉及政府政策、公共开支、政府运作和政治体制的法案确定不同的提案程序，保障议员的法案提案权，从而激活立法权。

法律保留制度；澳门基本法第75条；立法权垄断；法律优先；提案权；《关于订定内部规范的法律制度》；《澳门特别行政区立法会议事规则》

现代宪法采用“以法律”“依照法律”或者“根据法律”等表述，将特定事项委托并保留予立法者,以立法形式确定法律界限，形成法律内容，由此形成宪法上的法律保留制度。法律保留作为实现宪政主义的宪法工具[1]，对于基本人权保障、权力分配与协调①董保义认为，法律保留原则旨在维持法律规范的效力，避免行政行为侵犯立法机关之权限，同时防止立法机关怠于行使职权，放任行政机关之作为。参见董保义《行政法讲义》，著者自刊，1994年，4页。具有重大的政治和宪法意义，是公法上的一项重要制度。②学者Strack曾说，法律保留原则以其传统风貌，历经19世纪后半叶的自由国家宪法学说，迄今为止，仍为宪法论之中坚。参见吴万得《论德国法律保留原则的要义》，载《政法论坛》2000年第4期。法律保留原则的基本功能是排除行政权对特定领域内事务的干涉。在产生初期，法律保留要求凡是对公民自由和财产进行干预的行政，都必须获得法律的授权，否则便是违法的。因此，在干预行政的领域，没有立法授权则行政权不能发动。但在法律授权之后，法律保留之法律对行政权的作用范围具有扩展的意义。 “在此之前，执行权是被排除在这个领域之外的，而现在这个领域对执行权打开了大门，执行权从此也得以相应的方式在其中活动。……执行权依据法律在本来其被禁止作为的范围内进行了作为。”[2]无论是排除行政对特定事项的干预，还是经由立法建立行政干预的许可，法律保留若要具有这种法律效果，必须以宪法对法律的优先地位和立法机关对立法权独享的承认为基础。质言之，法律保留制度功能的发挥取决于宪法层面对立法机构地位的确认，立法机关对立法权的垄断及其立法位阶高于行政规范是法律保留制度健全运作的宪法前提。

澳门基本法引入“以法律”“依照澳门特别行政区法律”等表述，承接了法律保留的制度传统。澳门基本法在设定澳门政治制度时，吸纳了香港基本法的基本经验，但“在政治制度方面，澳门基本法显然强化了行政长官的行政主导地位，规定行政长官拥有更多的行政权力”[3]。这种权力主要指行政长官可以颁发并执行行政法规、委任议员等。不过，在澳门特殊的政治体制下，行政法规与立法会立法的关系并不明朗，加之澳门立法会议员的提案权受到严格的制度约束，立法会并不能自主地启动立法程序，*事实上，立法会在政策制定过程中不同程度地沦为旁观者。参见曹其真《立法会主席十年工作情况的总结报告》，载澳门立法会网站，http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf。因此澳门法律保留制度的功能未能得到有效发挥。本文试图对澳门法律保留制度的完善问题作一初步的探讨。

一、澳门法律保留制度的基本内容

澳门法律体系中关于法律保留制度规定的主要渊源有两个：一个是澳门基本法，另一个是《关于订定内部规范的法律制度》；前者多处条文内含法律保留的意思，后者则集中概述了法律保留的范围。

1.法律保留在基本法中的体现

澳门基本法中共使用“法律”一语70次，其中属于法律保留范畴的约有25处，并在措辞方式上具有多样的形态。其一是“以法律”的措辞方式，如第6条(私有财产)；其二是“依照……法律”的表述形式，如第24条第三款(关于澳门特别行政区非永久性居民的规定)、第29条(罪刑法定)、第32条(通讯自由和秘密)、第33条(迁徙自由)、第116条(其他船舶进出港口管理)、第120条(土地新批或续批)、第139条(护照和旅行证件的签发)；其三是“受……法律”的用语形式，如第32条(通讯自由和秘密)、第33条(迁徙自由)、第38条(婚姻自由、成立家庭和自愿生育的权利)、第39条(劳工的福利待遇和退休保障)、第103条(企业所有权和外来投资均受法律保护)；其四是“由……法律”的表达选择，如第55条(各司的排列顺序)、第84条第三款(澳门特别行政区法院的组织、职权和运作)、第90条第四款(检察院的组织、职权和运作)、第96条(市政机构的职权和组成)、第106条(专营税制)、第107条(货币金融制度)、第108条(货币的发行制度和准备金制度)、第110条(征收关税)。

另外，澳门基本法第81条之(二)规定，议员若“担任法律规定不得兼任的职务”，便丧失其立法会议员的资格；第90条规定，检察院独立行使法律赋予的检察职能，不受任何干涉；第128条规定，澳门不限制与澳门法律没有抵触的宗教活动；第131条规定，澳门的社会服务团体在不抵触法律的情况下，可以自行决定其服务方式。这些规定使用的“法律”一语，亦包含法律保留的意图。*澳门终审法院亦认为这些规定具有法律保留的含义。参见第28/2006 号判决。

澳门基本法确立的法律保留制度涉及广泛的事项，包括居民的基本权利，如私有财产权、居留权、家庭婚姻权、社会保障权、通讯自由、宗教自由等，亦包括机构组织与运行等政治制度的内容，还涉及港口、金融、税收等政策范畴。

2.立法对法律保留原则的细化

在澳门回归前，立法会和总督均享有立法权，形成以法律和法令为主要渊源形式的二元立法体制。澳门回归后，基本法规定立法会是立法机关，行政长官制定行政法规并颁布执行。同时，基本法还规定澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同基本法相抵触或经立法会或其他有关机关依照法定程序做出修改者外，予以保留。因此，在澳门实行的法律为基本法以及澳门原有法律和立法会制定的法律。那么，澳门基本法究竟是保留了回归前的双轨立法体制，还是将立法权授权立法会形成立法权的一元化？行政法规与法律的关系为何，法令修改权又归属何者？这些问题都引发了理论和实践上的争议。*参见杨允中《澳门基本法释要》，澳门特别行政区法务局2003年版，114页；第223/2005号判决书(重审)；第28/2006 号判决；王禹《行政法规的性质、位阶和违宪审查权──对郑锦耀先生批评的回应》，载《澳门研究》第43期。进而，前述基本法条款中使用的“法律”一语究竟指何，也变得模糊不清。于是，澳门于2009年制定《关于订定内部规范的法律制度》，*澳门特别行政区第13/2009号法律。对法律保留的范围加以明确。

该法第2条明确立法目的为“界定须由法律予以规范的事项”“界定由独立行政法规予以规范的事项”“订定可由补充性行政法规予以规范的情况”“订明和规范法令的修改、暂停实施和废止的制度”等，并在第3条中确立了基本法、法律和行政法规间的位阶。该法第5条还明确了立法会的一般立法权，即立法会行使澳门基本法赋予的职权，有权就澳门自治范围内的任何事宜制定、修改、暂停实施和废除法律。第6条列明了只能由法律规定的事项，包括：“(一)《基本法》和其他法律所规定的基本权利和自由及其保障的法律制度；(二)澳门居民资格；(三)澳门居留权制度；(四)选民登记和选举制度；(五)订定犯罪、轻微违反、刑罚、保安处分和有关前提；(六)订定行政违法行为的一般制度、有关程序及处罚，但不妨碍第7条第一款第六项的规定；*独立行政法规可以规定“行政违法行为及其罚款，但罚款金额不超过澳门币$500,000.00(五十万元)”。(七)立法会议员章程；(八)立法会辅助部门的组织、运作和人员的法律制度；(九)民法典和商法典；(十)行政程序法典；(十一)民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼制度和仲裁制度；(十二)登记法典和公证法典；(十三)规范性文件和其他须正式公布的文件格式；(十四)适用于公共行政工作人员的基本制度；(十五)财政预算和税收；(十六)关于土地、地区整治、城市规划和环境的法律制度；(十七)货币、金融和对外贸易活动的法律制度；(十八)所有权制度、公用征用和征收制度；(十九)《基本法》赋予立法会立法权限的其他事项。”最后这一规定采取了列举加上兜底条款的方法，基本上包含了前述澳门基本法中涉及法律保留条款的内容。在这一范围之外的事项，为法律和独立行政法规可以共同规范的范畴，但法律的位阶高于行政法规，即便法律在独立行政法规之后形成。这些内容包括政府、公共事务管理制度和办法、政府的组织运作及成员、公共行政当局及其所有的部门及组织单位的架构和组织、行政会的组织运作及其成员的通则、行政违法行为及其罚款(罚款金额不超过澳门币$500 000.00，即五十万元)以及不属于立法保留范围的事项等列为独立性行政法规可以规范的范围。除此之外，该法事实上确立了独立行政法规保留制度。针对法令修改权之争，该法第8条规定，凡是涉及上述共同规范范围的事项(该法第7条第一款规定的事项)的法令，由独立行政法规加以修改，有排除立法修改此类法令之意，事实上形成了独立行政法规保留的效果。

3.澳门法律保留制度的特点

《关于订定内部规范的法律制度》遵循了现代民主国家的常理，将大部分事项确定在立法保留的范畴，初步化解了澳门政治制度下立法与行政的规范形成权之争。但是，澳门政治制度的特殊性对《关于订定内部规范的法律制度》的影响也十分明显。一方面，回归前澳督制定的法令在不与基本法抵触的前提下继续有效，事实上对行政长官的规范制定权产生了影响；另一方面，行政长官可以制定行政法规，而这一规范形态在澳门回归前并无直接对应物，导致了立法会立法与行政法规关系的争议。因此，《关于订定内部规范的法律制度》承认行政法规对法令的修订权、确认行政法规与法律共同规范的范围，正是特殊政治制度和历史传统的体现，从而也直接催生了立法保留和行政法规保留并存的怪异制度。*在第28/2006 号判决书中，澳门法院亦注意到行政保留的问题。

二、澳门法律保留制度面临的挑战

法律保留产生的历史显示，代表人民的立法机构掌控立法权并制定位阶高于行政决定的法律，是法律保留的内在含义之一，亦是法律保留制度功能发挥的前提。以此为标准，检视澳门政治制度的设计就不难发现，虽然经由立法的弥补，但澳门法律保留制度的运作仍面临制度性的先天缺失。

1.法律位阶争议

澳门法律保留制度中经由司法和立法予以完善的主要是法律位阶制度。澳门基本法并未明确立法会立法与行政法规的位阶关系，实践中亦存有争议。澳门法院在关于行政法规合法性的判决中对这一问题做出了初步决定。*参见第223/2005号判决书(重审)，62页。澳门终审法院与中级法院关于行政法规的法律认知虽有直接的冲突，但两者都坚持法律优先原则，均认同法律保留原则(不同的是，澳门中级法院坚持基本权利法律保留原则，而澳门终审法院则坚持基本法保留原则)。关于法律保留的范围，澳门中级法院坚持“增加民间社会在金钱或人身上的负担”等基本权利事项只能由立法会以法律规范的形式制定；而澳门终审法院坚持从澳门基本法的规定出发，不以基本权利的侵害保留为限，认为只有澳门基本法规定必须由立法会以法律规定的事项，方才属于法律保留的范围，在此范围之外的事项，行政法规可以加以规范。对澳门基本法确立的立法体制，澳门中级法院坚持双轨—单轨立法体制的思维模式，从权力的性质与功能入手，认为澳门基本法确立了单轨立法体制，行政长官只享有行政管理权，不享有独立的立法权。澳门终审法院则坚持规范分析的路径，抛弃对立法体制的抽象讨论，以澳门基本法上的具体规定为依据，判断行政长官的权力范围。虽然澳门中级和终审法院对行政法规的理解分歧明显，且终审法院的判断并非“统一司法见解”，*参见第223/2005号判决书(重审)，69页。但澳门中级法院和终审法院的判决仍对澳门法律保留制度的完善、特别是法律优先原则的确立具有重大影响。在此基础上，《关于订定内部规范的法律制度》第3条明确了法律优先原则，规定“澳门特别行政区的法律、独立行政法规、补充性行政法规及其他内部规范性文件须在符合澳门基本法的前提下方为有效。法律优于其他所有的内部规范性文件，即使该等文件的生效后于法律。独立行政法规不得就法律所载的条文做出具有对外效力的解释、填补、变更、暂停实施或废除性的规定”。这项立法使得法治的常理以明文的方式获得确认，有助于澳门法治的建设。

2.立法权限制

法律保留制度功能发挥的另一个前提是立法机关可以自主地立法，而行政机关对于法律保留范围内的事项无管辖权。立法权垄断是法律保留的前置条件。显然，若立法权的行使受制于任何其他机关，特别是行政机关，则法律保留性立法的启动将受制于这些机关，法律保留制约行政权的功能便必然被弱化。考察澳门基本法的规定，澳门立法会并无立法自主权。澳门基本法规定，政府提出法案、议案，立法会议员可以提出凡不涉及公共收支、政治体制或政府运作的议案，议员在提出涉及政府政策的议案前，必须得到行政长官的书面同意。“这样的设计一方面突出了行政主导，另一方面又重申了行政、立法的相互制约、相互配合，而重在配合，以利于提高政府工作效率，减少行政与立法间的纷争。”[3]但是，澳门行政与立法的关系也呈现出别样的形态。澳门立法会前主席曹其真曾尖锐地指出：“毫无疑问，特区政府无论旨在决定政府的政策，还是在决定提出法案方面，均处于主导性地位，并为此享有非常大的权力，但这种主导性地位绝不意味着排斥立法机关的参与，无需听取立法会的意见和建议甚至批评；也绝不意味着政府在具体工作安排上可以不考虑立法会的实际情况和工作安排，将立法会视为程序上的表决器和政府的附庸(着重号为引者所加)，而恰恰应当是相反的。但令人遗憾的是，回归十年来政府在很多重大决策上并没有与立法会进行充分的沟通与协商，在某些方面甚至连事先的知会和通报都没有做到，很多重大政策的制定和出台只是政府向传媒和社会公开之后，立法会才了解内情和政府的动向的。”*参见曹其真《立法会主席十年工作情况的总结报告》，载澳门立法会网站，http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf。

在行政宰制立法的情形下，《关于订定内部规范的法律制度》第6条列明了只能由法律规定的事项，显然有较多项可能涉及运用公币、政治制度、政府动作或者政府政策。由此，政府提出法案成为法律保留制度运行的制度前提和启动器，政府若不积极提出涉及立法保留事项的法案，立法保留便仅仅是规范层面的设想，进而留下大量的立法空白。《关于订定内部规范的法律制度》第4条第三款或许已经考虑到这种情形，规定了 “独立行政法规得就法律没有规范的事宜设定初始性的规范”，这一规定旨在化解立法机关因议事程序的特殊性而存在的效率困境，但亦可能为行政法规制定权的扩张留下后门。行政长官及其领导的政府很可能通过减少就该法第6条列举的法律保留事项提出法案，从而使得该领域呈现“人为的空白”，进而为行政长官依据该法第4条第三款的规定行使行政法规制定权创造机会。最终，《关于订定内部规范的法律制度》所确立的法律优先、法律保留制度也会濒于瓦解，立法保留可能异化为行政法规保留。这是当下澳门法律保留制度面临的重大挑战。

三、建立法案提案分类机制，实施立法保留制度

1.澳门法案提案机制的具体内容

澳门基本法第64条规定澳门政府“提出法案、议案”，第75条规定“立法会议员依照本法规定和法定程序提出议案。凡不涉及公共收支、政治体制或政府运作的议案，可由立法会议员个别或联名提出。凡涉及政府政策的议案，在提出前必须得到行政长官的书面同意”。第75条使用了“议案”一语，与香港基本法第74条的规定——“香港特别行政区立法会议员根据本法规定并依照法定程序提出法律草案，凡不涉及公共开支或政治体制或政府运作者，可由立法会议员个别或联名提出。凡涉及政府政策者，在提出前必须得到行政长官的书面同意”——有所不同，后者使用的是“法律草案”。澳门基本法有两处将“议案”与“法案”并列区别使用，如第64条规定特区政府可以提出“法案、议案”，第77条规定除基本法另有规定外，立法会的法案、议案由全体议员过半数通过，单独使用“法案”一语共9处，单独使用“议案”一语为6次。显然，“法案”和“议案”有别，各有所指。但对澳门基本法第75条使用的“议案”一语，澳门实务部门认为包括“法案”之内。如澳门立法会前主席曹其真在《立法会主席十年工作情况的总结报告》中指出，“在基本法框架下，尽管特区立法会是唯一享有立法权的机关，但与此同时，议员的立法提案权也受到相当大的限制。一方面，议员不得提出涉及公共收支、政治体制或政府运作由政府享有专属提案权的法案；另一方面，议员对于涉及政府政策的法案，在提出前受制于行政长官是否给予书面许可的制约，因而议员行使立法提案权的空间相当有限，相反，政府所享有的提案权的范围却非常广泛，几乎不受限制。”*参见曹其真《立法会主席十年工作情况的总结报告》，载澳门立法会网站，http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf。澳门终审法院认为：“肯定的是，‘凡不涉及公共收支、政治体制或政府运作的议案，可由立法会议员个别或联名提出’(第75条第1款)，从中可以得出明显相反的结论：这些事项只有在政府提出法案的情况才可以作为法律的标的”，“‘凡涉及政府政策的议案，在提出前必须得到行政长官的书面同意’(第75条第3款)。那么从这一规定可见，立法会的立法职权不只限于那些《基本法》明确以法律规定的事项，因为即使是政府政策方面的事项，立法会也有权立法，尽管在此情况下，需要行政长官的预先书面同意”。*第28/2006 号判决，97页。澳门第1/1999号决议——通过《澳门特别行政区立法会议事规则》——中载明的《澳门特别行政区立法会议事规则》第103条规定：“澳门政府对下列事项享有专属法案提案权及随后提案权：a)立法会选举法；b)公共收支；c)政治体制；d)政府运作。”第104条规定议员行使法案提案权或随后提案权，凡涉及政府政策时，须得到行政长官书面许可。总体上，澳门实务部门认为，议员的立法提案权受到第75条的限制，这亦为一些理论研究者所认同[4]。

2.澳门法案提案机制的完善

基于对澳门基本法第75条的上述理解，对立法会立法权置以严格的限制，使之完全丧失对立法权的垄断，这事实上瓦解了法律保留制度发挥功能的制度基础。澳门应当建立一种议员与政府合作的法案提案机制，合理配置《关于订定内部规范的法律制度》第6条列举的涉及公共收支、政府运作、政治体制和政府政策等事项的法案提案权。

基本法第75条对议员法案提案作了分类：第一类是涉及政府政策的法案提案，第二类是涉及公共收支、政府体制和政府运作的法案提案，第三类是不涉及上述两者的法案提案。上述三类法案提案权的限制机制不一。议员可以自主地依法提出第三类法案，对此类法案享有完整的法案提案权，行政长官和政府无权干涉。对于第一类法案，议员必须获得行政长官的书面同意，对于第二类法案议员不单独或者联名提出。如上所述，澳门实务部门认为，澳门政府享有涉及公共收支、政府运作、政治体制等事务的专属性法案提案权，行政长官享有涉及政府政策事务的法案提案许可权。但是，这一理解忽视了澳门基本法上确立的法律保留制度。其一，实务部门及理论界均认定，议员在提出涉及政府政策的法案时，需要行政长官的书面同意，但未考察法律保留制度下行政长官书面同意权的限度。其二，对于涉及公共收支、政府运作、政治体制的法案，澳门立法规定议员不得提出，这是对第75条的片面理解。法律保留的本意是排除行政权对特定事项的管辖权，在此前提下，立法者的立法是行政权管辖这类事项的许可依据。在澳门法律制度下，《关于订定内部规范的法律制度》授权行政长官可以以行政法规的方式弥补法律空白，而行政长官及其领导的政府可能通过减少提案的方式制造法律空白，为行政权介入法律保留的事项制造“由头”，进而瓦解法律保留制度对行政权的制约功能。澳门法案提案机制的完善应当以发挥法律保留制度功能为前提。

具体而言，澳门应当修改《澳门特别行政区立法会议事规则》，合理解释澳门基本法第75条中的“议案”，设定不同类别议案提案权的程序。

首先，对于法律保留范围内、涉及政府政策、公共开支、政治体制和政府运作的法案，应当偏向于确认议员的提案权，对于法律保留范围外、涉及政府政策、公共开支、政治体制和政府运作的法案，偏重于确认政府的专享提案权。立法会为民意代表机关，议员由直接或者间接选举产生，必须回应选民的诉求。若选民对相关政策、政治体制等不满，立法会议员有义务以法定程序推进革新。这一法定程序便是通过提出涉及政府政策、公共开支、政治体制和政府运作的法案或者法案修正案。若议员的提案权受到如同当下般的严格限制，事实上将弱化民意机关的表达功能以及法律保留制度的权力制约功能。

其次，应当根据基本法第75条的规定，对涉及政府政策的法案和涉及公共开支、政治体制和政府运作的法案设定不同的提案程序。澳门基本法第75条规定涉及政府政策的议案提案需要行政长官的书面同意，对于涉及公共开支、政治体制、政府运作之外的议案，议员可单独或者联名提出。这两种议案提案程序间的差别不应当被忽视。显然，澳门基本法并未禁止议员提出涉及政府政策、公共开支、政治体制和政府运作的议案。据此，《澳门特别行政区立法会议事规则》可做出如下的区别性规定：对于法律保留范围内涉及政府政策的法案，议员可以自由提出；但必须以书面方式通告政府。对于法律保留范围内涉及公共开支、政治体制和政府运作的法案，议员应当与政府共同提出，当议员通告政府需要就涉及公共开支、政治体制和政府运作事项提出法案时，政府应当与议员通力合作达成法案内容的共识，若无法形成共识，议员可以单独提出法案草案。

[1] 毛雷尔 哈.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000：10.

[2] 迈耶 奥.德国行政法[M].刘飞，译.北京：商务印书馆，2002：75-76.

[3] 饶戈平.基本法与“一国两制”的澳门模式[J].“一国两制”研究，2009，(1).

[4] 蒋朝阳.澳门基本法中行政与立法关系实践的若干问题探讨[C]//全国人大常委会澳门基本法委员会办公室.纪念澳门基本法实施10周年文集.北京：中国民主法制出版社，2010：14.

[责任编辑：朱 磊]

2014-10-10

汕头大学地方政府发展研究所开放基金项目“澳门特别行政区制度实施问题研究”

叶海波(1977—)，男，教授，从事宪法学、港澳基本法研究。

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1002-462X(2015)01-0061-06