论侵害身体权的精神损害赔偿

2015-02-25柳春光

学术交流 2015年4期

关键词：健康权赔偿金人格权

柳春光

（黑龙江大学法学院，哈尔滨 150080）

法学研究

论侵害身体权的精神损害赔偿

柳春光

（黑龙江大学法学院，哈尔滨 150080）

身体权作为一项独立于健康权的具体人格权，既符合概念本身的历史流变又有其法理和立法例基础。身体权的内容包括自然人对身体完整的维护权以及对身体及其组成部分的支配权。所谓“身体完整”是指身体有机构成的完整。司法实务中，非法搜身、性骚扰等侵权行为，虽然构成了对其他人格利益的侵害，但因未侵害身体完整，并不构成对身体权的侵害。侵害身体权的主要救济方式是精神损害赔偿。侵害身体权的精神损害赔偿责任的成立一般应符合四个构成要件：须有侵害身体权的行为发生；须有严重的精神损害；精神损害与侵权行为间须有因果关系；侵权人主观上有过错。但在特殊侵权场合，过错推定原则和无过错责任原则亦可适用于侵害身体权行为的归责。精神损害赔偿金兼具补偿与抚慰双重功能。法官应依据精神损害赔偿金的功能，采用主客观认定相结合的办法，斟酌个案中双方当事人的因素，以确定身体权精神损害赔偿金的具体数额。

身体权；精神损害赔偿责任；精神损害赔偿数额

2001年通过的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第一条第一项明确使用了“身体权”的概念，将身体权视为一种具体人格权，并规定自然人因身体权遭受非法侵害，可向人民法院起诉请求精神损害赔偿。2003年通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）则对侵害身体权的精神损害赔偿问题做了进一步的规定。这表明我国已初步建立了侵害身体权的精神损害赔偿制度。但鉴于我国立法上对“身体权”的疏漏，学理上对身体权存在的争议，司法实务中对身体权精神损害救济上的诸多不足，本文将从以下诸方面对侵害身体权的精神损害赔偿问题予以探讨。

一、身体权是独立的具体人格权

身体权是否为一项独立的具体人格权，我国学界至今说法不一。通说认为，“身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权”［1］391，是一项独立于健康权的具体人格权。但仍有学者或主张对健康权作扩大解释，使其包含身体权的内容［2］，或主张对身体权作扩大解释，将健康权纳入到身体权的范畴［3］。

否认身体权独立性的学者们所持的观点主要是，身体为生命、健康所附丽的载体。一般情形，侵害身体亦同时侵害其健康。“当人体的肉体构造遭受侵害，进而损害健康者，应认定为身体损害抑或认定为健康损害，不无疑问。”［1］369但是，侵害身体权和健康权所导致的某些损害后果的重叠性，不应成为否认身体权和健康权各自独立性的理由。其原因是：第一，从历史的角度，“身体”和“健康”的概念趋于相互独立。人类社会早期，受当时认知水平所限，身体和健康混沌为一体。但近代以来，人们对“健康”的认识，已经从与生命、身体的混沌中逐渐独立出来，这也意味着人们对独立于身体完整性的健康观的重视成为可能。第二，在法理上，身体权和健康权也具有明显的区别。侵害身体权，即损害身体完整；侵害健康权，即损害健康。侵害身体权不一定必然导致自然人健康的损害，例如断人毛发；而侵害健康权也不一定导致身体权损害，如致人患精神疾病。身体权的支配性较强，而健康权的支配性较弱。对于健康权的损害，主要的救济方法是人身损害赔偿；而身体权受到侵害的主要救济方法是精神损害赔偿。这是促成身体权独立的实质性理由。［4］第三，身体权和健康权各自独立，已为一些国家或地区的立法例所证明。《德国民法典》第823条将身体和健康作为侵权法保护的特别法益并列规定，间接确认了身体权和健康权为各自独立的具体人格权。我国台湾地区“民法”第193条和第195条中也将身体权与健康权并列保护。在现代民法形成过程中，一些国家利用相当强的后发优势将“身体权”与健康权并列起来进行保护。例如，1978年修改的《匈牙利民法典》专门设置了一章共10条规定了人格权并极大扩张了人格权的范围，包括生命、身体、健康、肖像等［5］。

当然，在司法实务中，侵害身体权与侵害健康权往往交织在一起。我们要弄清楚的是，什么情况下既不构成身体损害也不构成健康损害。因为如果既不存在前者也不存在后者，原则上也就不会导致侵害物质性人格权的法律责任。相反我们没有必要知道如何区别身体损害和健康损害，因为只要行为的结果能被界定为其中任何一项都会导致侵害人承担相应法律责任。如果某一侵权行为同时侵害了受害人的身体权和健康权，例如，砍断他人手臂的行为，既破坏了身体的完整，又损害了健康，此种情形下，我们可以借鉴法律发达国家的成熟经验，将对身体完整性和健康的损害作为一种独立的诉因，来给予侵权法的保护［6］。至于什么是身体或健康损害，“不是一个医学鉴定上问题而是一个法律问题”。在绝大多数案件中确认身体或健康损害的存在也没什么难度［7］。

身体权是一项独立于健康权的具体人格权，其内容主要包括自然人对身体完整的维护权以及对身体及其组成部分的支配权。身体即自然人的躯体，由头颅、肢体、器官、其他组织以及毛发指甲等附属部分所构成，是一个完整的整体，具有完整性的基本特征。自然人有权维护自己的身体完整，有权保护身体完整不受侵害。但对于“身体完整”（bodily integrity）的含义，国内外学者的界定广狭不一。本文认为，“身体完整”是指身体有机构成的完整性。此种界定一方面有利于明确身体权的独立性，另一方面也有利于明确物质性人格权和精神性人格权的权利保护边界，进而与大陆法系的权利保护模式相统一［5］。因而，在司法实务中，侵害身体权的行为必须是对身体构成的完整性的损害。例如，强行剪去他人长发，强制他人献血等。如果行为人实施某种侵权行为，如非法搜身、面唾他人、当头浇粪、强行接吻，而并未破坏身体完整性的，则不构成对身体权的侵害。

二、侵害身体权的精神损害赔偿责任构成要件

自然人因身体权遭受侵权人的侵害，造成身体完整性的破坏，从而产生严重的肉体疼痛或精神痛苦，应给予精神损害赔偿。侵害身体权的精神损害赔偿责任一般应符合以下构成要件：

（一）须有侵害身体权的行为发生

这是适用身体权精神损害赔偿的前提条件。凡不法侵害身体完整性的行为均属对身体权的侵害。具体而言，侵害身体权的行为主要包括以下几种类型：（1）殴打。非法对他人实施暴力行为，即为殴打。对他人实施殴打，受害人一般会遭受肉体痛苦和精神痛苦。但不管这种痛苦持续多久，也无论受害人是否能举证身体伤害的存在，都构成对身体权的侵害。（2）非法切除他人的身体器官组织。例如，我国发生的“外派渔工被迫割阑尾”案［8］。该案中，渔工被以不退还保证金的方式强迫切除阑尾。尽管单纯的阑尾切除可能并不会损害渔工的健康权，但是此切除行为并非出于渔工的自愿，且在事实上造成了渔工的身体器官组织缺失，从而侵害了渔工的身体权。此处需要说明的是，如果医疗机构和医务人员违背告知义务，但并未造成患者人身损害的，并不构成对患者身体权的侵害，而是对患者知情权、自我决定权的侵害。例如，在美国的“摩尔诉加州大学董事会”（Moor v.Regents of the University of California）案中，被告的行为违反了告知义务，以至于患者的知情同意权受到侵害，但该患者并未因此遭受身体损害，所以其身体权并未受到侵害［9］。（3）不当手术致他人身体部位受损。手术是为了保全生命或健康而进行的较小之牺牲，因其目的正当，所以不具有违法性。但是不符合正当方法或治疗目的手术，则属侵害身体权的行为。例如，在美容整形手术中，医生因手术不当而致他人外在形象受损，构成了对身体权的侵害。（4）因违反义务之不作为所生之侵害身体。例如，道路管理人员疏于对道路的修缮，因而使行人负伤；电灯公司疏于安装防止漏电的设施，而致电灯漏电起火，使人负伤；医生在实施手术后，未能于适当时间为患者除去绷带，因而使患者伤口化脓等，均属侵害身体权的行为。（5）对身体组织之不疼痛的破坏。其具体表现为，强行抽取他人血液，剪人长发，对固定于身体成为其组成部分的假牙、假肢的破坏等。（6）各种事故损害。现代社会中，事故频发，严重威胁到人们的身体完整利益。例如，因工伤事故造成手臂截肢；因交通事故造成受害人伤残等。需要指出的是，此种情形下，往往既构成对身体权的侵害也构成对健康权的侵害。如前文所述，我们可将身体损害和健康损害作为一种独立的诉因，来给予侵权法的保护。

（二）须有严重的精神损害

精神损害亦称非财产利益损害。我国学者多认为，精神损害包括精神（心理）痛苦和肉体（生理）疼痛。精神损害赔偿是以金钱方式救济受害人所遭受的精神损害。然而，并非任何原因导致的精神损害或任何程度的精神损害都可以得到法律的救济或者说金钱赔偿。根据《侵权责任法》第22条和《精神损害赔偿司法解释》第8条之规定，“严重精神损害”是身体权受害人获得精神损害赔偿的必要条件。如果仅仅只是轻微的精神损害，则不适用。此处的“严重”可被解释为后果的严重性。

但是如何合理界定“严重后果”呢？我国一贯以来的司法实践认为，人身伤害的严重性主要表现为身体损害已达到评残等级，或者造成受害人永久性伤痕；伤残等级可用来衡量精神损害程度。这种做法对于身体权的保护并不周全。因为，一方面，此种衡量标准往往将一些虽未导致健康损害但已构成身体权侵权的行为排除在精神损害赔偿范围之外。例如，打人耳光、强制纹身、断人毛发等，虽构成对身体权的侵害，但因未发生“伤残”往往不能得到法律救济。另一方面，精神损害不同于人身损害。对人身损害，通常可以借助医学鉴定结论来作出判断。亦即，人身损害具有较强的客观性，是否存在人身损害以及损害程度如何，有较为明确的判断标准。但是，如果受害人一方的精神损害未达到临床医学上的精神疾病程度，则很难从医学科学的角度作出判断，而法律要救济的精神损害远不需要达到如此严重的程度。所以，在人身伤害尤其是身体权侵权案件中，将精神损害和伤残等级判定简单挂钩的做法应得到纠正。有学者认为，精神损害赔偿是基于法官的平衡而对受害人做出的补偿，并对侵害人有违公序良俗的惩戒。鉴于精神损害程度难以精确估量，法官可将精神损害赔偿的考察重心从内在的精神损害程度转化为外在的对社会一般道德标准侵害的“严重性”上来。换言之，精神损害的“严重性”可以从对实际损害结果的判断转化为对侵害事实的判断，而这种“侵害事实”又是通过侵害人的过错程度、手段、场合、行为方式、后果这些要素来进行综合评价的［10］。

（三）严重精神损害与身体权侵权行为之间须有因果关系

侵害身体权的精神损害赔偿中的因果关系要件，是指身体权侵权行为与权利人所遭受的严重精神损害，二者之间须具有引起与被引起的逻辑关系。一般情况下，若行为人是故意而为，由此产生一定的精神损害，则可以直接认定存在因果关系。例如，殴打致受害人身体组织青肿、瘀血，同时造成受害人肉体疼痛和精神痛苦，行为与损害事实之间具有直接因果关系。但是，如果行为人出于过失，或未尽到注意义务，而造成受害人的精神损害的，则应采用“相当因果关系”理论来认定。该理论将因果关系分为条件关系和相当性两个构成部分。判断因果关系，首先应判断是否有条件关系存在，然后再判断该条件的存在是否适当，不当存在的条件关系不具有相当性。相当性的判断要依据社会生活共同准则、公平正义观念、善良风俗和人之常情等因素，因而相当因果关系理论具有较大的主观性和自由裁量空间。例如，原告因被告的楼梯有油而滑倒，仅受了擦伤，但由于原告的特殊体质，在随后的破伤风针剂注射时出现了严重的反应，原告遭受了严重的肉体疼痛和精神痛苦。按照相当性因果关系理论，判断条件关系是否存在，一般适用“若无则不”的等值公式。因而，原告所遭受的损害事实与被告的侵权行为（未尽安全保障义务）之间存在条件关系。但两者之间的条件关系是否具有相当性，则需要进行价值判断。尽管被告对于原告的特殊体质这种偶然介入的因素无法预见，但为了保护生命健康这种具有重大价值的利益，两者之间应被认为存在相当性因果关系。

（四）侵权人主观上有过错

一般情形下，侵害身体权行为所引起的精神损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，即适用过错责任原则。过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人对他人身体权进行侵犯时，预见到自己行为的后果而仍然希望或放任该结果发生的心理状态。英美侵权法中常出现“恶意”一词，可以理解为两种含义：一是无正当理由故意从事某种违法行为；二是具有不正当动机［11］。对“恶意”的理解，通常是对动机的考虑，虽不能作为构成要件，但在确定精神损害赔偿数额时，可作为参考标准之一，即“恶意”越大，所应承担的精神损害赔偿金的数额越高。行为人对身体权的侵犯时的心理状态有时也表现为过失，即应当预见或能够预见而没有预见的疏忽以及已经预见而轻信能够避免的懈怠［12］。身体权侵权人的过错采用原告证明的方式，即原告要对自己的主张承担举证责任，举证不能的，则承担败诉的法律后果。适用过错责任原则的身体权侵权行为，其责任形态都是自己责任，行为人对自己的行为负责，不实行替代责任。

过错推定原则和无过错责任原则是否适用于侵害身体权行为的归责。对此，目前学界主要有否定和肯定两种不同的态度。持否定态度的学者认为，身体损害必须是身体的完整性受到损害，而对于健康没有明显的影响；当某一侵权行为既造成身体完整性的损害又造成健康损害的，应仅认定为对健康权的损害。尤其是在适用无过错责任的场合中，产品责任、高度危险作业、环境污染和工伤事故案件，主要是造成生命权、健康权的损害，一般并不造成身体权的损害［1］399。持肯定态度的学者则认为，当人体的肉体构造遭到损害，进而损害健康者，既侵害身体权亦同时侵害了健康权。不论是适用过错推定原则（如物件致害、动物致害等）还是无过错责任原则（如产品责任事故等）的特殊侵权行为均可造成包括身体权在内的物质性人格权的损害。此种分歧导致了上述两种截然不同的态度。基于本文对于身体权的界定，笔者持肯定态度。其意义在于，适用过错推定原则和无过错责任原则加重了身体权侵权人的责任，能够使受害人处于有利的诉讼地位，能够使损害尽快由责任人合理承担，以补偿和抚慰受害人的精神损害。“无过错责任或特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人的物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。”［13］从体系解释的角度而言，我国《侵权责任法》将精神损害赔偿在总则中规定，表明其既可以适用一般的过错侵权，也可以适用各类特殊侵权。当然，任何法律必须调和“个人自由”和“社会安全”两个价值。过错推定原则和无过错责任原则的适用必须限定在法律有特别规定的场合。

三、侵害身体权的精神损害赔偿数额的确定

身体权遭受侵害，因肉体疼痛和精神痛苦而请求精神损害赔偿金时，如何计算其得向法院请求的相当金额，依据何种因素而为算定？法院应斟酌何种因素以决定精神赔偿数额的相当性，以使当事人信服？如何建立客观可预见的量定因素及合理的赔偿额度？学者们多认为，精神损害赔偿数额的确定与精神损害赔偿金的功能之间相互关联，后者对于前者具有指导意义。在探究确定侵害身体权的精神损害赔偿数额的方法和确定因素之前，精神损害赔偿金的功能应有必要加以明确。

（一）明确精神损害赔偿金的功能

比较法上，精神损害赔偿金具有补偿功能，在大陆法系国家（地区）已成通说。精神损害赔偿金是对精神损害的一种赔偿方法，是建立在补偿而非惩罚的思想之上的。精神损害本质上是一种非财产损害，其无法通过金钱的方式直接填补或得以恢复。但是，在市场经济条件下，金钱虽不能对受害人的精神损害通过购买“同样”的非痛苦而进行直接填补，但可以通过金钱赔偿的途径舒缓甚至消除受害人的痛苦和不良情绪。亦即，受害人在遭受精神损害之后，通过精神损害赔偿获得一笔金钱，受害人可以用来购买物品或服务，从而使得受害人获得一定的精神享受和愉悦，以替代、弥补其所遭受的精神痛苦。一般而言，自然人的身体权遭受侵害后，不仅会有精神痛苦，而且会有肉体疼痛。毁人容貌、致人残疾等甚至会使受害人蒙受终身的痛苦。尽管金钱并不能真正的补偿身体伤害所带来的伤痛，但是通过责令加害人赔偿相当数量的金钱，被侵权人可借此取得替代性的欢娱，尽快从身体损害的阴影中走出来，重新开始正常的工作和生活。因而，补偿功能是精神损害赔偿金的首要功能。

精神损害赔偿金除具有补偿功能外，是否尚有其他功能？德国和瑞士学者均赞成精神损害赔偿金还具有抚慰功能。该功能是建立在这样的思想基础之上，即加害人就其曾对受害人的所作所为负有使受害人满足之义务。如德国法学家Tuhr所言：“金钱给付可使被害人满足，被害人知悉从加害人取去金钱，其内心之怨懑将获平衡，其报复的感情将可因此而得到慰藉。对现代人言，纵其已受基督教及文明的洗礼，报复的感情尚未完全消逝。”［14］由于通过对受害人进行精神损害赔偿，使受害人感受到正义得到伸张、权益得到维护，从而直接缓和其精神痛苦，故而精神损害赔偿金，除尽可能填补损害外，尚有抚慰被害人之功能。当然，抚慰功能对加害人还可起到威慑作用，即通过赔偿金数额的计算，尤其是斟酌加害人的主观过错，调整相当赔偿的数额，而发挥其吓阻不法行为、确立行为模式的作用。

至于补偿功能与抚慰功能的关系，有学者认为，抚慰功能仍属于补偿的作用，不能独立存在。有学者认为，精神损害赔偿兼具补偿与抚慰的双重功能。笔者赞成后者的观点。事实上，在决定精神损害赔偿金的数额时，对被害人的精神损害的补偿与抚慰被侵害的法律感情亦应一并斟酌。

（二）确定身体权精神损害赔偿数额的方法和裁量因素

如何确定相当金额的精神损害赔偿金，此需依据精神损害赔偿金的功能提供确定的方法和裁量因素。

1.主客观相结合的办法

基于精神损害赔偿金的补偿功能，其数额的计算仅需考虑精神损害本身的程度。就身体权而言，法官应基于完全赔偿的原则，斟酌受害人所受损害的具体情况，“身体和心理被妨碍的性质和程度；受害人的年龄和个人状况；生命损害的程度；疼痛、外形损坏及痛苦的大小、持续时间及剧烈程度；住院治疗和家属分离的时间的长短；不能工作的时间长短；疾病发展的不可预计性；受害人已经患病的体质等”［15］。在这个意义上，身体权精神损害赔偿金的算定，可以是一个纯粹主观的判定，主要由法官根据具体情况自由裁量。但是，从抚慰角度看，法官主要应考虑加害人的主观过错以及当事人双方的经济状况等。身体权精神损害赔偿金的算定，一方面要让受害人感到满足，另一方面还要让加害人感受到“威慑”，这就需要一个相对客观的数额。所以，法官在确定身体权精神损害赔偿数额时，应采用主客观认定相结合的办法。

2.兼顾被害人和加害人双方的裁量因素

基于精神损害赔偿金兼具补偿和抚慰的双重功能，精神损害赔偿金的数额是否适当，应由法官自由裁量，就个案斟酌相关因素而确定，兼顾双方当事人的具体情事。

我国《精神损害赔偿司法解释》比较充分地认识到精神损害赔偿金的两种功能，进而确立了比较具有操作性和公平合理性的方案。依据该司法解释，法官应主要考虑如下因素来确定身体权精神损害赔偿金的数额：（1）侵权人的过错程度，这主要是指侵权人在实施身体权侵权行为时主观是故意还是过失，是一般过失还是重大过失等。过错的严重程度往往会影响到精神损害的严重程度。法官应根据过错归责原则，考虑加害人的过错程度来决定赔偿数额。侵权人的过错程度越大，其承担的精神损害赔偿金就越高。对于故意甚至恶意侵犯他人身体权者，只有提高精神损害赔偿金的数额，才能更好地平息被侵权人的愤怒，使其感受到正义得到伸张，这也在一定程度上发挥了精神损害赔偿金的抚慰功能。（2）侵权行为所造成的精神损害程度。在我国的司法实践中，身体伤残等级一直是衡量人身伤害案件中精神损害程度的主要标准。在身体权范围内，精神损害的严重性，往往被解释为轻微的身体损害而不给予赔偿。德国判例还发展出一种对“微不足道”的身体损害赔偿的具体限制［14］。笔者反对将精神损害和伤残等级简单挂钩的做法，而认为判定精神损害后果的严重性应通过侵害人的过错程度、后果等“侵害事实”来进行综合评价。此综合判定方式并不排斥将身体伤残等级作为衡量精神损害程度的重要标准。此外，若因遭受身体侵害而丧失对痛苦的感受能力（如成为植物人或精神病人）的状况，能否给予受害人以精神损害赔偿？若有赔偿之必要，如何判断其“精神损害”程度？各国的法理和实务上的主流观点倾向于给予痛苦感知能力丧失之人以精神损害赔偿。此一倾向无异于将痛苦感受之认定转向客观化。我国《人身损害赔偿司法解释》的起草者也将精神损害的范围扩展到受害人因侵害行为而丧失生理、心理感受性的消极精神损害［16］。（3）侵权人的侵害手段、场合、行为方式等具体情节。考虑这一因素是因为：一方面，被侵权人所遭受的精神损害程度往往因侵权人的手段、场合、行为方式的不同而不同。例如，采取暴力方式殴打受害人就比单纯的口头辱骂严重；与在大庭广众之下相比，在非公开场合殴打受害人所造成的损害相对较轻。另一方面，上述具体情节的不同也能体现出身体权侵权人的主观恶性程度或应受法律谴责性程度的不同。这也在很大程度上表明精神损害赔偿金的抚慰功能中对加害人的“威慑”作用。（4）双方当事人的财产状况。将此类因素作为参考，主要是考虑到财产状况较差的侵害人的生活在赔偿后不致陷入极端困难的境地或财产状况较好的侵害人不致因赔偿数额较低而未受到足够的“威慑”，以及受害人所遭受的精神损害能够得到合理的补偿和抚慰。

此外，笔者还认为，在今后的司法实践中除应参照上述因素来确定适当的身体权精神损害赔偿数额外，还应考虑以下两个因素：其一，要考虑加害人的悔过态度。例如，在“梁某慧诉阳春市富泉水业有限公司人身损害赔偿案”［17］中，被告由于游泳安全设施未做好以及人为过错，造成原告被吸到水池排水管内，裤子全被冲走，身上多处受伤，且引发多人围观，给原告造成严重的精神损害，应给予精神抚慰。但被告并非故意，况且在发生事故后积极采取了各项补救措施，尽量减少了对原告造成的不必要伤害，并及时支付给原告营养费。因而，法院酌定被告赔付原告精神抚慰金5 000元，原告请求的80 000元精神损失费，数额过高，不予支持。正如有学者所指出，“加害人立刻道歉，时加慰问，并代付医药费，有悔过之意者，被害人亦较易宽容，自可酌情减少慰抚金”［18］30。其二，要考虑受害人的受伤害部位、受伤害人的性别、年龄。台湾地区学者曾隆兴指出，受害人在遭受人身伤害并留下后遗症的情况下，后遗症“残留之部位、程度及所预测继续残留期间，亦为被害人过去、现在及将来精神上、肉体上苦痛之斟酌要素。被害人若尚未结婚者，可能因此而丧失或减少婚姻机会，其精神上痛苦，自较已结婚者为重，自应考虑酌情增加金额。又上下肢或脸部露出面之丑状一般瘢痕或上下肢机能障害，女子较男子所受精神上损害较大。年龄小者，较年龄大者，所受痛苦期间较长，均应予以斟酌”［18］32。