整全法理论对法律确定性的重构

整全法理论对法律确定性的重构

杜维超

(浙江大学光华法学院，浙江杭州310008)

摘要：通说认为整全法理论增加了法律确定性，这一简单化观点可能是对整全法理论和法律确定性概念的双重误读。整全法理论可分割为两个命题：规范性命题和一致性命题。规范性命题解构了规则形式体系封闭性，以将政治美德嵌入司法，从而削弱了可预测性；一致性命题则指向法律义务正当性，并引入修辞方法以弥合整全一致与规范性的内在悖论，从而证成可接受性。在法治理想类型变迁的背景下，整全法理论实际上将法律确定性内涵从“可预测性”重构为“可接受性”。

关键词：整全法；法律确定性；可预测性；可接受性；修辞

作者简介:杜维超，男，浙江大学光华法学院2013级博士研究生，主要从事法文化学和法社会学研究。

中图分类号:D901文献标识码:A

基金项目:中国法学会2013 年度部级法学研究课题(CLS(2013)C80)

“法律确定性”是法律理论中最重要的基本概念之一，这一词语如此常见，以至于它的内涵经常被认为是不言自明、无须论证的。然而，在西方现代法律理论体系中，法律确定性命题在目的论、认识论、方法论等各层次上已发生了潜在的重大变化。德沃金的“整全法”(law as integrity)理论是最具代表性的现代法哲学理论之一，本文拟以其为研究对象，展示经典的法律确定性是如何被重构的。

一、法律确定性重构的基本图景

(一)重构的对象

“法律确定性”并非超然于经验之外纯粹客观的概念，而是人类观念的构造物，是人类法治实践延伸出来的次级命题，佩岑尼克甚至认为，法律确定性与法治是基本等同的概念。因此，本文首先将考察确定性所依存的经典法治观念，以厘清原初的确定性概念。对现代经典法治观念，有学者给出了如下理想类型：“政治悲观主义”和“规范乐观主义”综合型构的形式主义法治。[1]

作为目的论的政治悲观主义，即以人性恶的假设为前提，以个人权利为目标而延伸出的限制公权理论，戴雪给出了经典诠释：法治最重要的指意即约束公权力，如果国家权力以自由裁量(discrection)执法，则其中必然带有专断性(arbitrariness)，人民的自由必然受到侵害。[2](P183～205)权力和权利的二元对立观，导向以确定性的法律限制权力、保障权利。

而作为方法论的规范乐观主义，其哲学根基是启蒙时代以来的理性主义思想，它相信人有足够的理性制定和运用规则，并诉诸所谓的形式系统以排除主观性和任意性。这种形式系统将立法与法律适用相隔离：“如果法律的适用需要先审查其意义，则法律规则无法像它所承诺的那样指引行为。”[3]这最终形成了经典的形式主义法治理念。

在对经典法治理念的描述中，原初的法律确定性概念已经清晰地自我呈现了, 佩岑尼克总结到，这种旧式的“法律确定性”词汇，“通常是在形式意义上使用的，意指着法律决定的可预测性”。[4](P25～26)

(二)重构的动力

法治观念并非社会学描述，而是价值性愿景的表达与构建，正由于其合目的性，法治是个“本质上具有争议性的概念”(Essentially Contested Concept)，必然要诉诸各种互相竞争的韦伯式“理想类型”。正是法治观念的变迁，引发了法律确定性概念的重新安置。

物质层面，形式主义法治观念源自资本主义早期的“反分配意识形态”。在资本主义上升期，资产者充满了对国家权力侵犯既有财产权(vested property rights)的恐惧，这使得其法律职业盟友创造了形式主义法治这一智识体系，要求加强法律的一致性和可预测性。[5]随着社会主义对自由主义意识形态的冲击，平等主义抬头，福利国家形成，政府更多地介入生活，公共和私有边界被侵蚀，目标的复杂化使得裁量更加开放；问题的庞杂使得普遍规则的构想不可能；司法必须衡量各种因素，自主性也受到破坏；判决更接近于政治权宜或行政决定。[6]在这种情况下，形式法治构想被注重实质考量的实质法治观念所挑战。

精神层面，形式法治及可预测的确定性所凭据的理性主义哲学也开始转向，启蒙式的理性主义面临着科学主义和人本主义的挑战，理性(rational)的哲学开始进化为合理性(reasonable)的哲学。这一转变经由佩雷尔曼的新修辞学在法学领域广为人知。佩雷尔曼指出，理性的客观性基于某种自明之理，并与合乎逻辑的理性规则相联系，这种客观性概念并不适用于人文领域，合理性的客观性则受人类观念与知识的影响，无法用逻辑体系涵盖，有时必须诉诸论证、说服或者妥协等方式。[7](P117～123)这种新哲学观念，为构建新的确定性概念提供了思想工具。

由此，法律可预测性和传统法治理想面临着挑战。这一进程始于概念法学的衰落，及利益法学、法社会学的兴起。在美国，这一进程更被放大，在法律职业内部，法律现实主义持“规则虚无”及“事实虚无”观点，对法律形式主义发起挑战；而在外部，作为政治话语的批判法学试图解构自由主义的正当性，从而动摇了经典法治理念根基。对法律确定性的质疑甚至成为法律实践中的主流：“法律确定性是法治的核心教义，但这是英国英语，不是美国英语，美国不再说法律确定性，而是不确定性。”[8]面对这种危机，传统法治理想必须被重构，法律确定性概念自然也将被重新安置了，而整全法理论就是这种重构努力的代表。

(三)重构的取向：可预测性到可接受性

以可预测性为唯一内涵的确定性已经无法维持，重建确定性的主要方向就是由“真实”向“价值”的回归，现代法律论证理论已经注意到法律确定性的这一转向。阿尔尼奥指出，法律确定性包含着两个方面：任意性可以被避免，以及结果与价值规范——即实质意义上的权利——相一致。前者基本等同于可预测性，满足理性标准的程序即可得出，但由于种种原因，法律意识形态无法基于此构建，因此合理可接受性就成为讨论法律有效性的方式，即：社群的大部分成员，经过对相关事实的合理思考，决定应接受将某规范作为法律规范遵守。[9](P45～46)

这种诠释主义的法律理论区分了两种法律确定性，即法律决定的可预测(predictability)意义上和可接受性(acceptability)意义上的确定性。可预测性是规范有效性，要求法律是不变的、独立的、预先设定的，以便预测行为的法律后果；可接受性则是行动有效性，要求法律的反映性、易变性、语境敏感性(context-sensitivity)，以使法律决策被参与讨论的法律共同体所接受。[10]总之，基于理性的、以可预测性为取向的法律确定性，被重构为基于合理性的、以可接受性为取向的法律确定性。本文将把德沃金的整全法理论分解为“规范性命题”和“一致性命题”进行考察，以揭示整全法理论是如何完成这一重构的。

二、规范性命题：价值对形式的冲击

(一)目的论：司法政治化

有一种常见的误读，认为德沃金的理论目的是：当在“疑难案件”中法律规则出现空缺时，法官应当诉诸原则，以限制自由裁量，从而增加法律的“可预测性”。这一观点其实误读了整全法理论中原则与规则的位阶关系。

在德沃金的理论中，原则(或者说权利)并非规则的补充，而是高于规则的整全性要求。法律实证主义认为，只有明确的政治决定创造了权利时，个人才享有法律上的权利，也就是司法裁判仅以立法所确认的规则为依据，而德沃金直率地批评了这一“传统的理想”，他认为，权利是先在的，是超脱于权力(包括立法权)之上的，其证立也无须权衡社会利益要求或政策考量，“多数人的利益并不高于权利”；因此法院可以基于权利原则为被告创设义务，“即使这种义务并不是通过公开的、先已存在的立法形式强加给他的”。只要证明原告享有某种实质权利，那么即使这种权利“以不同于法规的形式出现”，也是公正的。[11](P122～144)正如Kenneth Kress所批评的，整全法中的权利，是基于道德考虑的“裁判权利”，而并非那种“可预测”的“法定权利”，这在事实上伤害了制定法的可预测性，因为对权利的规范性论述而放弃了其描述性部分，从而导致了法律适用的溯及既往。[12]

可见，德沃金所谓的“疑难案件”，并非仅仅是面临规则空缺结构的案件，而也包括了已有明确的规则或先例、但这些规则或先例却明显地冒犯了某些权利原则的案件。Scott Shapiro指出，德沃金的核心观点是，合法性不能由社会经验事实单独决定，也由道德事实决定，而道德事实会使得法律对要解决问题的预先设定被消解，因而无法最终使法律确定。[13]整全性方法实际超越了政治法律二分的传统形式法治设想：原则不仅填补漏洞，还可以证否既有的规则，这种政治化司法，解构了规则形式系统的完备性，悬置了法律可预测性。

(二)认识论：道德的非实在论

面对如上论证，还有一种可能的驳辩，即：如果允许法官突破形式体系所负载的立法目的，但只要法官仍旧遵循某种确定的道德原则，那么法官就仍然不是自由裁量的，仍旧可以维护司法的可预测性。实际上，整全法理论中，这一预期仍然无法实现。

这种见解成立的前提是整全法理论持“道德实在论”(moral realism)立场：即认为存在一些事实，使得一些道德判断成为正确而使得另外一些成为虚谬，这些事实独立于任何人对所关注问题的信仰或情感。[14](P213)但德沃金明确强调，他本人并非一个道德实在论者，他不相信所谓号称为“超经验”或“柏拉图式”的道德事实，也反对以“发现原始的、非解释的硬事实”为目标的形而上学解释理论。[15](P138)德沃金理论的起点是融贯论，而融贯论追求内部要素的一致和互相支持，并不需要一个外在(out there)的道德原则作为论证起点。

在道德领域，德沃金赞同的是一种“柔性”(soft)的真，而非那种科学领域纯客观的“刚性”(hard)的真。他指出事物具有初级属性和次级属性，前者指事物自身的性质，后者指引起人的特定感觉或反应的能力，而道德属性是一种次级属性，其中包涵了主体的态度和反应。[16]可以说，德沃金认为所谓道德客观性命题是一个冗余论证：“找到道德判断、政治判断、法律判断或解释判断是客观的某个一般论证的尝试是毫无意义的。”[15](P171)因此所谓完全脱离话语者语境的 “超然观点”(the view from nowhere) 是不可能的。德沃金的“唯一正确答案”是一种主观确信、而非客观存在物，而这种权利话语的构建，也就不可能基于某种所谓的客观道德，而是有待于主体的“创造性诠释”的。

(三)方法论：创造性诠释

正由于这种反客观的认识论，对道德观点的推论，整全法理论只能诉诸所谓创造性诠释。Danilo Zolo认为，这种解释方法基于交往意义上的清晰和有用，指向可理解性和问题的解决，并通过对相关命题的“融贯性解释”——而非明确定义，为其可接受性提供有说服力的基础。这种解释方法是选择性(selective)和推测性(conjectural)的，这就不可避免地给解释带来了极大的裁量的空间。[1]

德沃金将创造性诠释与以探求真实为目的的科学性解释和对话性解释区分开来：创造性诠释是构建性的，而非对话性的，它本质上与目的有关，而非因果关系，他关注的不是作者的目的，而是解释者的目的。参与者要解释的不是“群体中其他人的意图和意义”，而是实践本身的意图和意义。[17](P51～63)对应在司法裁判理论中，所谓的“作者”其实就隐喻了立法者，德沃金暗示，法官在裁判中的任务，并不是发现法律文本(作品)背后的立法者原始意图，更不是以文本为基础进行简单的因果推理得出判决结果，而是要关注自己的裁判目的，将自己的道德判断嵌入对文本的解读中。

在纵向历史视角内，创造性诠释是“批判性”的。德沃金认为，规则的具体内容是由历史和惯习决定的，而诠释的目的是规则的改变。完整的诠释态度需要批判力，会改变实践的内容，从并非反抗的意义上改变旧的诠释，诠释不断型塑和改变实践，通过诠释实现进步。当然，历史中对实践的共识会形成暂时的稳定期(plateau)，实践会回到静态和机械的形态，而再解释和转变，来自于对阶段性达成的实践和态度的重新安排。

而在社会实践的横向视角内，创造性诠释是“竞争性”的。德沃金强调，将以解释求得原则的任务赋予法官个体，必然带来解释的个体差异，“通过推理和想象可以得到唯一正确答案，但不等于这种正确答案是人人满意的”，政治哲学家的各种解释可以互相冲突，同时又各自是忠诚的。[17](P72～76)他们各自忠诚于自己的解释是“唯一正确答案”这一确信，但这种确信无法达致一个实质意义上的法律可预测性。有学者指出，“唯一正确答案”适用于所有实践话语的合理性规则，但并不承诺一个共识能尊重所有的实践命题，也不承诺实际达成的共识是终局性和不可变的。[18]

综上所述，德沃金的规范性理论主要目的是将某种社群性的政治美德植入司法过程，而其主要方法是以创造性诠释证成法律的可争辩性，这不仅没有加强，反而解构了形式主义所要求的可预测的法律确定性。

三、一致性命题：论证与修辞

(一)整全性是一致性吗？

前文展示了整全法理论对可预测性的悬置。根据这一思路，可能引出一种更激烈的批评：德沃金是一个伪装的实用主义者(unconfessed pragmatists)，有人声称：人们有理由怀疑德沃金的规范性主张的真诚性，因为德沃金能被融贯地解读为接受了实用主义，假装(as if)受到规则约束那样进行言谈。*这一批评参见Steven Smith，The pursuit of pragmatism，in Yale Law Journal，Vol. 100 No. 2：409-449，1990.按德沃金描述，“As if”策略即：实用主义法官虽然不承认过去政治决定中的权利，但出于某种功利衡量，在司法中策略的假装承认这种权利。参见Ronald Dworkin，Law’s empire，Harvard University Press，1986，pp. 152-153.本文认为，德沃金的理论与这一策略式的一致性，在两个层次上有着本质的区别。

在实质目的方面，实用主义策略的目的是为了某种社会功利，而这种功利衡量必然是任意和主观的，这种完全“向前看”的司法决定必然是前后不一致的。而整全理论则明确要求，法官应当将法律看作一套“单一且融贯”的原则，实际上，这个一致性命题是规范性命题的二级命题，这里原则的融贯性实际超出了法律规则领域，追溯到法律之外的政治美德，从而整合了政治和司法。

而在形式意义上，整全法理论中的一致性要求本身是一种独立的政治美德。德沃金的政治哲学的核心是“平等尊重”，这一政治哲学在法律领域以整全法的理论形态延续，就是“类似案件做类似处理”，它要求政府用一种原则上一致的态度来对待所有公民。因为当某人被不公平地定罪时，他在道德上会遭到特殊的伤害。[17](P165～166)面对批判性和竞争性的诠释方法，德沃金指出：当我们对作为道德力量的国家和社会做要求时，这种政治理想要求，即使公民对正义与公平的正确原则持有不同见解，国家也应当按照一套前后一致的原则办事。

显然，这种基于诠释的整全性不能等同于基于理性逻辑的可预测性，德沃金明确说：“如果一种政治制度仅仅在其能最接近或最准确地重述其过去的决定时，才可以视为一致的，那么整全性就不是一致性”，整全性要求“有时会偏离过去决定的狭隘界限，转而忠诚于对整个体系更有根本意义的原则”。[17](P219～227)这里就产生了一种日常语义上的悖论。要理解这一悖论，就要理解形式一致要求的实质目的，并进而揭示德沃金解决这一悖论的方法。

(二)作为论证的诠释

法律论证理论认为，法律解释的核心议题是：在相互冲突的多种规范意义上的解释当中，证成其中某一种法律解释的正当性。[9](P47～48)本文认为，一致性命题的理论目标，并非是法律的可预测，而是论证法律解释的正当性，创造性诠释在这里实际成为一种法律论证方式。

德沃金强调，法律理论至少应有两个方面内容：其一是“法律依据”，即法律命题真实性或合理性的依据，其二是“法律约束力”，即法律命题权威的正当依据。[17](P110)这种法律概念，就不仅包括可预测的法律规则，还包括对规则强制力的正当性辩护(justification)。整全法理论主要理论目标之一，就是弥补两种常见理论——实证主义和实用主义中正当性证成的不足。德沃金指出，实证主义对法律义务概念的理解是脆弱的：没有原则就无法解释法律强制的正当性，法律空缺出现时，自由裁量理论就导致溯及适用法律。[11](P51～52)而对于功利及政策导向的实用主义将法律视为是为相冲突的原则和利益服务的，并将其视为是相互竞争的道德观的互相妥协，那么“原则的社会”将不会达到，法律的权威也会受挫。

德沃金试图从社群关系中推导出正当性的基础。他提出，政治正当是从友爱、社群及其伴随而来的义务中证成的，政治的联合本身就蕴含着义务，将社群视为偶然的联合或规则手册，都是不妥当的，只有共享某些原则且承认整全性为一种政治美德的政治社会，才成为优良的社群，该社群才具有适用或扩展垄断性强制力的道德权威。[17](P178～188)也正是由这种连带的责任要求，才推出了前述的“平等的关注”原则。

在指向可预测性的法治构想中，是使权力呈现为非人格化(impersonal)，以规则限制任意性来证成法律正当性的。[6]整全法理论认为，那种形式主义体系并未提供充足的道德正当性，因此通过其规范性命题消解形式系统，从而为法律提供道德可接受性。但对形式系统的入侵解构了可预测性，这种不确定反过来又削弱了法律的正当性/可接受性。整全法理论中的一致性命题可以看作对其规范性部分造成的这一不利后果的弥补，即通过解释方法构造整全的一致，以维护正当性。这是一种基于实践而非客观理性的一致，必然不同于基于理性推导的可预测的一致。而这种构造性诠释的目的就是论证正当性，因而，这里的诠释是一种作为法律论证工具的诠释。

(三)作为修辞的论证

阿列克西将法律论证划分为内部证成和外部证成，内部证成判断其是否能从前提中逻辑地推导出来，而外部证成对象是这个前提的正确性问题。阿尔尼奥指出，可接受的确定性实际上是一种价值有效性(axiological validity)，是外部的道德正当性证成(external moral justification)。

内外证成方式有若干根本差异。外部证成是问题中心主义的，其目的并非发现文本的所谓“真实”含义，而是如何从文本出发，经由解释解决问题；[9](P43-48)其次，外部证成反对将立法者意图作为假设实体(postulated entity)，具体的规范命题是否有效，不是取决于是否准确地还原了立法者意图，而取决于是否对规范命题进行了充分的法律证立；[18]再次，外部证立的论证过程以对话形式展开，主要方法是理性商谈，它并不寻求结果的合逻辑性，而是通过论辩的手段，以对象的被说服为主要目标。[19]显然，可预测性是嵌入在内部证成中的，而可接受性则进入了外部证成领域。

这种超越理性逻辑的论证方式，决定了整全法内部隐藏着逻辑上的自我背反：一方面规范性命题伤害了法律的可预测性，另一方面一致性命题又通过解释维持所谓整全的一致性，以弥补规范性理论对正当性的伤害。而对这一悖论的解决，整全法理论以一种隐微叙事的方式给出了答案：法律修辞。其实，早有学者指出，论证理论从属于修辞理论这一更大范畴，而法律修辞可以为法律论证提供一套适用的工具和一种可行的分类方法。[20]

现代法律理论承认，法律必然是逻辑不完备和局部非理性的。佩岑尼克指出，道德推理中必然存在知识断层，从抽象规则到具体法律判决，总存在着不确定，为了完成正当化评价，就必须实现跨越(jump)，弥合断层，就必须诉诸论证。[4](P95～97)麦考密克进一步指出，法律的整个过程，都是通过假定的确定性链条推进的，其每个节点都是可质疑和可驳辩的，法律就是一种可争辩的东西，总是说服性的。法律不必然符合逻辑，并且与客观真理无关，而只与依据法律程序和证明标准可以证明的，被法律视为相关且可以采纳的东西相关。[21]

同时，法治观念产生了重要转变：在法律的民主视角下，制定法不应仅被视为权力的运作，司法判决不仅应该合法，还应不与社会认可的价值相抵触而可被接受，由此论证与修辞学的地位得以提升。法实证主义主张由纯粹的法律逻辑适用而得出司法判决，这一形式主义幻觉(formalistic vision of the Law)正被逐渐去除。法律修辞理论认为，形式逻辑论证是一种证明性逻辑，而实践性论证是一种非形式逻辑的推理，它以听众为取向，并不关注客观事实和因果联系，而遵循修辞逻辑，旨在通过商谈和辩论实现对听众的理性说服。[7](P12)

实际上，德沃金已经发现了现代法律中存在的这种内在张力。一方面，他强调，现代法律理论必须解释，法律如何为国家强制力提供一个总体正当理由，每种法律见解的核心就是为这种强制力辩护提出的解释。另一方面，他早已指出，法律实践是“可驳辩”(argumentative)的。[17](P13)法的稳定性是必然的意识形态要求，而法的本质可争辩性是法律不可避免的自身属性，而修辞则是可以试图在这两个明显相互矛盾的常识之间找到一种有说服力的调和或平衡的东西，是合理说服的工具，是法治理想得以运转的技艺。因此，德沃金面对法律稳定性和道德可接受性的双重压力，选择了所谓的创造性诠释方法以论证正当性，而这一方法的反逻辑特性，实际上使其进入了法律修辞领域。

结语

通过分析可知，整全法理论并未增加传统意义上的可预测意义的确定性，而是转向修辞方法，构造出一种可接受意义的确定性。这并非德沃金的偶然个体理论选择，而是法理论发展的总体趋势：在安置确定性命题时，现代法理论普遍存在着理性到合理性、客观到情境、形式到实践、陈述到修辞的转向。这一趋势同样体现在德沃金所批判的法实证主义和法实用主义身上，不管是拉伦茨所谓超越法律计划之外的法的“续造”，还是实用主义法官“策略性”的假装(as if)，仍然是一种修辞方法。

实质主义法治对形式主义法治的冲击，实际上是个后现代命题，是西方社会高度成熟的法治制度对社会问题的新回应。而中国法治的现代化尚未完成，当前法治建设最大的任务还是对权力的理性去魅，是规则之治的完善，是法律可预测性的进一步提升。应当冷静对待德沃金式的实质主义理论，保持司法的适度谦抑，提升论证说服力，而自觉地谨慎使用修辞方法，促进法律形式的进一步完备。

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The Reconstitution of Legal Certainty by “Law as Integrity” Theory

DU Wei-Chao

(Law School,Zhejiang University,Hangzhou ，310008,Zhejiang,China)

Abstract:It is generally believed that law as integrity increased legal certainty. This simplistic view may result from misreading of both“law as integrity” theory and the concept of legal certainty. “Law as integrity” theory could be divided into two propositions: normative proposition and that of consistency. Normative proposition deconstructs the formal system of legal rules to embed political virtues in judicial procedure, thus weakening predictability. Consistency proposition points to legitimacy of legal obligation, and applies rhetorical devices to recover the internal paradox of normative and consistency, thus justifying acceptability. In conclusion, in the context of transformation of the ideals of rule of law, “law as integrity” theory has reconstituted the connotation of legal certainty from predictability to acceptability.

Keywords:law as integrity; legal certainty; predictability; acceptability; rhetoric

〔责任编辑：黎玫〕